LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN KLAGANDE DOM 2009-08-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 14702-09 Rotel 555 Sida 1 (9) Peab Asfalt AB, .5.56098-8122 Ombud: Bolagsjuristen Fredrik Kjerrström Peab Sverige AB Box 808 169 28 Solna MOTPART Sollentuna Energi AB, .556091-5166 Box 972 191 29 Sollentuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen Sollentuna Energi AB:s upphandling avseende beläggningsarbeten samt smärre gatu­ och VA-arbeten inom Sollentuna kommun ska göras om. DokJd 446654 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag- fredag 09 00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 .,,:," t<,"' Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 14702-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND ;,Sollentuna Energi AB (SEAB) genomförde en upphandling avseende be­ läggningsarbeten samt smärre gatu-- och VA-arbeten inom Sollentuna kommm1 för tiden 2009-05-01 2012-04-30 (dnr 2009/1). Länsrätten beslutade den 25 jm1i 2009 (mål nr 8377-09) att ovanstående upphandling skulle rättas på så sätt att Turebergs Åkeri AB:s anbud (det vinnande anbudet, länsrättens anmärkning) skulle förkastas. SEAB har i nytt tilldelningsbeslut den 9 juli 2009, med anledning av länsrättens dom, meddelat att bolaget har för avsikt att ingå avtal med NCC Roads AB. YRKANDEN M.M. Peab Asfalt AB (Peab) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat föl­ jande. De utvärderingskriterier som anges i förfrågningsunderlaget är så otydligt fommlerade att anbudsgivama inte kunnat bilda sig en uppfattning om vad SEAB kommer att premiera vid anbudsutvärderingen. Därmed har anbudsgivama inte kunnat förutse hur ett konkurrenskraftigt anbud ska utformas. Inte heller har anbudsgivama kunnat förutse hur de olika anbu­ den skulle komma att jämföras mot varandra. Genom den oklara utform­ ningen av utvärderingskriteriema har SEAB i praktiken skapat sig ett när­ mast obegränsat utrymme för skönsmässiga bedömningar (dvs. en s.k. fri prövningsrätt). Förfrågningsunderlaget I det förfrågningsunderlag, vilket SEAB tillhandahöll de presumtiva an­ budsgivama, ingår s.k administrativa föreskrifter ("AF"). I dessa anges att upphandlingen ska ske enligt regler i LOU. Vidare framgår följande: 't, � Sida .3 LÄNSRÄTTENI DOM 14702.-09 STOCKHOLMS LÄN I punkt AFB. 52 anges att utvärderingskriterierna kommer vara efter föl­ jande prioriteringsordning: - Anbudspris 60% - Referenser och tidigare erfarenheter 20% - Yrkeskompetens inom verksamhetsmmådena 10% - Program av egenkontroll, kvalite och miljö 5% •· Företagets årsredovisning och omsättning för år 2007 vad gäller denna typ av uppdrag 5% Vidare anges att kommunens egen bedömning av de till anbuden bifogade uppgifterna enligt ovan kommer att utgöra grunden för poängsättning som blir ett resultat av anbudsprövningen. I övrigt saknar förfrågningsunderla­ get uppgifter om hur anbudsutvärderingen ska gå till. Av punkt AFC. 1 framgår att entreprenaden omfattar totalt cirka 50 000 kvadratmeter underhållsbeläggningar per år samt att underhåll- och ny­ läggning av trafiklinjemarkeringar kommer att uppgå till cirka 500 000 kr per år. Vidare anges att arbetets omfattning i dess helhet framgår av hand­ lingarna förtecknade under AFB.22. Hänvisningen till förtecb1ingen i AFB.22 torde avse den inte prissatta mängdförteckningen, handling 10 till förfrågningsunderlaget. I den inte prissatta mängdfö1ieckningen efterfrågas a-priser avseende ett sto1i antal positioner. Dock har dessa positioner inte åsatts några mängder i förfrågningsunderlaget. Viktning av underkriterier i efterhand Utvärderingen av utvärderingskriteriet "Anbudspris" ska baseras på offere­ rade a-priser i mängdfö1ieckningen. Av förfrågningsunderlaget framgår emellertid inte vilka mängder som ska utvärderas avseende respektive po­ sition i mängdfö1ieckningen. Med ledning av utvärderingsprotokollet till tilldelningsbeslutet kan konstateras att SEAB åsatt de olika posterna myck­ et varierande mängder, 205 av de totalt 457 positionerna har av oklar an- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 14702-09 STOCKHOLMS LÄN ledning inte åsatts några mängder alls och priset avseende dessa poster har således inte ingått i utvärderingen, trots att även dessa priser efterfrågats. Av förfrågningsunderlaget kan inte utläsas vilka positioner som ska utvär­ deras eller vilka mängder som anbudsutvärderingen ska baseras på. SEAB har således i efterhand viktat de olika underkriterierna (positionerna i mängdförteckningen) till utvärderingskriteriet "Anbudspris" på ett sätt som inte är förutsebart för anbudsgivama. Det finns ett antal avgöranden från EG-domstolen som fastställer kravet på att i förväg offentliggöra samtliga tilldelningskriterier och deras inbördes vikt, bland annat mål C-31/87, C-87/94, C-470/99, C-331/04 och C-532/06. I detta sammanhang kan även konstateras att inga positioner avseende underhåll- och nyläggning av tra­ fiklinjemarkeringar åsatts några mängder vid anbudsutvärderingen (se po­ sitionerna under DEE.1 och DEE.9 i utvärderingsprotokollet), trots att det i förfrågningsunderlaget anges att underhåll- och nybeläggning av trafiklin­ jemarkeringar kommer att uppgå till cirka 500 000 kronor per år. Dessa priser har således överhuvudtaget inte beaktats vid utvärderingen, trots att det står klart att SEAB kommer att köpa sådana arbeten för cirka 500 000 kronor per år. Däremot har SEAB åsatt positionerna under DCD.2 och DCD.9 mängder vid utvärderingen. Dessa positioner avser s.k. försegling, främst slamförsegling, en typ av arbeten som, vad Peab känner till, utförts endast i mycket begränsad omfattning i Sverige under de senaste åren. I Sollentuna kommun har sådana arbeten utförts i ytterst begränsad mängd de senaste åren. Peab käm1er till detta, eftersom man tidigare hade aktuell entreprenad. Denna typ av arbeten kormner i mycket liten omfattning, om ens någon, att aktualiseras för SEAB. SEAB:s val av vilka positioner som åsatts mängder och beaktats vid anbudsutvärderingen har således skett i strid med principen om transparens. Vidare har valet skett på ett skönsmäs­ sigt sätt skett till nackdel för Peab beträffande en mängd positioner, vilket innebär att utvärderingen även står i strid med principen om likabehand­ ling. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 14702-09 Otillåtna utvärderingskriterier Fle1ialet av de utvärderingskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget är vidare huvudsakligen hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och inte till föremålet för kontraktet. Sådan hänsyn får inte tas i utvärderingsfa­ sen utan endast i kvalificeringsfasen. SEAB har således på ett otillåtet sätt blandat ihop utvärderingsfasen med kvalificeringsfasen. Bolaget åberopar härvid EG-domstolens avgöranden C-31/87, C-513/99 och C-532/06 samt Kammarrätten i Stockholms dom den 19 december 2008 (mål 5512-08) och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 13 februari 2009 (mål 3474-08). Frånvaron av utvärdering/felaktig utvärdering De utvärderingskriterier som tillämpats i upphandlingen är otillåtna, dels eftersom de avser omständigheter som inte får beaktas inom utvärderings­ fasen utan endast i kvalificeringsfasen, dels då de är utformade på ett allt­ för otydligt sätt. Om länsrätten skulle fim1a att utvärderingskriterierna, trots vad Peab har anfö1i, är tillåtna menar Peab att de tillämpats på ett felaktigt sätt. Som framgått av ovan ska fem utvärderingskriterier tillämpas i upp­ handlingen. Av tilldelningsbeslutet kan konstateras att samtliga anbudsgi­ vare erhållit exakt samma poäng avseende fyra av de fem utvärderingskri­ terierna; "Referenser och tidigare erfarenheter", "Yrkeskompetens inom verksamhetsområdena", "Program för egen kontroll, kvalitet och miljö" samt "Företagets årsredovisning och omsättning för år 2007 vad gäller denna typ av uppdrag". Någon utvärdering enligt LOU kan om�jligen ha skett av dessa kriterier. SEAB :s förfarande står i strid med de grundläggande EG-rättsliga princi­ perna om likabehandling, förutsebarhet och transparens, och därmed även med 1 kap 9 § LOU. Till följd av de ovan beskrivna allvarliga bristerna i upphandlingen har Peab lidit eller riskerar att lida skada. Bristerna i upp­ handlingen är många och av allvarlig art. Det är omöjligt att säga vem som LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 14702-09 skulle ha vunnit upphandlingen om SEAB agerat i enlighet med LOU men klart är att Peab haft goda möjligheter till framgång. SEAB bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. SEAB har i länsrättens mål nr 8377-09 förklarat sin inställning till hur utvärde­ ringen av anbuden har utförts samt att den modell av upphandling som har gjorts är ett bra sätt att få den för Sollentuna kommun lägsta kostnaden för beläggningsunderhållet. Peab har haft denna entreprenad under de senaste fem åren och hade inga åsikter vid den upphandling som gjordes år 2003. Denna upphandling var av sarnrna modell som den nu aktuella och Peab har bara att gå tillbaka till tilldelningsbeslutet år 2003 för att se den mall, vilken SEAB arbetade efter och har genom denna kunskap haft möjligheter att jämföra på ett sätt som många andra inte kunnat. Peab har inte angett några skäl till att NCC inte ska få entreprenaden. SEAB har följt länsrät­ tens dom den 25 juni 2009 att i första hand förkasta Turebergs Åkeri AB:s anbud samt tilldela den som är nummer två, vilket är NCC Roads AB. Skäl att göra en ny upphar1dling föreligger därmed inte. Peab anför bland armat följande. SEAB anför att Peab har haft fördel ge­ nom att Peab haft aktuell entreprenad under de senaste fem åren och haft möjlighet att använda den mall, vilken SEAB arbetade efter år 2003, och därigenom fått kunskap och möjligheter att jämföra på ett sätt som många andra inte kunnat. Att samtliga anbudsgivare inte ges samma möjligheter strider mot likabehandlingsprincipen. Enbart denna medgivna brist utgör således skäl till att upphandlingen måste göras om. SEAB anför bland annat följande. SEAB vidhåller att den modell för upp­ handling som tillämpas är den för Sollentuna kommuns bästa samt att ent­ reprenören lämnar en produkt som är väl utformad för kommunens ända­ mål. Mängder finns angivna i förfrågningsunderlaget för de delposter, vil­ ka avser större beläggningsarbeten eller liknande. När det gäller möjlighe- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 14702-09 ten att använda sig av mallen för upphandlingen år 2003 har även de övriga anbudsgivama från år 2003 haft dem1a möjlighet (Skanska, Peab, NCC, m.fl.). Vissa poster är ändrade och mallen fim1s hos SEAB:s kommunjurist. SEAB har i den aktuella upphandlingen inte funnit att något av de inläm­ nade anbuden hade några felaktigheter, vilket skulle rendera avdrag i po­ ängbedö1m1ingssystemet. Priset blev avgörande. SEAB har i länsrättens mål nr 8377-09 anfört bland annat följande. SEAB anser att alla inlämnade anbud på deta�jerna 2-5 uppfyller de kriterier, vilka SEAB ställer på en framtida entreprenör. Utvärdering har skett gentemot i förväg upprättad mängdbesk.rivning, vilken har deponerats hos kommunju­ risten. Modellen som använts är Sollentuna kommuns modell för upphand­ ling av den här typen av entreprenader, vilken sedan länge är beprövad. SEAB har angett de utvärderingskriterier, vilka varit möjliga att avge. Vad som skulle komma att premieras framgick med all tydlighet i förfrågnings­ underlaget. Samtliga anbudsgivare har haft samma förutsättningar. SEAB har utvärderat anbudspris, kvalifikationer, referenser och tidigare erfaren­ heter, yrkeskompetens inom verksanilietsområdena, program för egenkon­ troll, kvalitet och miljö, och företagets omsättning för 2007. Utvärderingen har inte varit skönsmässig eller felaktig. Utvärderingskriterierna är noga genomtänkta och upphandlingen är genomförd enligt den modell man valt att genomföra upphandlingar på. När det gäller viktning av underkriterier i efterhand har SEAB i de fall mängder har gått att förutse angett dessa i förfrågningsunderlaget. Det är uppenbarligen 205 av de totalt 457 positio­ nerna. Med kravet på tydlighet avseende tilldelningskriterier menar EG­ domstolen inte att 457 positioner ska vara enskilda tilldelningskriterier, utan den sammantagna prissättningen. I mål 256-06 (Länsrätten i Örebro län) hade inga uppskattade mängder angetts. I den nu aktuella upphand­ lingen har SEAB angett de mängder, vilka varit möjliga att uppskatta. För­ utsättningarna har dessutom varit desamma för samtliga anbudsgivare. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 14702-09 Länsrätten har den 15 juli 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslu­ tas till dess rätten beslutar annat i målet. DOMS.KÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget anges att utvärderingskriterierna kommer att vara anbudspris, referenser och tidigare erfarenhet, yrkeskompetens inom verksarnl1etsområdena, program för egenkontroll, kvalitet och miljö samt företagets årsredovisning och omsättning för år 2007 vad gäller denna typ av uppdrag. Vidare anges att kommunens egen be­ dömning av de till anbudet bifogade uppgifterna kommer att utgöra grunden för den poängsättning som blir resultat av anbudsprövningen. De fyra sistnämnda kriterierna utgör kriterier som även kan hänföras till leverantörskvalificeringen. Det foms inget hinder mot att använda sådana kriterier i utvärderingsfasen så länge syftet är att dessa ska identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår dock inte vilka uppgifter som kommer att bedömas eller hur kommunen avser bedöma de lämnade uppgifterna. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 14702-09 Det är således oklart om utvärderingen av dessa hiterier hänför sig till anbudsgivarens kvalifikationer eller föremålet för kontraktet. Vad gäller kriteriet anbudspris har inte några mängder av de arbeten, vilka ingår i entreprenaden, angetts i det aktuella förfrågningsunderla­ get. Av en s.k. mängdbeskrivning, vilken SEAB använt vid utvärde­ ringen av anbudsprisema, framgår emelle1iid att SEAB vid utvärde­ ringen åsatta-priserna olika mängd. Dessutom har endast 2.53, av to­ talt 457 a-priser, åsatts någon mängd, vilket även innebär att det skett ett urval av vilka arbeten som tillmäts betydelse. Att ett sådant urval skulle ske framgår inte av förfrågningsunderlaget. Med hänsyn till ovanstående finner länsrätten att SEAB genom sitt förfarande har åsidosatt kraven på både likabehandling och transpa­ rens. Upphandlingen har således skett i strid med LOU. SEAB:s agerande har i vaije fall medfört att Peab riskerat att lida ska­ da. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen enligt 16 kap. 2 § LOU. Eftersom bristerna avser förfrågningsunderlagets utform­ ning är omständigheterna sådana att rättelse inte kan ske. Upphand­ lingen måste därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) 0,�n- lvemifrtf&✓-n___ Afln-Je1fe Erllisson rådman Föredragande har varit Lena Dahlberg. ifJJi'• to'r�;.:;;:r;.;.r--t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kornmer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. <)u � ro0 0C'I Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes narnn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, måhrnmtner samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se