FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Göran Sundberg SÖKANDE DOM 2011-01-24 Meddelad i Jönköping Mål nr 8161-10 E Domare 1:2 20?1 -01- 2 5 Sida 1 (6) AquaSvea AB, 556792-5887 Sven Palms Alle 1 176 68 Järfälla MOTPART Jönköpings kommun Tekniska kontoret 551 89 Jönköping SAKEN Overprövning enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen ska gö­ ras om. BAKGRUND Jönköpings kommun genomför en upphandling enligt LUF avseende ny­ byggnad av en pumpstation med tillhörande installationer, benämnd "Ny­ byggnad av Pumpstation Talavid". Upphandlingen är handlagd som ett öppet förfarande. Genom tilldelningsbeslut har en annan leverantör än AquaSvea AB (AquaSvea) tilldelats kontraktet. I förfrågningsunderlaget anges att beställaren kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt och tekniskt mest fördelaktiga med hänsyn taget till de på visst sätt viktade kriterierna anbudspris, referenser från tidigare ut­ förda arbeten i nuvarande organisation, entreprenadrelaterat kvalitetssäk­ ringssystem samt entreprenadrelaterat miljöledningssystem. Dok.Id 26761 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 66 55 forvaltningw"' '"iionkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-01-24 Enhet 1 YRKANDEN M.M. Ansökan om överprövning AquaSvea yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att anbudsutvärderingen görs om och de av AquaSvea angivna referenserna poängsätts med högsta poäng. I andra hand yrkar AquaSvea att upphandlingen ska göras om och att referenser och kvalitetssystem då inte får utgöra utvärderingskriterier. Till stöd för sin ansökan anför AquaSvea i huvudsak följai1de. AquaSvea har, som enda företag, tilldelats O (noll) poäng för angivna referenser. Nå­ gon motivering till detta har inte angetts i utvärderingsprotokollet. Det an­ ges dock att referenser finns men att de tillhör en underentreprenör. Detta kan tolkas som en motivering. Eftersom de av AquaSvea angivna referen­ serna avser de arbeten som efterfrågas ska referenserna tilldelas högsta poäng. AquaSvea har rätt att ta hjälp av andra företag för att genomföra projektet och dessa företags erfarenheter, kompetens och referenser är så­ ledes relevanta. Utvärderingsmodellen enligt Jönköpings kommuns tolk­ ning är diskriminerande för mindre och nystartade företag. Den innebär att denna typ av företag måste lämna ett avsevärt lägre pris än konkurrenterna, trots att de har bedömts vara kvalificerade att utföra arbetet. Om AquaSve­ as angivna referenser och kvalitetssystem hade värderats med full poäng hade AquaSvea tilldelats kontraktet p.g.a. lägst anbudspris. Utöver detta kan kriterier som huvudsakligen avser vilka erfarenheter samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivare förfogar över för att säker­ ställa ett gott utförande av projektet i fråga, inte anses utgöra utvärderings­ kriterier (se EU-domstolens dom C-532/06 Lianakis). Förekomsten, ut­ formningen och eventuell certifiering av kvalitetssystem kan i konsekvens med detta inte heller utgöra utvärderingskriterier. Sida 2 8161-10 E Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8161-10 E I JÖNKÖPING 2011-01-24 Enhet 1 Motpartens inställning Jönköpings kommun motsätter sig bifall till ansökan. Till stöd för sin in­ ställning anför kommunen i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att anbudsgivare ska lämna referenser från tidigare utförda arbeten i nuvarande organisation. Anbudsgivare ska således lämna referen­ ser avseende sin nuvarande organisation, dvs. referenser för anbudsgiva­ ren. AquaSvea har i sitt anbud lämnat referenser som inte avser arbeten utförda av anbudsgivaren. Samtliga fyra referenser som har lämnats av AquaSvea avser arbeten utförda av en underentreprenör. Då ingen av refe­ renserna är hänförliga till AquaSvea har dess anbud i denna del därför po­ ängsatts till noll. Det kan noteras att det av förfrågningsunderlaget och an­ budsformuläret framgår att anbudsgivares underentreprenörer genom olika koder/rubriker är klart åtskilda från anbudsgivaren dvs. underentreprenör är inte anbudsgivare/organisation. Det är tillåtet att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa är ägnade att identifiera det mest fördelaktiga anbudet. Av förfrågningsunder­ laget och utvärderingsmodellen framgår att referenser endast inhämtats för att utröna vilket anbud som är det mest fördelaktiga. Upphandlingen och utvärderingen har genomförts helt enligt lagstadgade krav och följer de principer som fastställdes av EU-domstolen i mål C-532/06, Lianakis. Kommunen har varken i förfrågningsunderlaget eller i utvärderingen infört faktorer som inte är acceptabla enligt EU-direktiv, LOU eller EU­ domstolens praxis. Vad gäller utvärderingen av entreprenadrelaterat kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem är dessa faktorer helt förenliga med LOU. Såväl förfrågningsunderlaget som utvärderingen uppfyller kraven på att leverantören ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM 2011-01-24 Sida 4 8161-10 E De av AquaSvea anförda grunderna för ansökan utgör varken skäl för att göra om utvärderingen eller upphandlingen. DOMSKÄL En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får enligt 16 kap. 1 §LUF ansöka om åtgärd enligt 5 §. Enligt den bestäm­ melsen ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse enligt lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Vad först avser frågan om förekomsten, utformningen och eventuell certi­ fiering kan utgöra ett utvärderingskriterium är detta beroende av vilken anknytning kriteriet har till upphandlingsföremålet (jfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 7 april 2009 i mål 6411-08). Om än förekomsten av kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem utgör förhållanden hänförliga till utförarens organisation har förekomsten av sådana system enligt för­ valtningsrättens mening en direkt koppling till kvalitetsnivån på det upp­ handlade uppdraget. Vid sådana förhållanden utgör vad AquaSvea anfört i denna del inte skäl för förvaltningsrätten att besluta om åtgärder med stöd avLOU. Nästa fråga för förvaltningsrätten att ta ställning till är om Jönköpings kommun har förfarit felaktigt då AquaSvea inte kunnat tillgodoräkna sig sina underleverantörers referenser i anbudsutvärderingen då referenstag­ ningen begränsat sig till att avse bolagets nuvarande organisation. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM 2011-01-24 Sida 5 8161-10 E Den första frågan för förvaltningsrätten att bedöma i denna del blir om det med erforderlig tydlighet kan anses framgå av förfrågningsunderlaget att Jönköpings kommun har avsett att inte låta underleverantörer ingå i leve­ rantörens organisation vid anbudsutvärderingen. Som Jönköpings kommun anfört har det i förfrågningsunderlaget och i anbudsformuläret gjorts en åtskillnad mellan leverantören och dess underleverantörer. Härigenom får det med tillräcklig tydlighet anses framgå att Jönköpings kommun avsett att göra en sådan åtskillnad vid anbudsutvärderingen. Det finns inte något generellt förbud mot att låta referenser utgöra ett ut­ värderingskriterium, så länge referenstagningen syftar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Då referenstagningen har begränsat sig till att avse bolagets nuvarande organisation kan däremot utvärderings­ kriteriet medföra att nystartade företag och även företag som inte arbetar utifrån en konventionell organisation eller i vilken verksamheten bedrivs på ett ickekonventionellt sätt får svårigheter att tilldelas kontraktet. Detta kan medföra att de upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och proportionalitet åsidosätts. Jönköpings kommun har inte lämnat någon närmare motivering till varför referenstagningen begränsat sig till att avse leverantörens nuvarande orga­ nisation samt i vilket avseende detta skulle vara ändamålsenligt, lämpligt och effektivt för att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Ställt mot den konkurrensbegränsning utvärderingskriteriet innebär är det enligt förvaltningsrättens mening att anse som oproportionellt. Mot denna bakgrund träder det angivna utvärderingskriteriet den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen förnär. Vid denna bedömning saknas det skäl för förvaltningsrätten att bedöma om kriteriets utformning även innebär ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen. '\ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM 2011-01-24 Sida 6 8161-10 E t; _l ··--<'\. Hade de referenser som anges i AquaSveas anbud tilldelats maximala fem­ ton poäng i anbudsutvärderingen hade bolagets anbud ansetts vara det eko­ nomiskt mest fördelaktiga. AquaSvea har således kommit att lida skada av · -'O:·lidifäriia?llip:P:pandlingen. Bristerna i detta avseende är därför sådana att de .:m�ti'fyrar en åtgärd med stöd avLUF. ,q .- "· ;. -. 1. �; get har de påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Någon mindre ingripande åtgärd än att besluta att upphandlingen ska göras om kan därför inte väljas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1DLOU). ; ,, ,.,,,"···'"'�'-· -Eftersom=bijsNma i upphandlingen är hänförliga till förfrågningsunderla- n",,. ,,r·-·":-��,f;··' /