FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-06-05 Mål nr 814-18 KONKURRENSVERKET l,OIJ'- D� - o5 Avd Dnr KSnr Aktbil SÖKANDE Proact IT Sweden AB, 556328-2754 Box 1025 164 28 Kista MOTPART Töreboda kommun Box 83 545 22 Töreboda SAKEN Meddelad i Jönköping Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Töreboda kommun har inlett ett upphandlingsförfarande (dnr: 171131) i form av en förnyad konkurrensutsättning med tillämpning av Statens In­ köpscentral vid Kammarkollegiets ramavtal Datacenter Södra Sverige med dnr 96-88-2015 (det ursprungliga ramavtalet). Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Proact IT Sweden AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. Förfrågningsunderlaget Upphandlingensföremål och syfte Upphandlingen avser ett ramavtal för successiva leveranser av servrar, lag­ ring och nätverksprodukter med tillbehör och tillhörandet tjänster. Ramavta­ let omfattar inköp av produkter och tjänster för att upprätthålla och vidare- Dok.Id 260809 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksaclress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se wvr-,v.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeclitionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 814-18 I JÖNKÖPING utveckla de befintliga plattformarna. Lösningar kommer att efterfrågas i samband med livscykelhantering av befintlig infrastruktur samt tillkom­ mande behov. Kommunen har även behov av service och support samt teckna serviceavtal för nyinköpta produkter och eventuellt även för befint­ liga server- och lagringsplattformar och nätverksprodukter. Omfattningen av leveranserna enligt avtalet motsvarar livscykeln för befintliga lösningar och under kontraktstiden tillkommande behov avseende servrar, kommunikation och lagring. Avsedd avtalsperiod är fyra år, dock med möjlighet för kom­ munen att efter två år säga upp avtalet med tre månaders uppsägningstid. Anbudens innehåll och utformning Anbudet ska avse hela upphandlingsföremålet, vara avfattat på svenska och innehålla samtliga begärda uppgifter. Alternativa utföranden, reservationer, sidoanbud o dyl. är inte tillåtna. Anbudsprövningens utvärderingsdel Vid anbudsprövningen kommer det kvalificerade anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn pris och kvalitet att antas. Därvid tillämpas en s.k. mervärdesmodell. Detta innebär att först beräknas ett anbudspris utifrån angivna anvisningar. Därefter utvärderas kvalitet genom att en bedömning görs avseende tre kvalitetskriterier. Bedömningen av varje kvalitetskriterium omvandlas sedan till ett värde i pengar (kr) mellan O och 500 000 kr, där 0 är sämst och 500 000 kr är bäst. Därvid används följande skala: • • • • Detta därigenom erhållna värdet kommer att läggas till grund för ett fiktivt prisavdrag på motsvarande belopp. Slutligen subtraheras eventuella fiktiva Stort mervärde = 500 000 kr Visst mervärde = 250 000 kr Litet mervärde = 125 000 kr Inget mervärde = 0 kr. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 814-18 prisavdrag från det beräknade anbudspriset, varvid en jämförelsesumma erhålls. Det kvalificerade anbud som uppnår den lägsta jämförelsesumman anses ekonomiskt mest fördelaktigt. Nedan följer en sammanställning av upphandlingens utvärderingsmodell: • Pris (anbudssumma) • Kvalitet o Mervärde avseende miljö och återvinningskoncept (0- 500 000 kr, beroende på hur många av nedanstående punkter som leverantören, genom lämnade beskrivningar, bedöms ha påvisat att de uppfylls) ■ Återvinning ■ Säkerhet ■ Tillvägagångssätt avseende skrotning ■ Redovisning av hur uttjänta produkter tas om hand så att produkter inte skickas till länder där hälso- och miljöfarlig återvinning sker o Mervärde avseende jour på teknikspecialister (0- 500 000 kr, kortare inställelsetid ger högre värde enligt angiven skala) o Mervärde avseende proaktivt förhållningssätt (0- 500 000 kr, se beskrivning närmast nedan) Proaktivt förhållningssätt Leverantören bör skapa mervärde för kommunen under kontraktstiden ge­ nom ett proaktivt förhållningssätt till förändringar och alternativa framtida möjligheter avseende upphandlingsföremålet. Formerna för detta bör vara väl etablerade och bör omfatta teknologisk utveckling och produktval, där leverantören agerar rådgivare och förmedlar detta till kommunen genom stöd i drift och utveckling av befintlig datacenterlösning samt strategiskt stöd och omvärldsorientering avseende upphandlingsföremålet. Mervärdes­ bedömningen omfattar inte det som leverantören kan tänka sig att göra mot extra ersättning, utan det som ingår i leverantörens erbjudande utan extra kostnad. Leverantören ska beskriva hur ovan angivna bör-krav uppfylls och genom ett proaktivt förhållningssätt skapar mervärde för kommunen. Vid anbuds- I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 814-18 prövningens utvärderingsdel kommer leverantörens anbud att bedömas en­ ligt följande skala: I JÖNKÖPING • information avseende utveckling av befintlig datacenterlösning Stort mervärde = 500 000 kr: Kommunen får mycket värdefull samt framtida tekniker och produkter inom området. Visst mervärde = 250 000 kr: Kommunen får värdefull informat­ • ion avseende utveckling av befintlig datacenterlösning samt framtida tekniker och produkter inom området. • Litet mervärde = 125 000 kr: Kommunen får i mindre omfattning värdefull information avseende utveckling av befintlig datacen­ terlösning samt framtida tekniker och produkter inom området. Inget mervärde = 0 kr: Kommunen får värdefull information endast i begränsad omfattning avseende utveckling av befintlig datacenterlösning samt framtida tekniker och produkter inom området. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Tre leverantörer har lämnat kvalificerade anbud. Anbudet från Atea Sverige AB (Atea) är det kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördel­ aktigt. Bolagets anbud kom på andra plats vid anbudsutvärderingen. Därvid kan konstateras att Atea hade en anbudssumma på 8 414 370 kr, fick fiktivt prisavdrag med 1 500 000 kr, och således ett jämförelsetal på 6 914 370 kr. Bolaget hade en anbudssumma på 8 329 339 kr, fick fiktivt prisavdrag med 1 250 000 kr, och således ett jämförelsetal på 7 079 339 kr. Avgörande för utfallet var att Atea bedömdes uppnå nivån "stort mervärde" avseende kvali­ tetskriteriet proaktivt förhållningssätt, medan bolaget bedömdes uppnå ni­ vån "visst mervärde" avseende nämnda kvalitetskriterium. YRKANDEN Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom ny anbudsprövning. I • 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 814-18 I JÖNKÖPING andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Inställning Anbuden har inte utvärderats på ett likartat sätt såvitt avser kvalitetskriteriet "Mervärde avseende proaktivt förhållningssätt". De omständigheter som kommunen har beaktat vid utvärderingen av kvali­ tetskriteriet "Mervärde avseende proaktivt förhållningssätt" har inte redovi­ sats i förfrågningsunderlaget. Utvärderingen har därför varit helt godtycklig. Båda de ovan nämnda felen har var för sig medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i ÄLOU:s mening. Utveckling av ansökan I förfrågningsunderlaget saknas närmare upplysningar om vad som krävs för att ett anbud - såvitt avser kvalitetskriteriet "Mervärde avseende proaktivt förhållningssätt" - ska anses uppnå nivåerna "stort", "visst", "litet" respek­ tive "inget" mervärde. Beskrivningarna av de nämnda nivåerna är identiska så när som på uttrycken "mycket värdefull", "värdefull", "mindre omfatt­ ning värdefull" och "värdefull information endast i begränsad omfattning". Vilka närmare faktorer/underkriterier som ska beaktas vid bedömningen av de nämnda nivåerna anges över huvud taget inte i förfrågningsunderlaget. Kommunen har således förbehållit sig en fri prövningsrätt av anbuden i detta avseende och det aktuella kvalitetskriteriet är helt godtyckligt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 814-18 I JÖNKÖPING Bolaget har inte fått någon som helst information om vilka fördelar det vin­ nande anbudet (Ateas anbud) har ansetts innehålla i förhållande till bolagets anbud. Kommunen har således inte konkretiserat någon omständighet som dels framgår av förfrågningsunderlaget, dels uppfylls av Ateas men inte bolagets anbud. Kvalitetskriteriet "Mervärde avseende proaktivt förhållningssätt" är allmänt hållet och ger inte några objektiva eller öppet angivna hållpunkter (underkri­ terier) för hur anbuden ska utvärderas i förhållande till de olika poängnivå­ erna. Kommunen Inställning Förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå vad kommunen tillmäter betydelse vid utvärderingen. De tydlighetskrav som följer av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU är således uppfyllda. Anbuden har utvärderats helt enligt förfrågningsunderlaget och alla anbuds­ givare har getts samma möjlighet att erhålla fiktiva prisavdrag och kommu­ nen har vid sin bedömning inte frångått de angivna förutsättningarna. Utveckling av kommunens inställning Vid upphandling av mer komplexa tjänster, som det är fråga om i det aktu­ ella fallet, kan det vara olämpligt att på förhand fastställa enkla och mätbara variabler som ska anges av anbudsgivaren och som enkelt kan summeras av den upphandlande myndigheten. Kommunen har vid utformningen av kvali­ tetskriteriet avseende proaktivt förhållningssätt valt att inte ange exakta ni­ våer. Istället har kommunen genom att ange ett antal positivt laddade värde­ ord, som i anbuden ska vara så tydligt förklarade och utvecklade som möj- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 814-18 I JÖNKÖPING ligt, uttryckt vad man värdesätter på området. Därigenom får kommunen en reell möjlighet att få svar som visar respektive anbudsgivares förståelse för kommunens behov och kreativa förslag på hur dessa behov kan tillgodoses. Detta istället för de tillrättalagda försäkringarna om att kravuppfyllelse före­ ligger som annars är vanligt förekommande. En utvärderingsmodell med denna typ av subjektiva inslag kan i vissa sammanhang vara lämplig eller t.o.m. nödvändig. Dock är den nu aktuella utvärderingsmodellen både över­ blickbar och tydligt presenterad. Det framgår klart vad som ska utvärderas och vilka fiktiva prisavdrag som kommer att erhållas vid respektive nivå. Bolaget har efterfrågat en mer utförlig beskrivning av kommunens bedöm­ ning avseende kvalitetskriteriet "Mervärde avseende proaktivt förhållnings­ sätt". På vinnande anbudsgivares begäran är det vinnande anbudet dock be­ lagt med sekretess i dessa delar. Att utveckla bedömningen i denna del utan att avslöja uppgifter som tillhör vinnande anbudsgivares konkurrensmedel låter sig inte göras. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler m.m. Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU före­ skrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom den upphandling förevarande mål gäller har påbörjats före den 1 januari 2017, är ÄLOU tillämpliga detta mål. I 1 kap. 9 § ÄLOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 814-18 I JÖNKÖPING upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § ÄLOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § ÄLOU föijer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. ÄLOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i ÄLOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 814-18 I JÖNKÖPING Av EU-domstolens praxis (se dom i mål C-171/15, Connexxion, med där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Det ankommer på den upphand­ lande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Enligt principen om likabehandling krävs dessutom att alla anbudsgivare som är intresserade av ett offentligt kontrakt ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfa­ randet samt vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkur­ renter. Kravet på öppenhet innebär också att samtliga villkor och bestäm­ melser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Utformning av tilldelningskriterier Det finns inte något hinder mot att använda en s.k. mervärdesmodell, d.v.s. där resultatet av en bedömning av kvalitetskriterier omvandlas till ett värde uttryckt i pengar som sedan läggs till grund för fiktiva pristillägg eller fik­ tiva prisavdrag. Det finns inte heller något hinder mot att använda allmänna beskrivningar från leverantörerna som underlag vid anbudsprövningens ut­ värderingsdel. Det måste dock beaktas att beskrivningar av framtida förhål­ landen, som det är fråga om här, är mer eller mindre hypotetiska. Det är där­ för viktigt att det klargörs vad det är som ska bedömas och vilka objektiva 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 814-18 I JÖNKÖPING omständigheter som påverkar bedömningen i höjande respektive sänkande riktning. Poängsättning m.m. Av reglerna i ÄLOU följer inte något krav på att en upphandlande myndig­ het genom tilldelningskriteriernas utformning eller på annat sätt lämnar så­ dan information att det i efterhand kan fastställas exakt vilken poäng ett visst anbud rätteligen skulle ha tilldelats. Det krävs dock att tilldelningskri­ terierna, däri inbegripet den använda poängskalan och de olika nivåerna i denna, är så pass klart definierade att det i rimlig omfattning kan kontrolle­ ras i efterhand att bedömningen gjorts på objektiva grunder. Kvalitetskriteriet "Mervärdeavseendeproaktivtförhållningssätt" Det kan konstateras att ett proaktivt förhållningssätt i sig är ett begrepp med vid åsyftning. Någon särskild definition av begreppet finns inte i förfråg­ ningsunderlaget. I förevarande fall ska det nämnda begreppet läsas i förhål­ lande till "förändringar och alternativa framtida möjligheter inom området för denna avropsförfrågan". Viss ledning ges i föreskriften "Formerna för detta bör vara väl etablerade och bör omfatta teknologisk utveckling och produktval, där leverantören agerar rådgivare och förmedlar detta till kom­ munen genom stöd i drift och utveckling av befintlig datacenterlösning samt strategiskt stöd och omvärldsorientering inom avropsområdet" samt po­ ängskalan av vilken framgår att det är den information som lämnas till kommunen som ska bedömas och värderas. Dock anges endast att leverantö­ rerna ska beskriva hur angivna bör krav kommer att uppfyllas och mervärde för kommunen skapas under kontraktstiden. Det finns således inga särskilda anvisningar om hur leverantörerna ska utforma dessa beskrivningar och vad som närmare avses med att skapa mervärde. Det saknas även en beskrivning av vad som avses med värdefull information och mycket värdefull informat­ ion respektive i mindre omfattning och endast i begränsad omfattning värde­ full information. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 814-18 I JÖNKÖPING Förfrågningsunderlagets föreskrifter är således kortfattade och de begrepp som används har inte definierats särskilt. Även om det inte krävs att det anges exakt vad som begärs för att nå en viss nivå vid utvärderingen måste kriterierna ändå vara så pass tydligt beskrivna att leverantörerna kan förstå vad bedömningen går ut på och vilka omständigheter som är avgörande för vilken bedömningsnivå som ska anses uppnådd. Brott mot ALOU och skaderekvisitet I enlighet med bedömningen ovan finner förvaltningsrätten att bolaget för­ mått göra sannolikt att kommunen brutit mot ÄLOU genom att använda kvalitetskriteriet "Mervärde avseende proaktivt förhållningssätt", trots att detta kriterium inte uppfyller de tydlighetskrav som följer av de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU. Detta kan ha påverkat anbudspröv­ ningens utgång till bolagets nackdel. Bolaget har därför även förmått göra sannolikt att felet i upphandlingen medför att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i ÄLOU:s mening. Val av åtgärd Eftersom felet i upphandlingen är hänförligt till upphandlingens konkur­ rensuppsökande fas är rättelse inte en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU). Eveline Johansson Förvaltningsrättsfiskalen Eveline Johansson har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I