FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOIVI !FALUN 2010-07-02 Mål nr 2469-10, 2473-10 Rotel 3 Sida 1 (6) Sarah Bauer SÖKANDE Sigma AB, 556347-5440 Lindholmspiren 9 417 56 Göteborg Meddelad i Falun DokJd 7373 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom. se Expeditionstid måndag fredag 08:00-12 00 Ombud: Advokat Tor�jörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna MOTPARTER Trafikverket 781 89 Borlänge Borlänge kommun 781 81 Borlänge Ombud: Annica Bengtsson Trafikverket 781 87 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätien avslår ansökan om överprövning enligt LOU. Rättens interimistiska beslut från den 5 mars 2010 upphör därn1ed att gälla. Förvaltningsrätten erinrar om att en ny tiodagars frist börjar löpa (16 kap. 1 § LOU). 13.00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2469-10, 2473-10 IFALUN 2010-07-02 BAKGRUND Trafikverket (tidigare Vägverket) m.fl. har genomfö1i en upphandling av­ seende upphandling av IT-konsult1jänster 2009 (dnr AL70A 2009:25760). Upphandlingen avser en samordnad ramavtalsupphandling för Vägverket, Banverket, Transp01istyrelsen och Borlänge kommun avseende IT­ konsulttjänster. Av förfrågningsunderlaget framgår att Vägverket ansvarar för upphandlingen och är avtalspaii. Övriga myndigheter har länmat full­ makt som innebär att fullmaktsgivaren medger att Vägverket genomför upphandlingen för fullmaktsgivarens räkning, innefattande bland aimat framtagande av förfrågningsunderlag, utvärdering av inkomna anbud, fat­ tande av tilldelningsbeslut samt undertecknande av rainavtal med antagna leverantörer. Borlänge kommun kommer vid tiden för tilldelningsbeslut att fatta ett eget tilldelningsbeslut baserat på Vägverkets tilldelningsbeslut. YRKANDE M.M. Sigma AB (nedan Sigma), som är ett bland flera bolag som har begärt överprövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten, har yrkat att upp­ handlingen i första hand ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talai1 anför Sigma bl. a. följande. Trafikverket har brutit mot de grundläggande principerna i LOU. Trafikverket har brutit mot LOU genom att i kvalificeringsfasen diskvalificera Sigma som leve­ rantör av IT-konsulttjänster mot kriterier som strider mot prop01iionalitets­ pnnc1pen. Trafikverket bestrider Sigma AB:s samtliga yrkanden och har i yttrande anfört bl.a. följande. Sigma vitsordade i sin ansökan om överprövning att bolaget i sitt anbud åberopat samma fyra underleverantörer i både kompe­ tensområdena 1-7 och i kompetensområde 8. Detta är således ostridigt och innebär att Sigma inte uppfyller kravet i förfrågningsunderlaget, punkt 4.9. En konsult redovisas en gång. Sigma har alltså, i strid med punkt 4.9 i för­ frågningsunderlaget, angett samma underleverantörer med samma leve- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2469-10, 2473-10 IFALUN 2010-07-02 ranskapacitet i svarsformulär 1a (avseende kompetensområde 1-7) som i svarsfommlär lb (avseende kompetensområde 8). Sigma har alltså redovi­ sat åberopade konsulter (leveranskapacitet) mer än en gång. Detta i1mebär att näm11da underleverantörer stryks från anbudet och anbudet förkastas då det inte uppfyller haven på "Gränsvärden Leveranskapacitet" enligt punk­ ten 5.2 i förfrågningsunderlaget. Ska-kravet i punkten 4.9 är en direkt fö\jd av Trafikverkets syfte med att ställa kravet, nämligen att säkerställa erfor­ derlig leverans av de upphandlade tjänsterna. Det är i upphandlingen vik­ tigt att garantera att leveranskapacitet vad av ser berörda IT-tjänster kan säkerställas för samtliga avropsberättigade myndigheters behov de närmas­ te fyra åren. En förutsättning för detta är att tillräckligt antal konsulter för­ behålls de avropsberättigade myndigheterna. Det aktuella laavet innebär inte någon negativ effekt för Sigma och även om motsatt uppfattning i den delen är den negativa effekten med kravet inte överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Kravet strider alltså inte mot propmiionalitetsprinci­ pen. Trafikverket har därmed haft fog för att förkasta Sigmas anbud och skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger inte. Eftersom Sig­ mas anbud rätteligen förkastats saknas skäl att pröva det som Sigma anför i övrigt om brister i Trafikverkets upphandling. Sigma kan inte anses ha lidit någon skada av påstådda brister. Sigma har i genmäle anfört bl.a. följande. Diskvalificeringen av bolaget som leverantör är inte ett uttryck för att Trafikverket har tagit kvalitativa hänsyn, som är kopplade till kontraktsföremålet Man har istället tagit hän­ syn som härrör från tidigare, uppenbarligen misslyckade, upphandlingar som den upphandlande myndigheten har genomfö1i. Dessutom har Trafik­ verket endast konstaterat att samma namn förekommer två gånger i an­ budstexten, utan att materiellt pröva den leveranskapacitet som Sigma offe­ rerat. Det framgår inte heller av förfrågningsunderlaget om Trafikverket avser fysiska personer eller juridiska personer i punkten 4.9 vilket är en otydlighet som strider mot principen om transparens. DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2469-10, 2473-10 lFALUN 2010-07-02 Förvaltningsrätten har den 5 mars 2010 interimistiskt beslutat ati upphand­ lingen inte får avslutas i1man något am1at har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkärmande och prop01iionalitet iakttas. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Den 1 april 2010 imättades en ny myndighet, Trafikverket, som har över­ tagit verksamhet från bl.a. Vägverket Vägverket och Banverket upphörde från samma tidpunkt Mot bakgrund av vad som framgår av förfrågnings­ underlaget är förvaltningsrättens bedömning att Trafik.verket och Borlänge kommun är motparter i aktuell överprövning. Detta innebär att mål nr 2471-2472-10 (motpaiier Transportstyrelsen och Banverket) har avaktuali­ serats. Upphai1dlingen har genomförts som ett öppet förfarande. Av tilldelnings­ beslut och upphandlingsprotokoll framgår att Sigma inte kvalificerade sig till anbudsutvärderingen. Frågan i målet är huruvida Trafikverket har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Sigma har åberopat att ska-kravet avseende att en konsult redovisas en gång, avsnitt 4.9 i förfrågningsunderlaget, är oförenligt med proportionali­ tetsprincipen samt principen om transparens. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2469-10, 2473-10 2010-07-02 Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget, punkt 4.9, framgår att vid redovisning av leveranskapacitet ska en konsult enbaii redovisas i en cell i svarsformulär 1a (kompetensområde 1-7) re­ spektive 1 b (kompetensområde 8) oavsett kompetensområde. Detta im1ebär att en konsult maximalt kan redovisas som leveranskapacitet en enda gång i anbudet, oavsett kompetensområde. Detta gäller även om en konsult i princip kan anses besitta kompetens inom flera roller alternativt flera kom­ petensområden och också klarar underliggande kompetensnivåer jämfö1i med den högsta kompetensnivån som konsulten har inom en specifik roll alternativt ett kompetensområde. För det fallet kravet �i uppfylls kommer leverantören inte heller att kunna tillgodoräkna sig den leveranskapacitet som redovisats dubbelt och därmed �i heller kunna åberopa referenser som avser den dubbla leveranskapaciteten. Av avsnitt 5.2 i förfrågningsunder­ laget framgår att anbud som inte uppfyller samtliga gränsvärden inom ett kompetensomi-åde förkastas inom aktuellt kompetensområde. Gränsvärde­ na avser helheten, d.v.s. konsulter från leverantör och konsulter från even­ tuella underleverantörer. Detta gäller såväl inom kompetensområdena 1-7 som kompetensområde 8. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte anses opropmiionerligt att i en upphandling uppställa krav på att en konsult endast får redovisas en gång. Samtliga anbudsgivare har hafi att utgå från samma förfrågningsun­ derlag och har därför kunnat lämnat anbud utifrån samma förutsättningar. Trafikverket har åberopat att skälen till detta är att säkerställa erforderlig leverans av upphandlande tjänster. Förvaltningsrätten anser därför inte att ska-kravet avseende att en konsult ska redovisas en gång strider mot pro­ portionalitetsprincipen. Förfrågningsunderlaget får även anses vara till­ räckligt tydligt i fråga om kravet på att en konsult endast får redovisas en gång. Förvaltningsrätten anser inte att upphandlingen är oförenlig med principen om transparens. Sigma har följaktligen inte uppfyllt alla ska-krav och har därmed inte kvalificerat sig till utvärderingen. Skäl saknas därmed lFALUN DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2469-10, 2473-10 IFALUN 2010-07-02 för att pröva de andra grunder som Sigma anfört i målet Vad som i övrigt har anfö1is i målet föranleder inte förvaltningsrätten att göra en aiman be­ dö1m1ing. Sigmas ansökan om åtgärder enligt LOU ska därför avslås. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lc). SVERIGES Dol\ASTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K_amrnarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsonu:narafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vati:ill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte 1neddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klat1: och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2.. det beslut som överklagas med uppgift om föt-valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltnin rättens beslut Bilaga r­o www.domstoLse som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. gs