2. DEC. 2014 15:06 Forvaltningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Enhet 12 NR. 0998 Mål nr 10615-14 S. 2/12 Dok.Id 30S729 Postadress Box 53197 400 IS Göteborg Besöksadress Sten Stlll'egatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 SÖKANDE Frox AB, 556713-1031 Box 963 501 10 Borås 201/i ·F> ,, Avd Dnr KSnr Ombud: Johan Svenningsson MOTPART 1'47,. Aktbil Mölndals Stad 431 82 Mölndal Ombud: Stadsjuristen Lotta Åström SAKEN tad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Frox AB:s ansökan. DOM Sida 1 (10) 2014-12-02 Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, rorkor­ KONKURRENSVERKET 2. DEC. 2014 15:06 Forvaltningsratten i GBG NR. 0998 S. 3/12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IGÖTEBORG BAKGRUND DOM Sida2 10615-14 Mölndals Stad (kommunen) genomfor en upphandling benämnd '1Total­ en1reprenad Forsåker, Rivning etapp A+B't. Upphandlingen genomförs i form av förenklat förfarande. Av förfrågningsunderlaget framgår att an­ budstiden gick ut den 2 oktober 2014. Frox AB:s ansökan inkom till for� valtoingsrätten den 13 oktober 2014. Såvitt framkommit har kommunen ännu inte meddelat något tilldelningsbeslut i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Vad bolagetyrkar och anför Frox AB (bolaget) ansaker om överprovning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att Upphandlingen ska göiaS om samt anför i huvudsak följande. I förfrågningsundetlaget ställs i avsnitt AFB.51 punkt 6 kravet att anbudsgivare ska ha en årsomsättning år 2013 pA. minst 40 miljo­ ner kronor. Detta utesluter på ett osunt sätt alla mindre företag som har en lägreårsomsättning,menkapacitetattutförauppdraget. Attsättaårs­ omsättning som laav för att få delta i en upphandling medför att konkur­ rensen sätts ur spel eftersom endast de stöne bolagen får möjlighet att lämna anbud. Det är diskriminerande mot alla mindre :foretag som hat: riv­ ning som enda ve,:ksamhet. Bolaget lider skada genom att det uteslutits från möjligheten att lämna anbud. Årsomsättningen visar inte vilken kapacitet> effektivitet eller fönnåga som ett företag bar. Dessutom visar inte företagets hela omsättning storleken på denolllSättningsomavserjustrivningsvei:ksamhet.Bolagethare1farenhet av långt mer komplicerade rivningar än den av Mölndals Bruk. Asbest och andra miljöfarliga ämnen återfinns i stort sett vid varje rivning av byggna­ der som är uppftlrda före år 1975. Bolaget har erfaren personal, maskiner 2.DEC.2014 15:07 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG NR.0998 S. 4/1f Sida3 10615-14 Forvaltningsratten i GBG DOM och specialredskap for att utföra uppdrag av just den aktuella typen. Riv­ ning .medfih' dock generellt låga entreprenadsummor eftersom ersättningen vid rivning oftast motsvarar endast utförda arbetstimmar men inte material. Därför når många av de ftSretag som specialiserat sig på rivning inte upp till det aktuella kravet på omsättning. Däremot kan ett schakt� eller anlägg­ ningsbolag, som hat hog omsättning men ingen stor erfarenhet av rivning, delta i upphandlingen. Bolaget samarbetar med andra kolleger vid större uppdrag, men inget av dessa företag når upp till omsä:tttungsktavet. Inte ens tillsammans Uppnår de kravet. Bolaget har besökt Forsåker och bedömer inte att uppdragets omfattning eller de byggnader som ska rivas innebär att det är fråga om ett mer avan­ cerat uppdrag än normalt. Bolaget bar genomfört totalentreprenader av mer avancerad art. Exempelvis genomför bolaget för närvarande rivning av HestrasjukhemiBorås, omfattandeettnedlagtsjukhemomca 10 000 kvm, med en entreprenadtid på tre månader. Entreprenadswnman är här 2,5 miljoner kronor. Kommunens inställning i mdlet Kommunen anser att bolagets ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det rivningsarbete som upphandlingen avser är av omfattande och osed­ vanligt komplicerad karaktär. Ritningar över konstruktioner som kan fin­ nas gömda under befintlig byggnation saknas. Inom området och delvis under den befintliga industribebyggelsen forsar Mölndalsån. Byggnads­ materialet i de byggnader som ska rivas innehåller farliga ämnen såsom asbest. Därtill är rivningsområdet beläget i närheten av såväl bostadsområ­ den som annan pågående verksamhet. 2. DEC. 2014 15:07 Forvaltningsratten i GBG NR. 0998 S. 5/12 Sida4 10615-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Kommunen har som upphandlande myndighet möjlighet att ställa krav på leverantörers ekonomiska kapacitet Omsättningskravet har en objektiv utformning och diskriminerar ingen leverantör och är inte heller godtyck­ ligt eller uppenbart osakligt Gfr Högsta forvaltningsdomstolens avgö(an.de RÅ 2010 ref. 78). Kravet är välavvägt och säkerställer på ett effektivt sätt att leverantören har rätt kapacitet för uppdraget. Arbetet ska utfflras i fonn av en totalentreprenad. Mot bakgrund av gi-vna förutsättningar är det något oklart exakt hur stora resurser som kommer att krävas. Den entreprenör som åtar sig arbetet måste ha tillgång till resurser i fonn av personal, specialverktyg och specialmaskiner för att klara att ge­ nomföra uppgiften även om oförutsedda händelser inträffar llll.der entreprenadtid.en. Kravet är ocksä avsett att se till att konununen får en avtalspart som har tillräckliga ekonomiska resurser för att genomföra uppu draget.Tidenförgenomförandetärnågotsnäv1 vilketst.ällerhögakravpå leverantörens kapacitet att kunna utöka personalstyrkan och ha tillgång till behövligamaskinerutandröjsmålvidändradeförutsättningarunderentre­ prenadtiden. Fortsatt ri'Vning av vissa byggnader ska genomtoras i direkt anslutning till den nu upphandlade entreprenaden varror entreprenadstiden inte kan förlängas. Därför måste leverantören ha tillräckligt stor kapacitet att hantera alla oförutsedda händelser och fynd a-v dolda byggkonstruktion­ er utan att rivningsarbetet :ffirdröjs, tex, på grund av personalbrist eller långa väntetider för att få tillgång till hyrda entreprenadmaskiner. Kommunen har erfarenhet av rlvningsentreprenader och har anlitat perso­ ner med gedigen yrkeskunskap för att ta fram lämpliga, relevanta och rim­ liga krav vid den ifrågavarande konkurrensutsättningen, Vid projektering av entreprenadupphandlingar uppskattas projektets värde samt omfattning­ en av s.k. ÄTA-arbeten (ändring, tillkommande och avgående arbeten) som inte kan förutses vid projektstarten. Det uppskatta.de värdet för den aktuella rivningsen1reprenaden motiverade det omsättn:ingskrav som ställts i den 2. DEC. 2014 15:07 Forvaltningsratten i GBG NR. 0998 S. 6/12 Sida 5 10615-14 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM aktuella Upphandlingen. Kommunen har uppfattningen att dess represen­ tanter är bäst skickade att uppskatta entreprenadens svårighetsgrad och även relevanta krav på entreprenören då kommunen har ägt Fotsåkerområ­ det sedan år 2009 och då nämnda uppskattning baseras på mer omfattande material och iakttagelser än ett enstaka besök på plats. Av den marknadsanalys som gjordes inför upphandlingen framgick att det finns åtminstone ett tiotal bolag med en omsättning som är betydligt större 40 miljoner kron01·. Beloppet som sådant kan således inte anses vara kon­ kurrensbegränsande. Kommunen har heller inte i förfrågn.ingsunderlaget gjort några begränsningar av den möjlighet som leverantörer har att åbe­ ropaannatroretagskapacitet.Detharsåledesfunnitsmöjlighetförbolaget att delta i den aktuella Upphandlingen även om dess omsättning inte, sedd fö:i: sig, når upp till den ftlreskrivna nivän. Kravet på viss omsättning har alltsåinteutgjortnågothinderförbolagetattdeltaiupphandlingen.Bola­ get kan således inte heller anses ha lidit skada i upphandlingsrättslig me­ ning. Ingen potentiell leverantör har favoriserats i upphandlingen utan alla leve­ rantörerharhaftmöjlighetattlämnaanbudutifrån sammaförutsättningar, antingen ensamma eller tillsammans med andra aktörer. Det är dock natur" ligt att alla akt.örer på marknaden inte har den kapacitet som krävs för att genomföra en omfattande rivningsentreprenad av- den svårlghetsgrad som den aktuella upphandlingen avser. Det innebär emellertid inte att den aktu­ ella upphandlingen dislaiminerar några företag. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser, m.m. Efter &n,$ijkan från en leverantör �mm anser �te hj!t licfö F:Jlf:r lmnm:1 komma att lida skada f"ar allmän forvaltningsdomstol överpröva 1. enupphandling,och 2. DEC. 2014 15:08 Forvaltningsratten i GBG NR. 0998 S. 7/12 Sida6 10615- 1 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2. giltighetenavettavtalsombarslutitsmellanenUpphandlande myndighet och en leverantör (16 kap. 4 § WU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § ellel' någon annan bestämmelse i denna lag och detta hat medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedanrättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt sarnt genom.fora upphandlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingar ska vidare principe.rna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU), En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åb eropa andra företags kapacitet. Leverantöten ska genom att tillhandahålla ett lta­ gande från de andra företagen eller på atmat sätt visa att leverantören kommer att forfoga över nödVändiga resurser när kontraktet ska fullgöras (15 kap. 5 a § LOU). Avförarbetena:framgårattparagrafenialltväsentligtskatolkaspåsamma sätt som sin motsvarighet över tröskelvärdena, dvs. 1 1 kap. 2 § LOU (se prop. 2009/10:180 s. 348). Av den paragrafen fraxngår att med företags kapacitet avses bl.a. dess ekonomiska kapacitet. I 7 § samma kapitel anges att bevis på ett företags ekonomiska kapacitet kan utgöras bl.a. av uppgift om företagets samlade omsättning. FrJrvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om kommunen i den aktuella upphandlingen, i något av de avseenden som bolaget påstått, har brutit mot 2. DEC. 2014 15:08 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG NR. 0998 S. 8/12- Sida 7 10615-14 Forvaltningsratten i GBG någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot andra bestämmelser i LOU och om det därfor flllllS gxund för att ingripa mot u.pphandlingen. För ett ingripande krävs också att bolaget har l idit eller kan kommatattlidaskadatillföljdavkommunensförfarande. Inledningsvis konstaterar forvaltningsrätten att det är den upphandlande myndigheten som identifierar sitt behov av varor eller tjänster som myn­ digheten avser att upphandla. Utifrån detta behov h8l' den upphandlande myndighetenstorftihetattutfonnarorfrågningsunderlagetförupphand­ lingen. Innehållet i förfrågningsunderlaget ffir dock inte strida mot be� smnnnelsemaiLOUellerdegemen.skapsrättsligapdncipersomliggertill grund for lagstiftningen. Förvaltningsrlittenkonstateraridettasammanhangattdetavbestämmelsen i 15 kap.15 a § LOU, med hänvisning till vissa bestämmelser i 1 1 kapitlet LOU, framgår att en leverantör vid anbudsgivningen har rätt att åberopa andra företags ekonomiska kapacitet i en upphandling under ft5rutsättning att leverantören kan visa att den födogar över de nödvändiga resurserna vid fullgörandet av ett kontrakt. I undantagsfall kan enligt EU-rättslig praxis en upphandlande myndighet laäva att en leverantör ensam ska ha denbehövligaekonomiskakapaciteten.Dettaärdockinteaktuelltinuva­ rande mål. F:rågan i målet är i första hand om skall-kravet om att anbudsgivare ska ha haftenårsomsättoingomminst40miljonerkronoribokslutetförår2013 ät att anse som oproportionerligt i förhållande till :föremålet för kommu­ nens upphandling. Om så bedöms va:ca fallet får kommunen anses ha brutit mot den grundläggande principen om proportionalitet i 1 kap. 9 § LOU, Förvaltoingsrätten har då att ta ställning till om detta medfi>rt att bolaget liditellerkankommaattlidaskada. 2.DEC.2014 15:09 I GÖTEBORG NR. 0998 -s. 9/12 Forvaltningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10615-14 Även om bolaget har kunnat samverka med andra leverantörer för att uppnå eller närma sig omsättningskravet fk detta krav anses innebära en viss konkurrensbegränsning. Proportionalitetsprincipen innebär då att kraw vet ska vara lämpligt och effektivt i farhållande till sitt syfte, att det inte funnits ett mindre ingripande alternativ och att den nytta för kommunen som kravet medför står i rimlig proportion till konkurrensbegränsningen och den skada som denna kan komma att medföra för bolaget. Bolaget har gjort gällande att lo:avet på viss omsättning inte skulle va:ca lämpligt och effektivt eftersom den redovisade omsättningen för vissa före� tag som sysslar med rivningsuppdrag del'vis kan avse annan verksamhet. Det aktuella skall-kravet har emellertid fonnulerats på följande sätt i för­ frågningsunderlaget, AFB.51 punkten 6. Anbudsgivaren ska haft en A.rsomsättning om minst 40 miljoner kr i bok­ slut 2013 och ska ha utfört minst ett liknande ri\lJlingsuppdrag (storlek och komplexitet) de senaste 5 åren. Eftersom omsättningskravet kombinerats med ett krav på betydande erfa­ renhet av just omfattande och komplicerade rivningsuppdrag torde risken för att den redovisade omsätbringen inte i tillräcklig omfattning skulle avse rivningsverksamhet vara begränsad. Föivaltningsrätten konstaterar att ett företags omsättning i och för sig inte ger någon säker infomiation om företagets ekonomiska ställnb)g och för­ måga eller dess tekniska kapacitet, En låg omsättning torde dock innebära en relativt låg förmåga i båda avseendena. Kommunen har i förfrågnings­ underlaget utforligt beskrivit omfattning av entreprenaden, de komplika­ tioner som uppdraget är föl'enat med och den osäkerhet som ftS:religger när det gäller eventuellt tillkommande arbeten samt den tidsgräns för pro­ jektets slutfdrande som föreligger. Det framstår som rimligt att en leveranM tör behöver ha betydande ekonomisk och teknisk kapacitet far att med sä- Sida 8 2.DEC.2014 15:09 Forvaltningsratten i GBG NR. 0998 ·s. 10/12 Sida 9 10615-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM kerhet kunna slutföra uppdraget inom angiven tidsram. Avsevärda margi­ naler for att klara o:fi5rutsedda komplikationer utan nämnvärd tidsförlust torde också ligga i uppdragsgivarens intresse. Enligt förval1ningsrätten mening kan en hög omsättning utgöra en indikation på att :företaget har de egenskaper som är önskvärda för uppdraget, även om det inte utgör någon garanti. Avdetsagdaföljerattdetfåranseshavaritlämpligtocheffektivtiförhål­ lande till föremålet för upphandlingen att som kvalificeringsvillkor kräva viss årlig omsättning av potentiella anbudsgivare. Frågan blir då om nivån kunde ha bestämts till ett lägre belopp än 40 miljoner kronor med samma fönräntadenyttaförkommunen. Kommunen har uppgett att personer med gedigen yrkeskunskap anlitats för att uppskatta värdet av den aktuella entreprenaden och att det uppskattade värdetmotiveradedetuppställdakravetpåårsomsättltlng.Kommunenhar också uppgett att en marlroadsanalys visade att det i branschen finns åt­ minstone ett tiotal bolag som har betydligt hö gre omsättning än 40 miljo­ ner kronor per år. Bolaget har inte nrumare angett vilken nivå som enligt dessuppfattningkundevararimligmedhänsyntillprojektetsartochom­ fattning. FOrvaltningsrätten kan inte finna att det har fram.konunit uppgifter som ger stöd för att kravet på årsomsättning borde ha fastställts till ett av­ sevärt lägre belopp än 40 miljoner kronor. Det kan således inte anses ha visats att syftet med det aktuella skall-kravet skulle kunnat uppnås även med ettmindre ingripande krav. Bolaget har inte uppgett vilket krav på årsomsättning bolaget självt slrulle uppfylla, Bolaget har däremot framfört att det inte ens tillsammans med sedvanliga samarbetspartners skulle kunnat uppfylla det aktuella kvalifice­ rlngskravet. Av dessa Uppgifter och vad bolaget i övrigt anf