Avd Dnr KSnr Aktbil )mbud: Advokaten Madeleine Sifve1t ochjur. kand. Ludvig Lindberg "dvokatfinnan NOVA AB �ox 55996 02 16 Stockholm förvaltnings AB Framtiden, 556012-6012 företrädd av: Bostads AB Poseidon, 556120-3398 Box 1 Om.bud: Advokaterna Natalie Svensson och David Ericson samt jur. kand. Susanna Wetzler :Magnusson Advokatbyrå 24. =rn. 20'.4 12:56 For·nltning5rdten GBG NR. 1690 Mål nr 12437-13 Avdelning2 Enhet2l �. 2/11 Sida 1 (9) PÖRVALTNINGSRÄTTEN l GÖTEBORG Consid AB, 556599-4307 KONKURRENSVERKET 5anai:psgatan 13 DOM 2014-02-24 Meddelad i Göteborg 2014 -02- 2 4 !J, 53 16 Jönköping SÖKANDE MOTPART 424 21 Angered Stora Nygatan 29 l I 4 67 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen ska göras om. Ook.Id :52032 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-71178 59 mändag-fredag E-post: forvaltningsrattei:dgoteborg@dom.se 08:00-16:00 Pos t:1 drc·s:. Box 53 J 1)7 400 15 C,iileborg Bcsiiksa(lress StenSture_gatan 14 - -·-·--•·----�--------�----------�- Expeditionstid 24. FE3. 2014 12:56 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND DOM Sida2 12437-13 F .'. 't ":iG NR. 1690 S. 3/11 Förvaltnings AB Framtiden (Framtiden) genomför en förnyad konkurrens� u LSättning inom ramen för Ramavtal IK. I 0251-02 av.seende Konsulter. IT - dala, Område B, Systemutveckling och systemförvaltning inkl. webbut­ V användarvlinlighet och helhetsintryck. Det framgår inte av förfrågningsu11derlaget vad anbudsgivama för respek­ ri ve fem användarfall och dess fyra underkriterier ska uppfylla beträffande funktionalitet design osv, for att erhålla respektive betyg. Under anbudsti­ dcn (frågor/svar) harklargörande lämnats endast på så sätt att betygsnivå­ erna MVG> VG, G och IG motsvarat utmärkt, bra, mindre bra och dåligt. Av utvärderingsrapportenframgårattbolageterhållitgodapoängavseende til ldelningskriterieroa Pris och Referenser/Erfarenhet, men mycket låga poäng för kriteriet Konsulttjtinstens kvalitet. De låga poängen föranledde ConsidattbegäraettmötemedPoseidondärbolagetställdeettflertalfrå­ gor om utvärderingen av kriteriet Konsulttjänstens kvalitet och begärde en redovisning av hur betygsättningen gått till. Vid mötet framkom bl.a, att det inte har funnits något ramverk eller några regler för betygsättningen utun att denna har skett utifrån enbart tyckanden och respektive persons i utvärderingsgrnppen subjektiva uppfattningar, att det inte har fastslagits eller ens diskuterats vad de olika begreppen funktionalitet� användbarhet, design och helhetsintryck i denna utvärdering ska innefatta och därmed vil ka aspekter som ska vägas in för att utvärdera och betygsätta vardera av dt!>sa kriterier, att det inte har funnits någon definition av eller konsensus köng vad de olika begreppen utmärkt, bra, mindre bra eller dåligt inbegri­ per utan att det har varitupp till var och en av utvätderingspersonema att uLgå från sin egen definitiont att det utöver text i förfrågningsunderlaget NR. 1690 Q tI11 i_;, "T/ J Sida 3 12437-13 24. FE3. 2014 i2:57 FÖRVALTNINOSRÄTTEN JGÖT�BORG DOM Fo•valt1ingsratlen GBG ,�R.'!690 S. 5/11 Sida 4 12437-13 inte har funnits något ytterligare underlag till hur betygsättningen ska ge­ nomföras, dvs. vad som ska rendera ett högt eller lågt betyg, utan det har varit upp till varje person i utvärderingsgruppen att bedöma visningen av prototypen "mot sin egen inre bild" av vad som är ett optimalt intranät samt att det inte har funnits någon metod för att se till att alla prototyper bedöms på lika grnnd, utöver att man 01ett flertal gånger" sagt till utvärde� rama att de inte fM ändra sina förvantningar efter hand som presentationer genomforts eller sin bild av vad som är ett optimalt intranät, eftersom det v.-u·ken funnits uttala.de eller ens diskuterade betygsgrunder. U nder skriftväxlingen i målet ha,: Poseidon anfbrt att med funktionalitet) d1..�signochanvändarvänlighetavsesbl.a.attbedöma'1 hurdenestetiska funktionaliteten byggts in i prototyplösningen" samt uhur intuitiv " proto- 1ypenär.Dettaharinteframgåttavfdrfrågningsunderlaget.NärPoseidon under anbudstiden fick frågan om vad som var viktigt och vad som skulle ti I lmätas betydelse har de inte lämnat den inforn1ation som nu lämnats. Framtiden hat sålunda valt en utvärderingsmodell som öppnar upp för ett stort mått av subjektivitet, dvs. godtyckliga bedömningar. En sådan modell föf utvärdering är inte forenlig med LOD om det :inneb'är att de grundläg­ gande principerna fik offentlig upphandling träds föl' när. Det har av :tör­ frågningsunderlaget inte kunnat utläsas hur utvärderingen kommer att gå ti 1 1 . Det har vid utvärderingen inte förekommit något ramverk ellet några reglerförbetygsättningen.Varesiganbudsgivareellerbetygsättareharhaft kl.ut för sig vad de olika begreppen funktionalitet, design, användarvänlig­ het och helhetsintryck ska innefatta för att man ska erhålla ett visst betyg. De subjektiva och godtyckliga inslagen i utvärderingsmodellen har för­ stUrkts av att betygsättningen har genomförts av personer utan närmare erfarenhet a.v eller kunskap om intranät baserade på Sharepoint Online. 24 :EB 2G1l 1·2·57 FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN I GÖTF,HORG (' rj1i V, C; i Sida 5 12437-13 11i • V 1 • r f:.rvc.'tnings'atlen GBG DOM De har ändå haft att betygsätta moment som "funktionalitet" och 11använ• darvänlighef'. Därtill kan underkriteriet Helhetsintryck få en hävstångs� elfekt i antingen höjande eller sänkande riktning eftersom de fyra under• kriterierna har samma viktning. Modeller med stora inslag av tyck:anden och subjektivitet öppnar också upp för ett åsidosättaode av lik:abehandlingsprincipen, Vid genomgång av an­ buden (skänndumpar) och anbudsutvä.rderingen har också framkommit att lil(å situationer har behandlats olika, dvs. att anbu.dsgivare som har lämnat samma eller motsvarande lösningar har erhållit helt olika betyg. Detta föi:­ hiUlande styrks av det sakkunnigutlåtande som inhämtats från Henrik Lööf. Det finns inget samröre mellan honom och bolaget som kan inverka eller p:'iverka hans uttalanden. Bolaget har lidit skada på grund av att Framtidskoncemen i upphandlingen har använt en utvärderingsmodell som vad avser kvalitetstilldelningskrite­ rict i flera avseenden strider mot LOU, Om förfrågningsundedaget hade varittranspal'entochgettuttryckfördeönskemålsomnuframkommit inom ramen för processen så hade anbudet utformats på ett annat sätt. Eftersom brottet mot LOU rör modellen för utvärderingen i sig framståt i nte rättelse som. en tillräcklig åtgärd, utan upphandlingen må.c;te göras om. FramtidenanserattbolagetsansökanskaavslåsochanilirbLa.följande. Anbudsgivarnaharhaftentransparentbeskrivningavdeprodukteroch kravpåvilkautvärderingenharskett.Detharvarkenvaritlfunpligteller ttndamålsenligt att detaljstyra utseendet eller innehållet i prototypen, utan tvärtom har Poseidon öppnat upp för respektive anbudsgivares kreativa process vid utformningen av respektive prototyp. - Skärmdumpama har i11teutgjortnågondelavutvärderingenochsaknarrelevansisamman" hanget. De exempel som bolaget åberopar i detta avseende behandlar där­ til I tekniska funktionalitetskrav som ska utvärderas inom ramen för krite- 24.FES.2014 12:58 FÖRVALTNTNGSRÄTTEN IGÖTEHORG 1-JR.1690 S.7/1': �orvaltn:.nprdten GBG DOM Sida 6 12437�13 riet Fastpris. Utvärderingen av Konsulttjanstens 1,.-valitet baseras helt och hållet på presentationen av prototypen. J denna typ av tjänst där bedömningsgnmdema varit av såväl estetisk som funktionell karaktär är det omöjligt att helt undvika en viss subjektiv b� dönming. Det är med andra ord inte möj ligt för en upphandlande myndig­ het att på förhand ange alla eventuella omständigheter som påverkar och/elier resulterar i ett sämre betyg for underkliterier dät' egenskaper såsom funktionalitet, användarvänlighet och helhetsintryck ska bedömas. Ettvisstmåttavsjälvständigbedömningavdenupphandlandemyndighet� en är därför nödvändig för dessa s.I�. mjuka kriterier. En motsatt tolkning skulle leda till ol'imliga krav på den upphandlande myndigheten eftersom upphandlingar skulle bli orimligt omfattande och tidskräva11de samt kunna resultera i att myndigheten skulle behöva köpa in produkter som inte mots­ varar myndighetens verksamhetsbehov. bet kan därför inte krävas att an­ budsutvärderingen ska vara helt och hållet förutsägbar och kontrollerbar. E11 alltfor detaljerad kravspecifikation gällande sådana typer av mjuka kri" terier skulle dessutom begränsa konkurrensen i negativ riktning. Av praxis framgår också att det inte finns något hinder för en myndighet att vid en upphandling bedöma upplevelsen av produkten i olika avseenden och det hflt" poängterats att en upphandlande myndighet har en stor föhet i utform­ ningen av såväl kvali:ficeringskrav som ntvärderingsmodell. Det noteras att bolaget inte har kunnat visa på vilket sätt bolaget hat hind­ rats att lämna in ett anbud som skulle ha vunnit upphandlingen eller ha varit mer konkurrenskraftigt, dvs. bolaget har in.te utvecklat eller visat på vilket sätt som en alte1nativ prototyp och visning skulle vara utformad. Fciljak.tligen har bolaget inte vlsat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada på grund av den eller de brister som påtalats, 24. =EB.20-4 12:5H forvaltn1ngsratten GBG NR. :690 S. 8/11 DOlVI Sida? FÖRVALTNINGSRÄTTEN 12437-13 I GÖTF,BORG Sammanfattningsvis har den fämyade konkurrensutsättningen inte på nå­ got sätt varit godtycklig, utan tvärtom har samtliga krav och utvärderings­ kriterier varit klart och tydligt besk.tivna för anbudsgivarna. Utvärderingen har följt de beskrivna dokumenten samt poängsättningsmodellen for att kLtnna kontraktera den leverantör som bedöms uppfylla Framtidens önske­ mål på bästa sätt. Något brott mot LOU föreligger således inte. Mot bak­ grund av upphandlingsfötemålet och de ''mjuka'' värden som således upp­ h,mdlats och bedömts har 1 vart fall inte LOU och pdncipema om förutsäg­ barhet, transparens och likabehandling trätts för när på ett sådant sätt att ett ingripande med stöd av LOU är motiverat. D OMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora 1,.1pphandlingar på ert öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOD framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap, 9 § LOU eller någon annao. bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan kommaattlidaskada,skarättenbeslutaattupphandlingenskagörasom ellerattdenfåravslutasförstsedanrättelsegjorts. 24.;EB.20'4 12:58 Forvaltn1ngsratten GBG 69( 9J1'.1 Sida 8 12437-13 I.ID 1 il!\, l , \J '� ,..1 , ! FÖRVAl.TNJNGSRÄTTEN I GÖTirnORG DOM Förvaltningstättens bedömning Kravet på transparens och likabehandling innebär bl.a. att upphandlings­ processen ska kännetecknas av fömtsebarhet. Förfrågningsunderlaget är den styrande handlingen i en upphandling. En anbudsgivare ska genom fötfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen och utvärde­ ringen av anbud kommer att bedq:mas. De skiftande forhållanden söm förekommer i det ekonomiska livet medför emellertid att även förfråg- ni11gsunderlagochutvärderingsmodellersominteäroptimaltutformadefår godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och WJ.ions­ rätteninteträdsförnärGfrRÅ2002ref. 50),Likabebandlingsprincipen innebär vidare enligt fast praxis att lika situationer inte får behandlas olika s�ivida det inte finns sakliga skäl för en sä.da.n. behandling, Enligt förfrågningsundedaget har Framtiden att bedöma bl.a. hur väl unbuden uppfyller utvarderlngskriteriet Konsulttjänstens kvalitet. Det anges vidare att detta kriterium med underkriterier utvärderas och betygs­ sätts av en utvärderingsgrupp sammansatt av företrädare för olika bolag inom Framtiden utifrån en närmare angiven betygsskala, I förfrågitlngsun­ dcrlagetgesdockingenledningforvadsomvägsinföratterhålladeolika betygsnivåerna. Inte heller under anbudstiden har någon sådan ledning lfönnats. I stället har framkommit att det bLa saknats såväl ramverk som rl!gler for hur betygssättningen ska gå till och att denna i stället baserats på utvärderingspersonernas subjelctiYa uppfattb.ingar. Fö1någningsundedagets ul fo1mning har därilir medfört att det varit svårt för anbudsgivama att för" utse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid prövningen av an­ buden i denna del. Det går inte heller av den utvärderingsrapport som bifo­ gnts tilldelningsbeslutet att utläsa varför en anbudsgivare har tilldelats ett visst betyg for ett visst underkritedum, Utfonnningen av forfrågoin.gsun­ dcrlaget har således öppnat upp filr en alltför godtycklig bedömning som 't ",," 24.FEB.2014 12:59 ,·orvaItn ngsrat en 1.1r:1.1 NR.1690 S. 10/11 Sida 9 12437�13 - FÖRVAl,TNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM inte kunnat förutses av presumtiva leverantörer i strid med principen om transparens, En utvärderingsmodell som innefattar stora inslag av subjekti­ vi tet medför narnrligen också en risk för att lika fall behandlas olika i strid med likabehandlingsprincipeu. Förfrågningsunderlaget strider därför i vart fo Il mot transparensprincipen. Eftersom bolaget erhållit mycket lågt betyg for Konsulttjänstens kvalitet, men inte for Referenser/Erfarenhet, framstår det som sannolikt att bolagets möjligheter att erhålla kontrakt minskat ge­ nom bristerna i fö1frågningsunderlaget. Någon närmare redovisning på vad sättenleverantörkankommaattlidaskadafärförövrigtansesintel'lllll1a krävas i fall som rör sådana bl'ister som nu är i fråga. Framtiden har alltså brutit mot åtminstone en av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och detta har medfö1t att bolaget lidit eller kan komma att lida skada, vilket innebäl' att det finns grund for att besluta om ett ingripande mot upphand­ lingen. Efte[som förfrågningsunderlaget inte uppfyller kravet på transparens och förutsebarhet ät• rättelse inte en tillräcklig åtgärd; Upphandlingen ska därilir göras om. l HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/1 B LOU) l,� . R ädman FiiJ:edragande i målet har varit föredraganden Michael Koch, 24.FE8.2014 12:59 11\·� :orvaltn ngsrc.tten G8G NR. 1690 Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNjNGSTILLSTÅND Dm s1111 1 ·,.j}J ö, erl, 1 ·rkhg:indcr. Om pröv 1 1 1 :1gstiJnånd intc meddelas ståt fföv�lmm1;·,rättens beslut fo$t. Det ät dätför viimg1l'III ,k�lkktochtydligtframgårav ,)ve, klap.:1s ,det till kru11m(lt(ä.tten ,;-'ä..tföt 1nan :tn.St-r :.t, pn\vniugsrillscå!ld bö.t meddelas. Skrivet:wri med ö·,erklagande ska innehälla I . h�lag:1111lem; person-/orgru:,.isationsnun::unet, pom.d,·c11s, c· postadress och telefonnummer . 3. 4. 5. d, I inte: llta!l arnådant tillstand 1 1 wddd:1·, går att bedö= riktigheten av tkl slut�omförvaltningsi:littenhu k,,cnmi1 dll, Adte$seo. till f6.rviltningsrätten framgår av domen/beslutet. l.aillomöverprövmogenligtlagen(2007:1091) omoffentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandling inom orru.-ådena vatten, enetgi, transpo.1:Wt och posttjänster fli.r: avtal slutas innan tiden för överklagande av.1:litte.o.s dorn dle.t: beslut har löpt ut I de flesta fall flu: avtal slutns :nä.i: tio dagar hat gä.rt frii.A det att rlitten avgjort målet eller upphlivt ett .interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtcl. 6lutas omedelbru:t Ett öve.rlda.gw.de av rattens a't>'görande .far hi.te prÖ"ll-S sedan avtal hat slutits. Fullständ1g information finns i 1 6 kapidei: i de oX"m angivna fag,um. Behöva: Nl flei: upplyscingat om hur man överklagru: kan Ni '\l'äo.da Er till fö,:valtningsrätten. ·,t:ww :dc;nsrr.l c;c : I SVERIGES DOMSTOLAR