26. JAN. 2010 14:20 LANSRATTEI� LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdeln:ing2 SÖKANDE NR. 6524 S. 2/15 Sida 1 (17) DOM 2010-01-26 Meddelad i Göteborg Mål nr 5657-09 E Rotel 22 Ellös Buss AB. 556666-6938 K.lockarebergsvägen 3 474 32Ellös Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och Jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Stenungsunds kommun STO-Upphandling Strandvägen 15 444 82 Stenungsund SAKEN DOMSLUT 2010-01-2 G Länsrätten avslår Stenungsunds kommuns yrkande om att förhandsavgö­ rande från EG-domstolen ska inhämtas samt avvisar yrkandet om att läns­ rätten ska ompröva sitt interimistiska beslut att redan tecknat avtal inte får tas i anspråk. Länsrätten förordnar att STO-Upphandling ska göra om den upphandling som genomförts för Stenungsunds kommun i avvaktan på att avtal träffas i den egentliga upphandlingen av skolskjuts. Dok.Id 180112 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Bcsöksadress Telefon Telefax Expeditionstid mändag - fredag 09:00-15:00 StenSturegatanl4 031-73270 00 031-7117859 E-post: 1ansratrenigoteborg@dom.se Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. LOU 26. JAN. 2010 14:20 LANSRATTEl� LÅNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 NR. 6524 S. 3/15 Sida2 5657-09 E BAKGRUND OCH YRKANDEN DOM STO-Upphandling, upphandlande myndighet för Stenungsunds kommun (nedan benämnd STO), inbjöd genom förfrågningsunderlag daterat den 6 februari 2009 leverantörer att lämna anbud avseende skolskjutstrafik för Stenungsunds kommun (nedan benämnd kommunen). Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande och sista anbudsdag var den 2 april 2009. I tilldelningsbeslut daterat den 28 april 2009 beslutade STO att anta Orusttrafiken AB som leverantör av skolskjutsar. Ellös Buss AB (nedan benämnt bolaget) ansökte om överpröv.ning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Genom dom den 26 juni 2009 i mål 3345-09 E förordnade länsrätten att upphandlingen skulle göras om. Den 29 juni 2009 träffade STO avtal med Orusttrafiken AB gällande skolskjutstransporter med skol­ buss. I ansökan om överprövning anför bolaget att avtalet från den 29 juni 2009 utgör en otillåten direktupphandling och yrkar att länsrätten ska besluta att direktupphandlingen ska göras om. Efter yrkande härom från bolaget förordnade länsrätten den 24 juli 2009 interimistiskt ett förbud för STO att ta i anspråk eller i övrigt utnyttja det ingångna avtalet med Orusttrafiken innan länsrätten hade beslutat något annat STO överklagade det interimistiska beslutet till Kammarrätten i Gö­ teborg som undanröjde detta. Bolaget har till stöd för sin talan om överprövning anfört bl.a. följande. Det avtal som STO har tecknat den 29 juni 2009 utgör en otillåten direkt­ upphandling. STO har tecknat avtalet utan att beakta länsrättens avgörande i mål 3345-09. Trots den kritik som har framförts mot den tidigare upp- 26. JAN. 2010 14:20 LMSRATTEI� LÄNSRÅTTEN NR. 6524 S. 4/15 I GÖTEBORG Avdelning2 DOM Sida3 5657-09 E handlingen och trots att STO på grund av länsrättens dom varit förhindrad att fullfölja upphandlingen Qfr RÅ 2005 ref, 17) har någon ny annonsering inte skett. Istället har STO skrivit avial med den i upphandlingen vinnande leverantören Orusttrafiken. Avtalet som löper över ett är berättigar Orust­ trafike.n till en ersättning om 5 185 000 kr vilket klart överstiger tröskel­ värdet enligt LOU. Tilldelningen av avtalet skulle således ha upphandlats i enlighet med 4 kap. LOU. Då tilldelningen av avtalet inte har genomförts med iakttagande av formforeskriftema i LOU utgör avtalstecknandet en direktupphandling. Eftersom den saknar stöd i LOU är den att kategorisera som en otillåten direktupphandling, Vidare har avtalet skrivits på i stort sett samma villkor som gällde enligt det tidigare förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av detta samt att avtalet undertecknades den 29 juni 2009, dvs. enbart tre dagar efter länsrättens dom, står det klart att STO aldrig haft för avsikt att efterleva länsrättens eventuella förordnande. STO:s tillvägagångssätt är därför ett tydligt fäll av domstolstl'ots, Detta felaliiga agerande förstärks av att avtalet löper under så pass lång tid som ett år vilket inte kan anses nödvändigt för det fall STO ansett att avtalet endast är en tillfällig lösning. En upphandlande enhets beslut att genomföra en otillåten direktupphand­ ling strider mot de mest grundläggande principerna för offentlig upphand­ ling vilka kommer till uttryck i I kap. 9 § LOU. En upphandling som inte har genomförts i enlighet med LOU kan förklaras ogiltig vilket även framgår av rättspraxis (jfr RÅ 2005 ref. 10). Skyldigheten att erbjuda möjligheten att få ett beslut taget av en upphandlande enhet prövad inom ramen för överprövningsinstitutet> oavsett om detta beslut fattas inom ramen för ett formellt upphandlingsförfarande, har också fastställts av EG­ domstolen Gfr mål C-26/03 ';Stadt Halle"). 26. JAN. 2010 14:21 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 NR. 6524 S. 5/15 Sida4 5657-09 E DOM Till följd av att STO utan annonsering antagit anbud från Orusttrafiken har bolaget lidit eller kan komma att lida skada då bolaget inte har getts möj­ lighet att deltaga med anbud i direktupphandlingen. Åven potentiella an­ budsgivare har lidit skada eftersom de uteslutits från deltagande i direkt­ upphandlingen, Bolaget hänvisar till avgörande frän Kammarrätten i Stockholm i mål 8930-08 samt avgörande från Kammarrätten i Jönköping i mål 2016-08, Om dire1.-tupphandlingen fullföljs lider bolaget skada eller kan komma att lida skada och den ska därför göras orn. Bolaget har åberopat följande handlingar: "Avtal gällande skolskjutstrans­ porter med skolbuss'\ daterad den 29 juni 2009, "Avtal gällande skolskjutstransporter med skolbuss'\ daterad den 6 februari 2009, samt Konkurrensverkets årsredovisning 2008, s, 31 och 32. Kommunen anser att länsrätten i första hand ska avvisa ansökan om över­ prövning och i andra hand att länsrätten ska avslå ansökan. Kommunen anser därtill att länsrätten ska inhämta förhandsbesked från EG-domstolen och att länsrätten omprövar sitt interimistiska beslut att redan tecknat avtal inte får tas i anspråk. Kommunen anför bl.a. följande. Ansökan ska avvisas eftersom kommunen redan den 29 juni 2009, efter ett förhandlat förfarande enligt 4 kap 5 § tredje punk.ten LOU, har tecknat avtal med Orusttxafiken, Kommunen har inte genomfört en otillåten direki­ upphandling. Vidare har sådan tidsnöd uppstått vilken inte är hänförlig till kommunens eget agerande och som innebär att kommunen haft stöd för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Kommunen har heller inte brutit mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling enligt 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag eller i övrigt brutit mot de gemenskapsl'ättsliga principerna. 26. JAN. 2010 14:21 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 NR. 6524 S. 6/15 Sida 5 DOM 5657-09 E För det fall län.srätten ändå skulle finna skäl att tillskriva kommunen den b rådska som uppstått ska 4 kap 5 § tredje punkten LOU inte tolkas alltför restriktivt i nu al.1:uellt falli dels då viktiga samhällsfunktioner står på spel och dels med b eaktande av proportionalitetsprincipen. Kommunen är skyl­ digattenligtlagtillhandahållaskolskjutsochskolbarnenharskolplikt. Uteb liven skolskjuts skulle innebära en mycket kaotisk situation, inte en­ b art för att kommunen då bryter mot lagen utan även för hur andra viktiga samhällsfunktioner kan komma att påverkas. Det är angeläget att inhämta ett förhandsb esked från EG-domstolen i denna fråga. Det vitsordas att STO, för kommunens räkning, under våren 2009 genomförde en upphandling gällande skolskjutstransportermed skolbuss. G e n o m t i l l d e l ni n g s b e s l u t d a t e r a t d e n 2 8 a p ri l 2 0 0 9 b e s l ö t k o m m u n e n a t t anta Orusttrafiken som leverantör. Föregående upphandling löpte ut den 30 juni 2009. Nödvändig tidsåtgång beräknades medhänsyn till att upphandlingen kunde komma att överprövas. Eftersom skolan startade den 20 augusti 2009 fanns ett lagligt krav på ny avtalspart senast vid denna tidpunkt. Då tidigare upphandlade avtal om skolskjutsar löpte ut under sommarlovet gj ordes dock b edömningen att det inte var nödvändigt med en fullständig överlappning med nytt avtal . Bolaget ansökte den 6 maj 2009 om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Den 23 juni 2009 begärde kommunen att samtliga anbudsgivare skulle förlänga sina respektive anbuds giltighetstider. Samtliga anbudsgivare, förutom bolaget, medgav en förlängning t.o.m. den 30 septemb er 2009. Genom . dom den 26 juni 2009 forordnade läns:rätten i Göteborg att upphandlingen skulle göras om. Kommunen b eslöt då att omedelb ait starta arbetet med en ny öppen upphandling, Trots att ett utzynune för domstolsprövning hade planerats in råkade kom­ munen i akut tidsnöd. Det innebar att det nu b lev omöjligt att genomföra ett nytt öppet eller selektivt förfarande. Bedömningen gjordes att det fanns 26. JAN. 2010 14:21 LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN NR. 6524 S. 7/15 DOM Sida6 5657-09 E laglig grund för att genomföra ett förhandlat förfärande enligt det ovan anförda. I skollagen (1985:11 00) 4 kap, 7 § anges att kommunen är skyldig att sörja för att eleverna i grundskolan erhåller skolskjuts. Kommunen ris­ kerade att en mycket viktig allmännyttig funktion som skolskjutsen inte skulle fungera. Om problemet inte k.7lllde lösas skyndsamt stod således kommunen inför en mycket kaotisk situation. Därför gjordes allt som stod i kommunens makt för att undvika att bryta mot tvingande lagstiftning och utsätta skolbarnen för en sådan situation. Mot bakgrund av ovan redovisade omständigheter ingicks därför den 29 j uni 2009 ett tillfälligt avtal om skolskjutsar i avvalctan på att ett öppet upphandlingsförfarande kun.de slutföras. Avtalet föregicks av ett beslut i samhällsbyggnadsutskottet den 23 juni 2009, dvs. före det att kommunen erhöll vetskap om utgången i länsrättens mål 3345-09. Det är således tyd­ ligt att det inte under några omständigheter har funnits någon avsikt att trotsa domstolens beslut och åsidosätta LOU. Det var dock nödvändigt att snarast möjligt lösa skolskjutsfrågan, åtminstone tillfälligt. Avtalet ingicks med hänsyn tagen till de principer som gäller för ett forhandlat :llirfarande. Efter den marknadsvärdering som genomfördes med utgångspunh.'i i de anbud som tidigare hade lämnats, med beaktande av barnens snara behov och det faktum att anbud nyligen givits, valde komm:unen att vända sig till Orusttrafiken. Det förhandlande förfarandet innebär att det är tillåtet att vända sig till en leverantör. Orusttrafiken bedömdes vara det bolag som hade starst möj lighet att� på kort tid och med hänsyn till de upphandlade tjänsternas komplexa art och den nu begränsade avtalsperioden, omfördela och organisera bussturer. Dessutom bedömdes alternativet med Orusttrafi­ ken som det mest ekonomiskt fördelaktiga för kommunen. Kommunen menar sammanfattningsvis att tjänsten varit konkurrensutsatt och föremål för en noggrann pris- och produktkontroll. 26. JAN. 2010 14:22 LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEI� NR. 6524 S. 8/15 Sida 7 5657-09 E DOM Bedömningen gjordes att avtalet inte kunde ingås för kortare tid än ett år. Den omständighet att detta avtalsaltemativ blivit 300 000 kr dyrare beror på att Orusttrafiken enbart hyrt in bussar for en kort tidsperiod om ett år. Kommunen anser vidare att detta styrker avtalets karaktär av tillfällig lös­ ning, Mot b akgrund av anförda omständigheter har bolaget inte lidit någon skada och kommer inte heller'att lida skada. För det fall domstolen skulle bifalla bolagets ansökan skulle Upphandlingsreglerna tvinga kommunen att bryta mot den tvingande regleringen i skollagen. Därmed sk'lllle komro.unen ställas inför en orimlig situation som med hänsyn till de gemenskapsrättsliga principerna inte kan vara avsikten. Nationella myndigheter måste, när de tillämpar gemenskapsrättent följa proportionalitetsprincipen till och med i de fall då de har en vidsträckt bedömningsfrihet. Principen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara b åde nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. Skollagen, och särskilt skolb arn.ens intresse och rätt att gå i skolan, måste i aktuellt fall anses vara överordnat konkurrensintresset Gfr Länsrätten i Västerbottens läns dom mål nr 2209-06 B), Det är även mot bakgrund av nu anförda skäl som kommunen anser att förhandsbesked ska inhämtas av EG-domstolen. Dessutom finns det inte något upphandlingsförfärande som, för det fall klaganden vinner bifall för sin ansökan, skulle kunna rättas eller göras om efter ett domstolsbeslut, Som tidigare nämnts pågår även arbetet med en ny öppen upphandling. Under dessa förhållanden bör yrkandena, som klagan­ den framfört och som länsrätten nu har att ta ställning till, lämnas utan biu fall och målet därmed avskrivas, Kommunen åberopar en handling från STO till anbudsgivarna, daterad den23 juni2009, angående "Förlängning av anbudens giltighetstid avseende skolskjutsupphandling för Stenungs. sunds kommun". Kommunen åberopar även ett protokoll från kommunsty- 26. JAN. 2010 14:22 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LANSRATTEI� NR. 6524 S. 9/15 DOM Sida 8 5657-09 E relsens sarnhällsbyggnadsutskott, daterat den 23 juni 2009, avseende "SkolskjutsupphandlingförStenungsundskommun". Bolaget har till ytterligare utveckling av sin talan anfört bl.a. följande. STO har anfört att man har genomfört ett förhandlat forfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § tredje punkten LOU och att det tecknade avtalet därmed omöjliggör en överprövning. Det undantag som åberopas av STO är dock inte tillämpligt i den nu aktuella situationen. Vid en oti llåten direktupphandling följer motsatsvis av 16 kap. 1 § andra stycket LOU att en överpröv:ning inte är förhindrad av att det finns ett undertecknat avtal (jämför ä'ven RÅ 2005 ref 10, Kammarrättens i Jönköping dom den 10 juli 2009 i mål 953�09 samt motivuttalande i prop. 2001/02: 142 s. 1 02). Det undertecknade avtalet mellan kommunen och Orusttrafiken förhindrar inte en överprövning då avtalet är en följ d av en otillåten direktupphandling. STO har anfört att synnerlig brådska orsakat att förhandlat förfärande utan föregående annonsering varit tillåtet enligt 4 kap. 5 § tredje punkten LOU, I direktiv2004/1 8/EG art 3 1 (c) anges en ytterligare förutsättning för den­ na undantagsbestämmelse som inte intagits i lagtexten: 11De omständighe­ ter som åberopas som sktJ.lför synnerlig brådskafår inte i någotfall till­ skrivas den upphandlande myndigheten ". Regeln har direkt effekt och har även bekräftats av EG�domstolen (jfr mål C-385/02 Kommissionen mot Italien), Att den synnerliga brådskan inte rartillskrivas den upphandlande myndigheten följer även av svensk rättspraxis. Bolaget hänvisar till Kam­ marrätten i Göteborgs avgörande i mål 6690-07 samt Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål 234-07. Den brådska som STO åberopar har utan tvekan varit orsakad av den upphandlande enhetens bristande plane­ ring varför undantaget inte under några omständigheter är tillämpbart i förevarande situation. STO har vidare anfört att undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § tredje punlien LOU inte ska tolkas alltför restriktivt, men detta bestrids. Det följer tvärtom av såväl EG-domstolens praxis Gfr mål C- 26. JAN. 2010 14:23 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN NR. 6524 S. 10/15 DOM Sida9 5657-09 E 394/02, Kommissionen mot Gtekland) som svensk rättsprax.is (se RÅ 2005 r e f 1 0 ) a t t b e s W m m e l s e n s k a t o l k a s r e s tri k t i vt A v n ämn d a r ä t t s fa l l fö l j e r även att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan for att synnerlig brådska föreligger samt att denna brådska inte kan tillskrivas myndigheten. Att Kommunen riskerar att inte uppfylla sin lagliga skyldighet att erbjuda skolskjuts medför under inga omständigheter att reglema om offentlig upphandling kan åsidosättas, Då den synnerliga brådska som uppstått ska tillskrivas STO är intresset av det som behöver upphandlas underordnat efterlevnaden av de upphandlingsrättsliga reglerna Gfr Attowsmi� Sue: The law ofpublic utilities procurement 2:a upplagan, s. 621 f), Skulle be­ stämmelsen bedömas i enlighet med vad STO anför innebär detta att en upphandlande myndighet ges alltför stort utrymme att genomföra upphand­ lingar utan att beakta LOU. Beslutet i samhällsbyggnadsutskottet visar att STO alltjäm.t haft för avsili att skriva avtal med Orusttrafiken eftersom beslutet fattades före det att överprövningsprocessen var avgjord. Alldeles oavsett detta har STO i vart fäll vid avtalets undertecknande erhållit länsrättens dom i mål 3345-09 varför agerandet från STQ:s sida är ett klart fäll av domstolsttots. Bolaget ifrågasätter vidare på vilka grunder STO ansett att Orusttrafiken varit den enda aki:ör som haft möjlighet att utföra uppdraget, framför allt mot bakgrund av att tjänsten utförts föredömligt av tidigare leverantörer samt att Orusttra:fiken inte varit en av dessa leverantörer. Här ska tilläggas att tidigare leverantörer haft kapacitet avseende bland annat fordon och förare samt även betydande h.1mskap om skolskjutsarna för att i avvaktan på en ny upphandling på bästa sätt fortsätta att utföra uppdraget. Vidare har STO inte konkurrensutsatt tjänsten på det vis som man har påstått. Detta följer redan av att STO hävdar att det genomförts ett förhandlat förfarande 26. JAN. 2010 14:23 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN DOM 5657-09 E utan föregående annonsering med endast en leverantör, vilket omöjligen kan ha skett genom konkurrensutsättning. Att tillräcklig tid inte har avsatts för att genomföra en upphandling, inklu­ sive en eventuell överprövningsprocess, följer av den situation som kom­ munen rent faktiskt har försatt sig i . Den ursprungliga planeringen har brustit eftersom det inte har funnits tid för en överprövning. Bolaget hänvi­ sar till avgörande från Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 1403-09 där Region Skåne inte ansågs kunna förlita sig på synnerlig brådska då tidsnö­ den uppkommit p.g.a. en Bverprövningsprocess. En upphandlande myn­ dighet måste alltid ta med i beräkningen att en upphandling kan komma att överprövas vilket måste inkludera en prövning i flera instanser. Det finns ingenting som hindrar en upphandlande myndighet från att genom.:ilira en upphandling långt innan det tidigare avtalet löper ut. Vad STO anför avseende förlängning av anbudens giltighet saknar helt relevans. En förliingning av anbudens giltighetsiiu hade enbart varit aktuell för det tau-· den ursprungliga upphandlingen inte skulle göras om. Kommunen har härefter tillagt bl.a. följande. Även om länsrätten inte har en absolut skyldighet enligt artikel 234 BO-fördraget att begära förhands­ avgörande så ska en skyldighet iindå anses följa enligt samarbetsprincipen i artikel 1 O EG-fördraget som ska förhindra att EG-rätten tillämpas olika i olika medlemsstater. Det står helt k lart att synnerlig b rådska var för handen. Det är fullt tillräck­ ligt att läsa skollagen och titta i almanackan för att inse att kommunen inte hade tid att genomföra en ny öppen upphandling om eleverna skulle ha skolskjuts när höstterminen 2009 startade, Kommunen vill understryka att avsikten aldrig har varit att b ortse från gällande lagstiftning eller trotsa domstolsb eslut. Enligt bolaget får kommunen aldrig tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om brådskan är att hänföra till NR.6524 S. 11/1r-- Sida 10 26. JAN. 2010 14:23 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANS RATT E N NR. 6524 S. 12/15- -- Sida 1 1 5657-09 E DOM kommunen. Det innebär att Robertsfors kommun i l änsrätten i Västerbot­ tens mål 2209-06 inte haft rätt att direktupphandla snöröjning (under trös­ kelvärdet) för vintern 2006/2007 trots att underlåtelse att göra detta skulle få direkt allmänfarliga konsekvenser, Det av bolaget åberopade avgörandet från EG-domstolen, C-385/02, saknar relevans i detta mål. I det målet kunde BO-domstolen nämligen konstatera att det slitt som den lokala myndigheten planerat upphandlingen av utjäm­ ningsmagasin för skydd mot översvämningar talade mot att det förelåg synnerlig brådska att fä. arbetena utförda I detta mål råder det däremot helt klart brådska eftersom länsrätten drygt tre månader före terminsstarten be­ slutade att stoppa kommunens upphandling av skolskjuts. Länsrätten är skyldig att ta hänsyn till den omständighet att det föreligger en almt risk för att en allmännyttig tjänst inte kommer att kunna tillhandahållas om bola­ gets talan skulle vinna bifall. Kommunen hänvisar till mål C-6/05, som rördeupphandlingavmedicintekniskaprodukter,därEG-domstolenut­ vecklar den intresseavvägning som även måste göras i detta mål. Tillhan� dahållande av skolskjuts ät i många fall en förutsättrung för att eleverna ska kunna ta sig till och från skolan. Vid en proportionalitetsbedömning bör vägas in att kommunen endast upphandlat det första läsåret samtidigt som man förbereder en ny öppen upphandling avseende resterande tid samt att bolaget har kvar sin möjlighet att tillgodose sitt intresse genom skadeståndstalan. Kommunen har vidare omförhandlat avtalet med Orusttrafiken AB och kommer att säga upp aktuellt avtal vid den tidpunkt som upphandlingen kan slutforas. Bol aget har slutligen tillagt bl.a. följande. Det föreligger inte sk/;il för att länsrätten ska inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. Nuvarande praxis från EG-domstolen besvarar med all tydlighet den fråga som nu är föremål för länsrättens prövning. Med hänsyn till detta samt med hänsyn 26. JAN. 2010 14:24 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTE I� NR.6524-S. 13/15- Sida 12 5657-09 E DOM till den tidsutdräkt ett inhlimtande av förhandsavgörande skulle medföra är en sådan begäran inte nödvändig för att Iänsrätten ska kunna avgöra frågan. STO synes vara av uppfattningen att alternativet till den nu genomförda otillåtna direktupphandlingen varit att kommunen b livit utan skolskjuts. STO hade haft möjlighet att på flertalet andra sätt lösa den uppkomna situ­ ationen. Genom att enbart kontalia Orusttrafiken måste det anses visat att STO aldrig haft några andra alternativ i åtanke. Bolaget ifrågasätter hur tj änsten varit föremål för en noggrann pris- och produktkontroll framförallt mot bakgrund av att Orusttrafiken inte lämnat det lägsta anbudet vid den ursprungliga upphandlingen. Orusttrafiken har även, enligt uppgift från STO, nödgats hyra bussar medförande att priset blivit än högre. Vidare har avgöranden från. kammarrätterna, Regeringsrätten samt EG-domstolen företräde framför det av STO anfcirda avgörandet från län.srätten i Västerbotten. Det hän.visas till EG-domstolens avgöranden i mål C-20/01 ochC-28/01,KommissionenmotTyskland. Av STO åberopat avgörande från EG--domstolen i mål C-6/05 ska inte tolkas på så sätt som gjorts av STO. EG- domstolens bedömning av brådska i det fallet byggde på skyddet för folkhälsan, vilket är ett av EG­ rätten tvingande allmänintresse. I den situation som nu är aktuell föreligger inget enligt EG-rätten erkänt allmänintresse. Det noteras att STO har ändrat avtalet med Orusttrafiken. För det fäll STO är av fortsatt uppfattning att avtalet med Orusttrafiken tecknats i enlighet med LOU torde det inte finnas anledning för STO att teckna nu föreliggande tilläggsavtal. Agerandet styrker att STO genomfört en otillåten direktupphandling. Vidare fortar inte möjligheten för en leverantör att föra en skadeständstalan gentemot en upphandlande myndighet på något sätt leverantörens möjlighet att ansöka om överprövning. 26. JAN. 2010 14:24 LANSRATTEN NR. 6524 -s. 14/15-­ Sida 13 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 5657-09 E TILLÄMPLIGA BESTÅMMELSER M.M. Enligt 4 kap. 5 § första stycket tredje punkten LOU får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfärande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser bl.a. tjänster om det är absolut nödvän­ digt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständighe­ ter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten göt' det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt ellel.' förhandlat förfaran­ de med föregående annonsering. Av 16kap. 1och2§§LOUframgårattlänsrättenkanprövaomen upphandlande myndighet har brutit mot någon b es tämmelse i lagen och på talan av en leverantör, som lidit eller kan komma att lida ska.dal besluta att en upphandling ska göras om eller fär avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller som allmän princip att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp Gfr. Regeringsrättens avgörande mål nr 7287-08). LÅNSRÄTTENS BEDÖMNING STO har bl.a. yrkat att länsrätten ska ompröva sitt interimistiska b eslut att redan tecknat avtal inte f'ar tas i anspråk. Då beslutet har överklagats till kammarrätten som upphävt detta och länsrättens förordnande således har förlorat sin b etydelse saknas skäl att pröva den frågan. Värdet av det nu aktuella avtalet överstiger tröskelvärdet i LOUi vilket medfor att avtalet utgör en ekonomisk transaktion av sådant slag att det omfattas av reglerna kring direktivstyrda upphandlingar i LOU. Frågan blir då om 4 kap. 5 § första stycket tredje punkten LOU i detta fall kan tilläm­ pas på tilldelningen av kontrakt. LANSRATTEI� LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 NR. 6524 S. 15/15 Sida 14 5657-09 E 26. JAN. 2010 14:24 DOM Den som avser att åberopa undantagsbestätnm.elsen i 4 kap, 5 § första stycket tredje punkten LOU ska visa att de särskilda omständigheter som gör undantaget tillämpligt verkligen föreligger. Av EG-domstolens avgö­ rande C 385/02 punkt 26 framgår att det enligt EG-rätten är tillåtet att till­ lämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering då synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av de upp­ handlande myndigheterna, gör det omöjligt att iaktta de fastställda tidsfris­ tema för de normala förfarandena. Vidare fär de omständigheter som åbe­ ropas som skäl för synnerlig brådska inte i något fall vara hänförliga till de upphandlande myndigheterna. Av EG-domstolens avgörande C-6/05 fram­ går att skyddet för folkhälsan är ett sådant tvingande allm.änintresse med stöd av vilket medlemsstatema har rätt att avvika från principen om fri rörlighet för varor under förutsättning att de åtg�der som vidtas är förenli­ ga med proportionalitetsprincipen. EG-domstolen uttalade i avgörandet att ett sjukhus i brådskande fäll kan vidta alla nödvändiga tillfälliga åtgärder som krävs för att det ska kunna anskaffa de medicintekniska produkter som är nödvändiga för driften av sjukhuset men att det åligger sjukhuset att visa att det föreligger sådana brådskande omständigheter som kan motivera ett undantag frän principen om fri rörlighet och även att visa att de vidtagna åtgärdernaärproportionerliga.Iettannatavgörande, C-107/92,uttalade EG-domstolen att undantag :från huvudreglerna, särskilt de regler som gäll­ er annonsering, kan vara tillåtet då exceptionella omständigheter förelig­ ger. EG-domstolen bedömde i det fallet att den upphandlande myndigheten hade kunnat utföra sin upphandling med en föregående annonsering efter­ som den under lång tid hade känt till de omständigheter som gjorde upir handlingen nödvändig. STO har i huvudsak. anfört att det i det aktuella fallet förelåg sy,merlig brådskaochattman,trotsattettutrymmefördomstolsprövninghadepla­ nerats in, råkade i akut tidsnöd vilket innebar att det blev omöjligt att genomföra ett nytt öppet eller selektivt förfarande samt att denna tidsnöd 26. JAN. 2010 14:25 LANSRATTEN NR.6526 S. 1/18 Länsrätten i Göteborg Telefax Till: .-fp.n._f.qr_11P.v.��tltf.......P.f:.i.f.f.i..f;?:........................ Från: Carina Consani Telefon: 031-732 71 51 Detta fax innehåller . . (?... sidor inklusive detta blad Meddelande "I • • I I . " • • • • • • - . . . . . . .. . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . ■ D • • " .. . . Il I • • • .............................................................................................................................. .. .. . . .. .. . . . .. .. .. . , .. .. .. . . . .. .. .. . . ,, . . . . . .. , . . . . ... , . .. .. .. .. . . , .. .. .. .. . . .. .. .. .. . . . .. .. .. .. .. . 1, . . .. .. .. .. .. . .. . , • • • • • • .. . . .. .. .. .. . . .. .. .. . . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. , . . .. .. .. . , .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. ,i . .. . . . . . . . , .. .. .. .. .. . . . .. .. .. .. .. . .. . . . .. . . . . . . . .. . . . . . , . . . . . .. .. .. . . . . . .. . . .. . . . . . . .. . ,. . . .. .. . . . . .. .. .. .. .. . .. .. . .. . .. .. .. .. . .. . . . . . . .. .. .. . .. . . . .. .. . . . . . . . l"ostllllres. Bo:,; 53)97 400 l 5 (Jtitd;,□rg Beostimdress Stc:n Stm,gallm 14 Telefun Te1�fa'i; Sxpeditionstid 031- 732 70 00 O:ll-711 7B S!l 09:00 - lS..D0 E-post: lllllSral:tenigotcborg@dc,m.se: ...........................................................................................................................,. ................. 26. JM. 2010 14:25 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKA.NDE DOM 2010-01-26 Meddelad i Göteborg NR. 6526 Mål n r 5657-09 E Rotel 22 S. 2/18 Sida 1 (17) Ellös Buss AB, 556666-6938 K1ockarebergsvägen 3 474 32 Ellös Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och Jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg Stenungsunds kommun STO-Upphandling Strandvägen 15 444 82 Stenungsund MOTPART SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling, LOU DOMSLUT Dok.Id180112 Postadress Box53197 400 15 Göteborg BesBksadress StenSturegatan 14 Telefon Telefax 031-7327000 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 09:00-15:00 Länsrätten avslår Stenungsunds kommuns yrkande om att förhandsavgö� rande från EG-domstolen ska :inhämtas samt avvisar yrkandet om att läns­ r ä t t e n s k a o m p r ö v a s i t t i n t e ri m i s ti s k a b e s l u t a t t r e d a n t e c k n a t a v t a l i n t e f'ar tas i anspråk. Länsrätten förordnar att STO-Upphandling ska göra om den upphandling som genomförts för Stenungswids kommun i avvaktan på attavtalträffas i den egentliga upphandlingen av skolskjuts. 26. JAN. 2010 14:25 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN NR. 6526 S. 3/18 Sida 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN DOM 5657-09 E STO-Upphandling� upphandlande myndighet för Stenungsunds kommun (nedan benämnd STO), inbjöd genom förfrågningsunderlag daterat den 6 februari 2009 leverantörer att lämna anbud avseende skolskjutstrafik för Stenungsunds kommun (nedan benämnd kommunen). Upphandlingen ge:oom.fordes som ett öppet förfarande och sista anbudsda.g var den 2 april 2009. I tilldelningsbeslut daterat den 28 april 2009 beslutade STO att anta Orusttrafiken AB som leverantör av skolskjutsar. Ellös Buss AB (nedan benfunnt bolaget) ansökte om överprovning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Genom dom den 26 juni 2009 i mål 3345-09 E förordnade länsrätten att upphandlingen skulle göras om. Den 29 juni 2009 träffade STO a'Vtal med Orusttrafiken AB gällande skolskjutstransporter med skol­ buss. Iansökanomövei:prövninganförbolagetattavtaletfrånden29juni2009 utgör en otillåten direktupphandling och yrkar att läo.srätten ska besluta att direktupphandlingen ska göras om. Efter yrkande härom från bolaget förordnade länsrätten den 24 juli 2009 interimistiskt ett förbud för STO att ta i anspråk eller i övrigt utnyttja det ingångna avtalet med Orustttafiken innan länsrätten hade beslutat något annat. STO överklagade det interimistiska beslutet till Karmmurätten i Gö­ teborg som undanröjde detta. Bolaget hat till stöd för sin talan om överprövning anfört bl.a. följande. Det avtal som STO har tecknat den 29 juni 2009 utgör en otillåten direkt­ upphandling. STO har tecknat avtalet utan att beakta länsrättens avgörande i mål 3345-09. Trots den kritik som har framförts mot den tidigare upp� 26. JAN. 2010 14:26 LMSRATTEN NR. 6526 S. 4/18 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM Sida 3 5657-09 E handlingen och trots att STO på grund av länsrättens dom varit förhlndrad attfullföljaupphandlingenG:frRÅ2005ref. 17)harnågonnyannonsering inte skett. Istället har STO skrivit avtal med den i upphandlingen vinnande leverantören Orusttrafiken. Avtalet som löper över ett år berättigar Orust� trafiken till en ersättning om 5 1 85 000 kr vilket klart överstiger tröskel­ värdet enligt LOU. Tilldelningen av avtalet skulle således ha upphandlats i enlighet med 4 kap. LOU. Då tilldelningen av avtalet inte har genomförts med iakttagande av förmftireskrifterna i LOU utgör avt.alstecknandet en direktupphandling. Eftersom den saknar stöd i LOU är den att kategorisera som en otillåten direktupphandling. Vidare har avtalet skrivits på i stort sett samma villkor som gällde enligt det tidigare ilirfrågningsunderlaget. Mot bakgrond av detta samt att avtalet undertecknades den 29 juni 2009, dvs. enbart tre dagar efter länsrättens dom, står det klart att STO aldrig haft för avsikt att efterleva länsrättens eventuella förordnande. STO:s tillvägagångssätt är därför ett tyd�igt fall av domstolstrots, Detta fela1.1iga agerande förstärks av att avtalet löper under så pass lång tid som ett år vilket inte kan anses nödvändigt för det fall STO ansett att avtalet endast är en tillfällig lösning. En upphandlande enhets beslut att genomföra en otillåten direktuppha nd­ ling strider mot de mest grundläggande principerna for offentlig upphand­ ling vilka kommer till uttryck i l kap. 9 § LOU. En upphandling som inte har genomforts i enlighet med LOU kan .förklaras ogiltig vilket även :framgår av rättspraxis (ifr RÅ 2005 ref. 10), Skyldigheten att erbjuda möjligheten att få ett beslut taget av en upphandlande enhet prövad inom ramen för överpröv.ningsinstitutet, oavsett om detta beslut fattas inom ramen för ett fonnellt upphandlingsftirfru:ande, har också fastställts av EG­ domstolen Gfr mål C�26/03 "Stadt Halle"). 26. JAN. 2010 14:26 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEM NR. 6526 S. 5/18 DOM Sida 4 5657-09 E TillföljdavattSTOutanannonseringantagitanbudfrånOmsttrafikenhar bolaget lidit eller kan komma att lida skada då bolaget inte bar getts möj­ lighet att deltaga med anbud i direktupphandlingen. Även potentiella an� budsgivare har lidit skada eftersom de uteslutits från deltagande i direli­ upphandlingen. Bolaget hänvisar till avgörande frän Kammarrätten i Stockholm i mål 8930�08 samt avgörande från Kammarrätten i Jönköping i mål 2016-08, Om direktupphandlingen fullföljs lider bolaget skada eller kan komma att lida skada och den ska därför göras om. Bolaget har åberopat följande handlingar: "'Avtal gällande skolsltjutstrans­ p o r t e r m e d s k o l b u s s " , d at e r a d d en 2 9 j un i 2 0 0 9 , ' 1A v t a l g ä l l an d e skolskjutstransporter med skolbuss", daterad den 6 februari 2009� samt Konkurrensverkets årsredovisning 2008, s. 31 och 32. Kommunenanserattlänsrätteniförstahandskaavvisaansökanomöver­ prövning och i andra hand att länsrätten ska avslå ansökan. Kommunen anser därtill att länsrätten ska inhämta fothandsbesked från EG-domstolen och att länsratten omprövar sitt interimistiska beslut att redan tecknat avtal inte f'ar tas i anspråk. Kommunen anfor bl.a ±oljande. Ansökan ska avvisas eftersom kommunen redan den29 ju.ni 2009, eftex ett förhandlat förfarande enligt 4 kap 5 § tredje punkten LOU, har tecknat avtal med Oru.sttrafiken. Konununen har inte genomfort en otillåten direkt­ upphandling. Vidare har sådan tidsnöd uppstått vilk:en inte fu' hänforlig till kommunens eget agerande och som innebär att kommunen haft stöd för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Kommunen har heller inte brutit mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling enligt 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag eller i övrigt brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna. 26. .JAN. 2010 14:26 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN NR.6526 S. 6/18 Sida 5 DOM 5657-09 E För det fall länsrätten ändå skulle fllllla skäl att tillskriva kommunen den b r åd s k a s o m u p p s t å tt s k a 4 k a p 5 § tr e dj e p unkten L O U i n t e t o l k a s a l l t f ö r restriktivt i nu aktuellt fal11 dels då viktiga samhällsfunktioner står på spel och dels med b eaktande av proportionalitetsprincipen. Kommunen ät skyl­ dig att enligt lag tillhandahålla skolskjuts och skolbarnen har skolplikt. Utebliven skolskjuts skulle innebära en mycket kaotisk situation, inte en­ b art för att kommunen då bryter mot lagen utan även för hut andra viktiga samhällsfunktioner kan komma att påverkas, Det ät angeläget att inhämta ett förhandsbesked från EG-domstolen i denna fråga. Det vitsordas att STO, för kommunens räkning, under våren 2009 genomförde en upphandling gällande skolsltjutstransporter med skolbuss. Genom tilldelningsb eslut daterat den 28 april 2009 b eslöt kommunen att anta Orusttrafiken som leverantör. Föregående upphandling löpte ut den 30 juni2009.Nödvändigtidsåtgångberäknadesmedhänsyntillatt upphandlingen kunde komma att överprövas, Eftersom skolan startade den 20 augusti 2009 fanns ett lagligtkrav på ny avtalspart senast vid denna tidpunkt. Då tidigare upphandlade avtal om skols]rjutsar löpte ut under sommarlovetgjordesdockbedömningenattdetintevarnödvändigtmeden fullständig överlappning med nytt avtal. Bolaget ansökte den 6 maj 2009 om överprövn:ing och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Den 23 juni 2009 b egärde kommunen att samtliga anb udsgivare skulle förlänga sina respektive anbuds giltighetstider. Samtliga anbudsgivare, förutom b olaget, medgav en förlängning t.o ,m. den 30 september 2009. Genom dom den 26 juni 2009 förordnade länsrätten i Göteb org att upphandlingen skulle göras om. Kommunen b eslöt då att omedelbart starta arbetet med en ny öppen upphandling. Trots att ett utrymme för domstolsprövning hade planerats in råkade kom­ mun.en i akut tidsnöd. Det innebar att det nu b lev omöj ligt att genomföra ett nytt öppet eller selektivt förfärande. Bedömningen gjordes att det fanns 26. JAN. 2010 14:27 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN NR. 6526 S. 7/18 DOM Sida 6 5657-09 E laglig grund för att genomföra ett förhandlat förfarande enligt det ovan anförda I skollagen (1985:1100) 4 kap. 7 § anges att kommunen är skyldig att sörja för att eleverna i grundskolan erhåller skolskjuts, Kommunen ris­ kerade att en mycket viktig allmännyttig funkiion som skolskjutsen inte skulle fungera. Om problemet inte k."UD.de lösas skyndsamt stod således kommunen inför en mycket kaotisk situation. Därför gjordes allt som stod i kom:m.unensmaktförattundvikaattbrytamottvingandelagstiftningoch utsätta skolbarnen för en sådan situation. Mot bakgrund av ovan redovisade omständigheter ingicks där:for den 29 juni 2009 ett tillfälligt avtal om skolskjutsar i avvaktan på att ett öppet upphandlingsförfarande kunde slutföras. Avtalet föregicks av ett beslut i samhällsbyggnadsutskottet den 23 juni 2009, dvs. före det att kommunen erhöll vetskap om utgången i länsrättens mål 3345-09. Det är således tyd­ ligt att det inte under några omständigheter har funnits någon avsikt att trotsa domstolens beslut och åsidosätta LOU. Det var dock nödvändigt att snarast möjligt lösa skolskjutsfrågan. åtminstone tillfälligt. Avtalet ingicks med hänsyn tagen till de principer som gäller för ett förhandlat föd'arande. Efter den mark:nadsvardering som genomfördes med utgängspuakt i de anbud som tidigare hade lämnats, med b eaktande av barnens snara behov och det faktum att anbud nyligen givits. valde kommunen att vända sig till Orustt:J;afiken. Det förhandlande förl'arandet innebär att det är tillåtet att vanda sig till en leverantör. Orusttrafiken bedömdes vaxa det bolag som hade störst möj lighet att, på kort tid och med hänsyn till de upphandlade tjänstemas komplexa art och den nu begränsade avtalsperioden, omfördela och organisera bussturer. Dessutom bedömdes alternativet med Orusttrafi­ ken som det mest ekonomiskt fördelaktiga för kommunen. Konununen menar sammanfattningsvis att tjänsten varit konkurrensutsatt och föremål för en noggrann pris- och produktkontroll. 26. JM. 2010 14:27 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEfll NR. 6526 S. 8/18 DOM Sida 7 5657-09 E Bedömningen gjordes att avtalet inte kunde ingås för kortare tid än ett år. Den omständighet att detta avtalsaltemativ blivit 300 000 kr dyrare beror påattOrusttrafikenenbarthyrtinbussarförenkorttidsperiodomettår. Kommunen anser vidare att detta styrker avtalets karaktär av tillfällig lös­ ning. Mot bakgrund av anförda omständigheter har bqlaget inte lidit någon skada och kommer inte heller att lida skada. För det fäll domstolen skulle bifalla bolagets ansökan slntlle upphandlingsreglerna tvinga kommunen att bryta mot den tvingande regleringen i skollagen. Därmed skulle konununen ställas inför en orimlig situation som ro.ed hänsyn till de gemensk:apsrättsliga principerna inte kan vara avsikten.. Nationella myndigheter måste, när de tillämpar gemenskapsrätten, följa proportionalitetsprincipen till och med i de fall då de har en vidsträckt bedömningsfrihet. Principen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara både nödvändiga och l ämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. Skollagen, och särskilt skolbarnens intresse och rätt att gå i skolan, måste i aktuellt fall anses vara överordnat ko:ok.urrensintresset Gfr LänsrätteniVästerbottenslänsdom.målnr2209-06B).Detärävenmot bakgrund av nu anförda skäl som kommunen anser att förhandsbesked ska inhämtas av EG-dorn.stolen. Dessutom finns det inte något u:pphandlingsförfä.rande som, för det fall klaganden vinner bifall för sin ansökan, skull e kunna rättas eller göras om efter ett dom.stolsbeslut. Som tidigare nämnts pågår även arbetet med en ny öppen upphandling. Under dessa förhållanden bör yrkandenai som klagan­ den framfört och som länsrätten nu har att ta ställning till, l ämnas utan bi­ fall och målet därmed avskrivas. Kommunen åberopar en handling frän STO till anbudsgivama, daterad den 23 juni 2009, angående "Förlängning av anbudens giltighetstid avseende skolskjutsupphandling för Stenungs­ sunds kom.mun". Kommunen åberopar även ett protokoll från kommunsty- 26. JAN. 2010 14:27 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEI� NR. 6526 S. 9/18 DOM Sida 8 5657-09 B relsens samhållsbyggnadsutskott, daterat den 23 juni 2009, avseende ''Skolskjutsupphandling för Stenungswids kommun''. Bola@t har till ytterligare utveckling av sin talan anfcirt bl.a. följande. STO har anfört att man har genomfört ett förhandlat fö rfärande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § tredje punkten LOU och att det tecknade avtalet därmed omöjliggör en överprövning. Det undantag som åberopas av STO är dock inte tillämpligt i den nu aktuella situationen. Vid en otillåten direktupphandling följer motsatsvis av 16 kap. 1 § andra stycket LOD att en överprövning inte är förhindrad av att det fiilllS ett undertecknat avtal Gämför ävenRÅ 2005 ref10, Kammarrättens i Jönköping dom den 10juli 2009 i mfil 953-09 samt motivuttalande i prop. 2001/02:142 s. 102). Det undertecknade avtalet mellan kommunen och Omsttrafiken förhind:ra:i: inte en överpröv:o.ing då avtalet är en följd av en otillåten dh'ektupphandling. STO har anfört att synnerlig brådska orsakat att förhandlat ftirfärande utan föregående annonsering varit tillåtet enligt 4 kap. 5 § tredje punkten LOU. I direktiv 2004/1 8/EG art 3 1 (c) anges en ytterligare förutsättcing för den­ na undantagsbestämmelse som in.te intagits i lagtexten: "De omständighe­ ter som åberopas som skälfor synnerlig b1·ådskafår inte i n!J.gotfall till­ skrivas den upphandlande myndigheten ". Regeln har direkt effekt och har även bekräftats av EG-domstolen Gfr mål C-3 85/02 Kommissionen mot Italien). Att den synnerliga brådskan inte f'ar tillskrivas den upphandlande myndigheten följer även av svensk rättspraxis. Bolaget hänvisar till Kam­ marrätten i Göteborgs avgörande i mål 6690-07 samt Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål 234-07. Den brådska som STO åberopar har utan tvekan varit orsakad av den upphandlande enhetens bristande plane­ ring varför undantaget inte under några omständigheter är tillämpbart i förevarande situation. STO har vidare anfört att undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § tredje punkten LOU inte ska tolkas alltför restrilctivt, men detta bestrids. Det följ er tvärtom av såväl EG-domstolens pra..'Cis Gfr mål C- 26. JAN. 2010 14:28 LANSRATTEI� S. Sida. 9 DOM 5657-09 E LÄNSRÅ'ITEN I GÖTEBORG Avdelning 2 3 94/02, Kommissionen mot Grekland) som svensk rättspraxis (se RÅ 2005 ref 10) att bestämmelsen ska tolkas restdktivt. Av nämnda rättsfall följer även att det är den upphandlande myndigheten som ruir bevisbördan för att synnerlig brådska föreligger samt att denna brådska inte kan tillslaivas myndigheten. Att Kommunen riskerar att inte uppfylla sin lagliga skyldighet att erbjuda skolskjuts medför under inga omständigheter att reglerna om. offentlig upphandling kan åsidosättas. Då den synnerliga brådska som uppstått ska tillslai-vas STO är intresset av det som behöver upphandlas underordnat efterlevnaden av de upphandlingsrättsliga reglerna Gfr Arrowsmith, Sue: The law ofpublic utilities procurement 2:a upplagan, s. 621 f). Skulle be­ stämmelsen bedömas i enlighet med vad STO anf'ör innebär detta att en upphandlande myndighet ges alltför stort utrymme att genomföra upphand­ lingar utan att beakta LOU. Beslutet i samhällsbyggnadsutskottet visar att STO alltjämt haft för avsi1..1 attskrivaavtalmedOrusttrafikeneftersombeslutetfattadesföredetatt överprövningsprocessen var avgjord. Alldeles oavsett detta har STO i vart fäll vid a'Vtalets undertecknande erhållit länsrättens dom i mål 3345�09 varför agerandet från STO:s sida är ett ldart fäll av domstolstrots. Bolaget ifrågasätter vidare på vilka grunder STO ansett att Qrusttrafiken v a r i t d e n e n d a a1.'t ö r s o m h aft m ö j l i gh e t a t t u tfo r a u p p d r a g e t , fr amfö r a l l t mot bakgrund av att tjänsten utfarts föredömligt av tidigare leverantörer samt att Orusttrafiken intevarit en av dessa leverantörer. Här ska tilläggas att tidigare leverantörer haft kapacitet avseende bland annat fordon och förare samt även betydande kunskap om skolskjutsarna för att i avvaktan på en ny upphandling på bästa sätt fortsätta att utföra uppdraget. Vidare har STO inte konkurrensutsatt tjänsten på det vis som man har pästått. Detta följer redan av att STO hävdar att det genomförts ett förhandlat förfärande NR. 6526 10/18 26. JAN. 2010 14:28 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEI� NR.6526 S. 11/18 Sida 10 DOM 5657-09 E utan föregående annonsering med endast en leverantör, vilket omöj ligen kan ha skett genom konkurrensutsättning. Att tillräcklig tid inte har avsatts ror att genomföra en upphandling, inklu­ sive en eventuell överprövningsprocess, följer av den situation som kom­ munen rent faktiskt bar försatt sig i. Den ursprungliga planeringen har brustit eftersom det inte har funnits tid för en överprövning. Bolaget hänvi­ sar till avgörande från Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 1403-09 där Region Skåne inte ansågs kwma förlita sig på synnerlig brådska då tidsnö­ den uppkommit p.g.a. en överprövningsprocess. En upphandlande myn­ dighet måste alltid ta med i beräkningen att en upphandling kan komma att överprövas vilket måste inkludera en prövning i flera instanser. Det finns ingenting som hindrar en upphandlande myndighet från att genomfora en upphandling långt innan det tidigare avtalet löper ut. Vad STO anför avseende förlängning av anbudens giltighet saknar helt relevans. En förlängning av anbudens giltighetstid hade enbart varit aktuell för det fall den ursprungliga upphandlingen inte skulle göras om.. Kommunen har härefter tillagt bl.a. följande. Även om länsrätten inte har en absolut skyldighet enligt artikel 234 EG-fördraget att begära förhands­ avgörande så ska en skyldighet ändå anses följ a enligt samarbetsprincipen i artikel 1 0 EG-fördraget som ska förhindra att EG-rätten tilläm,pas olika i olika medlemsstater. Det står helt klart att synnerlig brådska var för handen. Det är fullt tillräck­ ligt att läsa skollagen och titta i almanackan för att inse att kommunen inte hade tid att genomföra en ny öppen upphandling om eleverna skulle ha skolskjuts när höstterminen 2009 startade. Kommunen vill understryka att avsikten aldrig har varit att bortse från gällande lagstiftning eller trotsa domstolsbeslut. Enl igt bolaget får kommunen aldrig tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om brådskan är att hänföra till 26. JAN. 2010 14:29 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdel:ning 2 LANSRATTEf\1 NR. 6526 S. 12/18 Sida 1 1 5657-09 E DOM kommunen. Det innebär att Robertsfors kommun i länsrätten i Västerbot­ tens mål 2209-06 inte haft rätt att direktupphandla snöröjning (under trös­ kelvärdet) for vintern 2006/2007 trots att underlåtelse att göra detta skulle få direkt a.llmänfärliga konsekvenser. Det av bolaget åberopade avgörandet från EG-domstolen; C-3 85/02, saknar relevans i detta mål. I det målet kunde EG-domstolen nämligen konstatera attdetsättsomdenlokalamyndighetenplaneratupphandlingenavutjäm­ :oingsmagasin för skydd mot översvämningar talade mot att det förelåg synnerlig brådska att få arbetena utförda. I detta mål råder det däremot helt klart brådska eftersom länsrätten drygt tre månader före terminsstarten be­ slutade att stoppa kommunens upphandling av skolskjuts. Länsrätten är skyldig att ta hänsyn till den omständighet att det föreligger en al.--ut risk för att en allmännyttig tjänst inte kommer att kunna tillhandahållas om bola­ gets talan skulle vinna bifall. Kommunen hänvisar till mål C�6/05, som rörde upphandling av medicintekniska produkter. där EG-domstolen ut­ vecldar den intresseavvägning som även måste göras i detta mål. Tillh.an­ dab.ållande av skolskjuts är i många fäll en förutsättning för att eleverna ska kunna ta sig till och från skolan. Vid en proportionalitetsbedömning bör vägas in att kommunen endast upphandlat det första läsåret samtidigt som man förbereder en ny öppen upphandling avseende resterande tid samt att bolaget har kvar sin möjlighet att tillgodose sitt intresse genom skadeståndstalan. Kommunen har vidare omförhandlat avtalet med Orosttrafi.ken AB och kommer att säga upp aktuellt avtal vid den tidpunkt som upphandlingen kan slutforas. Bolaget bar slutligen tillagt bl.a följande. Det föreligger inte skäl för att länsrätten ska inhämta ft>rhandsavgörande från EG-domstolen. Nuvarande praxis från EG-domstolen b esvarar med all tydlighet den fråga som nu är foremål för länsrättens prövning. Med hänsyn till detta samt med hänsyn 26. JAN. 2010 14:29 LANSRATTEI� NR.6526 S. 13/18 Sida 12 5657-09 E LÅNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM till den tidsutdräkt ett inhämtande av förhandsavgörande skulle medföra är en sådan begäran inte nödvä:ndi_g för att lansrätten ska kunna avgöra frågan. STO synes vara av uppfattningen att alternativet till den nu genomförda otillåtna direktupphandlingen varit att kommunen blivit utan skolskjuts. STO hade haft möjlighet att på flertalet andra sätt lösa den uppkomna situ­ ationen. Genom att enbart kontakta. Orusttrafiken måste det anses visat att STO aldrig haft några andra alternativ i åtanke. Bolaget ifrågasätter hur tjänsten varit föremål för en noggrann pris- och produktkontroll framförallt mot bakgnmd av att Orusttrafiken inte lämnat det lägsta anbudet vid den ursptungliga upphandlingen, Orusttraftlcen har även, enligt uppgift från STO, nödgats hyra bussar medförande att priset blivit än högre. Vidare har avgöranden :från kammarrätterna� Regeringsrätten samt EGwdomstolen företräde framför det av STO anförda avgörandet från länsrätten i Västerbotten. Det hänvisas till EG-domstolens avgöranden i mål C-20/01 och C-28/01, Kommissionen mot Tyskland. Av STO åberopat avgörande från EG-domstolen i mål C-6/05 ska inte tolkas på så sätt som gjorts av STO. EG- domstolens bedömning av brådska i det fallet byggde på skyddet för folkhälsan, vilket är ett av EG­ rätten tvingande allmänintresse. I den situation som nu är al.1:uell föreligger inget enligt EG-rätten erkänt allmänintresse. DetnoterasattSTOhatändratavtaletmedOrusttra:fiken.Fördetfall STO är av fortsatt uppfattning att avtalet med Orusttrafiken tecknats i enlighet med LOU torde det inte finnas anledning för STO att teckna nu föreliggande tilläggsavtal. Agerandet styrker att STO genom:fört en otillåten direktupphandling. Vidare förtar inte möj ligheten för en leverantör att föra en skadeståndstalan gentemot en upphandlande myndighet på något sätt leverantörens möj lighet att ansöka om överprövning. 26. JAN. 2010 14:29 L.4.NSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LMSRATTEM NR. 6526 S. 14/18 Sida 13 5657-09 E TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. DOM Enligt 4 kap. 5 § första stycket tredje punkt.en LOU får en upphandlande myndighet ruivända förhandlat förfärande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontraki som avser bl.a. tjänster om det är absolut nödvful­ digt att tilldela kontraktet, men synnerlig b rådska, orsakad av omständighe­ ter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfaran­ de med foregående annonsering. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har b:rutit mot någon bestänunelse i lagen och på talan av en leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller far avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller som allmful princip att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp Gfr, Regeringsrättens avgörande mål nr 7287-08). LÄNSRÄTTENS BEDÖMNING STO har bl.a. yrkat att länsrätten ska ompröva sitt interimistiska beslut att redan tecknat avtal inte får tas i anspråk. Då beslutet har överklagats till kammarrätten som upphävt detta och länsrättens förordnande således har förlorat sin betydelse saknas skäl att pröva den frågan. Värdet av det nu aktuella avtalet överstiger tröskelvärdet i LOU, vilket medför att avtalet utgör en ekonomisk transaktion av sådant slag att det omfattas av reglerna kring direktivstyrda upphandlingar i LOU. Frågan b lir då om 4 kap. 5 § första stycket tredje punl'i:en LOU i detta fall kan tilläm­ pas på tilldelningen av kontrakt. 26. JAN. 2010 14:30 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 NR. 6526 S. 15/18 Sida14 DOM 5657-09 E Den som avser att åberopa undantagsbestänunelsen i 4 kap. 5 § första stycket tredje punh.ien LOU ska visa att de särskilda omständigheter som gör undantaget tillämpligt verkligen föreligger. Av EG-domstolens avg6- rande C 385/02 punkt 26 framgår att det enligt EG-rätten är tillåtet att till­ lämpa ett förhandlat förfärande utan föregående annonsering då synnerlig b:i;ådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av de uppu handlande myndigheterna, gör det omöjligt att iaktta de fastställda tidsfris­ terna för de normala förfarandena. Vidare får de omständigheter som åbe­ ropas som skäl for synnerlig brådska inte i något fal l vara hänförliga till de upphandlandemyndigheterna.AvEG-domstolensavgörandeC-6/05fram­ går att skyddet för folkhälsan är ett sådant tvingande allmänintresse med stöd av -vilket medlemsstatema har rätt att avvika från principen om fri rörlighet för varor under förutsättning att de åtgärder som vidtas är förenli­ ga med proportionalitetsprincipen, BO-domstolen uttalade i avgörandet att ett sjukhus i brådskande fall kan vidta alla nödvändiga tillfälliga åtgärder som krävs för att det ska kunna anskaffa de medicintekniska produkter som är nödvändiga för driften av sjukhuset men att det åligger sjukhuset att visa att det föreligger sådana brådskande omständigheter som kan motivera ett undantag från principen om fri rörlighet och även att visa a.tt de vidtagna åtgärderna är proportionerliga. I ett annat avgörande, C-107/92, uttalade BO-domstolen att undantag från huvudreglerna, särskilt de regler som gäll­ er annonsering, kan vara tillåtet då exceptionella omständigheter förelig" ger. EG-domstolen bedömde i det fallet att den upphandlande myndigheten hade kunnat utföra sin upphandling med en föregående annonsering efter­ som den under lång tid hade känt till de omständigheter som gjorde upp­ handlingen nödvändig. STO har i huvudsak anfört att det i det aktuella fallet förelåg synnerlig brådska och att man, trots att ett utrymme för domstolsprövning hade pla­ nerats in, :råkade i akut tidsnöd vilket innebar att det blev omöjligt att genomföra ett nytt öppet eller selektivt förfarande samt att denna tidsnöd 26. JAN. 2010 14:30 LMSRATTEI� LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 NR. 6526 S. 16/18 DOM Sida15 5657-09 E inte var hänförlig till konununens egna förhållanden. Vidare har kommu­ nen anfört att bedömningen gjordes att det fanns laglig gnmd för att sluta avtal på så sätt som gjorts då kommunen enligt skollagen är skyldig att sörjaförattelevernaigrundskolanexhålle:tskolskjuts,vilketärenviktig allmännyttig funktion. Sveriges kommuner bar en omfattande skyldighet enligt olika lagar att till­ handahålla n)ittigheter inom skola, vård och omsorg. Frågor om upphand­ ling är därmed ett vanligen förekommande och stående inslag i den kom­ munala verksamheten. Av det sagda följer att en kommun - exempelvis för skolskjuts enligt skollagen - måste planera för upphandlingen så att det finns tid att genomföra den. Systemet förutsätter således en viss framför­ hållning och det finns inget som hindrar att ett upphandlingsförfarande påbörjas innan ett gällande avtal har löpt ut. Förfarandet som anges i den i målet aktuella unda.ntagsbestänunelsen f'ar enligt EG-domstolen endast användas undantagsvis och ska tillämpas restriktivt (se t.ex. C-126/03). Länsrätten konstaterar att tillgång till skolskjuts i :normalfallet är möjlig att plane:ra och därför inte i ett nationellt perspektiv kan anses ha en sådan grad av angelägenhet att tvingande hänsyn till allmänintresset motiverar att undantagsbestämmelsen tillätn.pas på så sätt som kan ske för t.ex. skyddet av folkhälsan Gfr. C-6/05). De omständigheter som gör det nödvändigt att genomföra en upphandling enligt undanta.gsbestämmelsen f'ar inte heller ha varit förutsebara fö r den upphandlande myndi�eten och d e f'Pcrr inte i något fall ha varit hänförliga till den upphandlande myndigheten själv (se t.ex. C- 385/02).Någraexceptionellaomständighetersåsomvidnaturkatastrofer eller hastigt uppblossande epidemier eller andra oförutsedda händelser har inte redovisats från kommunens sida. Så som kommunens talan fåt for.st.ås har tidsnöd uppstått p,g.a. att den ursprungliga upphandlingen blev föremål för domstolsprövning. Kommunen har anfört att tid avsatts for domstols­ prövning men att det trots detta uppstått tidsnöd. Av handlingarna framgår att tiden för den ursprungliga upphandlingen löpte ut den 3 0 juni 2009 och 26. JAN. 2010 14:30 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 NR. 6526 S. 17/1 8 Sida 16 5657-09 E DOM att tilldelningsbeslutet är daterat den 28 april 2009. Planeringen innefattar dann.ed en tidsrymd av ca två månader för domstolsprövning i flera instan� ser av en omfattande upphandling vilket måste betraktas som en synnerli­ gen kort tid med hänsyn till b etydelsen av upphandlingen och skyldigheten att tillhandahålla skolskjuts. Att avtal i vart fall skulle behövavara slutet vid skolstarten den 20 augusti 2009 för att det då skulle fmnas tillgång till skolskjuts har varit uppenbart. Länsrätten konstaterar att kommunen inte har visat att det funnits synnerlig brådska som orsakats av omständigheter som inte har kunnat förutses. Den brådska som har uppstått far istället till­ skrivas kommunens bristande planering. Då kommunen inte visat att såda­ na särskilda omstäncligbeter förelegat som gör undantaget i 4 kap. 5 § för­ sta stycket tredj e punl'ten LOU tillämpligt är den upphandling ut.an föregå­ ende annonsering som skett inte förenlig med LOU. Kommunen har b l.a. anfört att ansökan ska avvisas eftersom kommunen den 29 juni 2009, efter ett förhandlat förfarande enligt 4 kap 5 § första styckettredjepunktenLOU,hartecknatavtalmedOrusttrafiken.Vad gäller möjligheten till överprövning har länsrätten ovan konstaterat att upp­ handlingsförfarandet strider mot LOU. Den omständigheten att avtal redan föreligger utgör därför inte hinder för pröv.ning av bolagets ansökan Gfr. RÅ 2 0 0 5 r e f. 1 0 , C - 2 6 / 0 3 o c h p r o p . 2 0 0 1 / 0 2 s . 1 0 2 ) . Sammanfattningsvis anser länsrätten att kommunen har brutit mot LOU genom att använda sig av ett felaktigt uppbandlingsfö;r:färande samt att förfarandet kan ha medfört skada för sökandebolaget. Vad kommunen anfört angående b olagets möjlighet att föra skadeståndstalan föranleder ingen annan bedömning. Upphandlingen ska därmed göras om. Mot bakgrund av uppenbarheten i den gjorda bedömningen att de gemen� skapsrättsliga frågor som aktualiseras i målet kan avgöras med ledning av 26.JAN.201014:31 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN NR.6526 S. 18/18 Sida 17 I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 5657-09 E EG-domstolens praxis saknas skäl att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 99/1b) Boa/ Hasselberg ,./ /CB iP:JI /!tm ��