LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN SÖKANDE DOM Mål nr 3135-09 Rotel 8 Sida 1 (11) 2009 -12- 0 9 Carema Orkiden AB, 556470-1901 Box 1565 171 29 Solna Ombud: Chefsjurist Catharina Piper c/o Carema Vård och Omsorg AB Box 1565, Vretenvägen 13 171 29 Solna MOTPART Linköpings kommun 581 81 Linköping Ombud: Kommunjurist Jenny Björkholm Linköpings kommun Juridikgruppen 581 81 Linköping SAKEN Offentlig upphandling LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Dnr Meddelad i Linköping Dok.Id 87278 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Länsrätten avslår framställningen. Länsrättens beslut den 2 oktober 2009 upphör därmed att gälla. LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN YRKANDE M.M. DOM 2009 -12- 0 9 Sida 2 3135-09 Linköpings kommun (kommunen) genomför en upphandling av ramavtal gällande verksamhet i bostäder med särskild service för personer med psy­ kisk funktionsnedsättning vid Fogdegatan i Skäggetorp samt Kanberget, dnr On 2009-70. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). - Kommunen har i tilldelningsbeslut den 23 september 2009 antagit annan leverantör än Carema Orkiden AB (bolaget). Länsrätten har den 2 oktober 2009 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas och att beslutet härom ska gälla till dess att annat förord­ nas i målet. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Det framgår inte av bilagan till tilldel­ ningsbeslutet vilka olika delar som bolaget respektive den leverantör som antagits, Leanlink, har fått. poäng för då det saknas både rubrik och förklar­ ing till de fem poängsatta raderna. Det går därför inte att utläsa varför bo­ laget fått 5 poäng på en rad och 6 poäng på en annan då det inte framgår vad som poängsatts. Det går således inte att utläsa hur kommunen gjort sin utvärdering. Det går inte att utläsa varför samtliga anbudsgivare fått 27 poäng i den första delen av utvärderingen. Det förefaller dock inte troligt att kommunen gjort en grundlig och rättvis bedömning när man kommit fram till att samtliga fyra anbud avseende båda objekten var likvärdiga i fråga om de högst rangordnade utvärderingskriterierna. Kommunens redo­ visning av skälen till sin slutsats är bristfällig. Utvärderingen står i uppen­ bar strid med likabehandlingsprincipen, transpararensprincipen och de ge­ mensamskapsrättliga principerna i LOU. Av förfrågningsunderlaget s. 19 avsnitt Utvecklingsplan samt Frågor och svar den 13 augusti 2009 fråga 1 framgår att leverantörernas utvecklingsplaner får vara högst en A4-sida och LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -12- 0 9 att detta är ett skall-krav. I Leanlinks anbud bilaga 6 redovisas Leanlinks utvecklingsplan. Denna skiljer sig inte nämnvärt från övriga leverantörers förutom att Leanlink i sista stycket i sin utvecklingsplan hänvisar till en bilaga 7, som är en 27 sidor lång beskrivning av vad som framgår av Lean­ links utvecklingsplan i bilaga 6. I tilldelningsbeslutet anges avseende Lean­ links anbud bl.a. att det är en bra beskrivning av hur den evidensbaserade kunskapen ska tas tillvara och implementeras. Leanlink har i bilaga 6 näs­ tan inte nämnt något om evidensbaserad kunskap utan hänvisat till bilaga 7 där det utförligt anges om evidensbaserad kunskap. Det är således uppen­ bart att kommunen i sin utvärdering av utvecklingsplanerna tagit hänsyn till både bilaga 6 och 7. Leanlink har genom att hänvisa till en bilaga 7 i sin utvecklingsplan handlat i strid med skall-kravet att utvecklingsplanen ska vara högst en A4-sida. Kommunen har i sin tur tagit hänsyn till informa­ tionen från Leanlink som inte efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Om bolaget hade känt till möjligheten att hänvisa till ytterligare bilagor i ut­ vecklingsplanen hade det påverkat de av bolaget i anbuden offererade ut­ vecklingsplanerna. Detta hade medfört att bolaget hade kunnat offerera betydligt mer utförliga utvecklingsplaner. Kommunen har i en annan när­ mast identisk upphandling med närmast identiska kriterier som den aktuel­ la, angett att två leverantörer som inte uppfyllde kriteriet på en utveck­ lingsplan på en A4-sida fick O poäng. Förvisso rör detta en annan upphand­ ling men det visar på kommunens inställning och inkonsekvens i fråga om synen på en A4-sida i upphandlingar. Leanlink vann även denna andra upphandling. Av Leanlinks anbud framgår att Leanlink fyllt i samtliga ru­ tor avseende samtliga utvärderingskriterier. Leanlink har således lämnat ett orent anbud och borde därmed inte ha beaktats i upphandlingen. Eftersom bolaget inte kunnat utläsa varför det fått de poäng som det fått har bolaget inte haft kännedom om huruvida det ska tillerkännas ytterligare poäng i upphandlingen. Det kan dock finnas en möjlighet att bolaget ska tilldelas ytterligare poäng. Efter en sådan korrigering kan bolaget uppnå viktade poäng så att det framgår att bolagets anbud är det ekonomiskt mest fördel- Sida 3 3135-09 Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 3135-09 ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -12- O 9 aktiga och att bolaget därför ska tilldelas kontraktet. Inför en upphandling gör varje normalt omsorgsfull leverantör en affärsmässig bedömning av om anbud ska lämnas eller inte. Om man inte kan uppnå maximal poäng i en utvärdering kan leverantören inte vara säker på att ha en reell chans att vinna upphandlingen. En omsorgsfull leverantör lämnar därför inte anbud i upphandlingar där man inte har en reell chans att vinna eftersom det är både tidskrävande och kostsamt att sammanställa anbud. I den aktuella upphandlingen kan leverantörerna, genom att fylla i rutorna avseende de åtta utvärderingskriterierna, utläsa vad som krävs för att få maximal re­ spektive minimal poäng. Av tilldelningsbeslutet framgår att samtliga leve­ rantörer/utförare fyllt i de rutor som krävs för att få maximal poäng. Avse­ ende utformningen av de åtta utvärderingskriteriema i upphandlingen är dessa att likna vid krav som bör uppfyllas, s.k. bör-krav. Om utvärderings­ kriterierna är att uppfatta som bör-krav innebär detta att det enda reella utvärderingskriteriet som använts i utvärderingen var krite­ riet avseende utvecklingsplan. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att tilldelning ska ske enligt det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Med anledning av den utvärderingsmodell som valts och vad som fram­ kommit har kommunen endast haft ett reellt utvärderingskriterium. Om det enda utvärderingskriteriet hade varit pris och tilldelningen hade avsett lägs­ ta pris hade det varit tillräckligt att endast använda detta kriterium vid ut­ värderingen. Pris är dessutom både mätbart och tydligt. När tilldelningen däremot ska baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och det endast finns ett reellt utvärderingskriterium som inte är mätbart står detta i strid med LOU. Det är inte tydligt hur bedömningen av utvecklingsplaner­ na gjorts. Kommunen har inte fullt ut redovisat vilka uppgifter i utveck­ lingsplanerna som skulle tillmätas väsentlig betydelse vid utvärderingen. Kommunen borde ha utformat tilldelningsbeslutet tydligare avseende be­ dömningen av utvecklingsplanerna. Kommunen hade dessutom redan i förfrågningsunderlaget kunnat ange bedömning och poängsättning där det framgått vad som krävdes av leverantörerna för att få maximal poäng för LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -12- O 9 utvecklingsplanen. Det går överhuvudtaget inte att utläsa av förfrågnings­ underlaget vad som skulle uppfyllas för att uppnå maximal poäng avseende utvecklingsplanen. Kommunen har haft full valfrihet att bedöma utveck-­ lingsplanema, vilket inte är tillåtet. Det ska särskilt uppmärksammas att ingen av kommunens tjänstemän bedömde övriga leverantörers utveck­ lingsplaner som bättre än det egna bolagets, vilket är märkligt. - Bolaget åberopar förfrågningsunderlag, utdrag ur bolagets anbud, utdrag ur Lean­ links anbud, kommunens tilldelningsbeslut den 23 september 2009, frågor och svar avseende förfrågningsunderlag samt utdrag ur tilldelningsbeslut den 7 oktober 2009. Kormnunen motsätter sig bolagets talan samt yrkar att länsrättens beslut den 2 oktober 2009 om att upphandlingen inte får avslutas ska upphävas, eller att det företas rättelse på så sätt utvärderingen av utvecklingsplanema görs om. Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen har inte beaktat den bilaga som Leanlink hänvisat till i sin utvecklingsplan vid bedömningen av utvecklingsplanema och inte heller någon av de fem tjänstemännen som genomförde bedömningen har beaktat bilagan. Leanlink har skrivit en ut­ vecklingsplan på en A4-sida. Att Leanlink däri hänvisar till en bilaga, som inte har beaktats vid utvärderingen, är inte att jämföra med den av bolaget åberopade andra upphandlingen där själva utvecklingsplanema var längre än en A4-sida. Leanlink har inte lämnat ett orent anbud. Att Lean- link kryssat i samtliga ja-rutor på utvärderingsområdena innebär inte att det är fråga om ett orent anbud utan utgör en uppenbar felskrivning. Leanlink har fyllt i samtliga ja-rutor, inga nej-rutor och har dessutom angett rätt po­ äng per utvärderingsområde. Leanlinks anbud kan inte missuppfattas efter­ som för exempelvis semesterresor är kravet på 1 - 2 dagars semesterre­ sa/utflykt/år uppfyllt om kravet på 3 - 5 dagars semesterresa/utflykt/år är uppfyllt. 1 - 2 dagars semesterresa/utflykt/år inryms i 3 - 5 dagars semes­ terresa/utflykt/år. Det finns inget utrymme för kommunen att missförstå Leanlinks anbud. Kommunen har inte frångått kraven i förfrågningsunder- Sida 5 3135-09 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2009 -12- 0 9 Sida 6 3135-09 laget. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt hur utvärderingen av an­ buden skulle komma att genomföras. Kommunen har utvärderat anbuden i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Kommunens ut-­ värderingskriterier (utvärderingsområdet) är mycket tydliga. Samtliga an­ budsgivare uppfyllde helt de utvärderingskriterier som ställts, varför samt­ liga fick högsta poäng på samtliga utvärderingskriterier. Poängsättningen av de olika utvärderingskriteriema är klart angivna i förfrågningsunderla­ get och tydligt redovisade i anbudssammanställningen. Anbudsgivama har därmed möjlighet att se vilka poäng som fåtts. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvecklingsplanema ska omfatta högst en A4-sida (Times New Roman 12). Utvecklingsplanema ska redovisas med inriktning på fyra om­ råden, nämligen de boendes deltagande i samhället, de boendes hälsa och välbefinnande, hur man planerar att utveckla personalens kompetens samt hur man planerar att utveckla verksamheten med stöd av evidensbaserad kunskap (med evidensbaserad kunskap avses bästa vetenskapliga kunskap, de boendes erfarenheter och önskemål samt personalens erfarenheter). Po­ ängsättningen har skett utifrån en sarnmanvägd bedömning av anbudsgi­ vamas beskrivningar av de fyra områdena. Utvecklingsplanema har i en­ lighet med förfrågningsunderlaget poängsatts med O - 6 poäng. Poängsätt­ ning av utvecklingsplaner används enbart om anbudsvärderingen av övriga utvärderingskriterier resulterat i att flera anbudsgivare har "högst" poäng. Detta förfarande vid lika utvärderingspoäng är att föredra framför exem­ pelvis lottning för att utse ett vinnande anbud. Fem tjänstemän från kommunens omsorgskontor har var för sig, utan samråd, poängsatt utvecklingsplanema. Poängsättningen har skett utifrån en sammanvägd bedömning av utförarnas beskrivningar av de fyra efterfrågade 01mådena. De berörda tjänstemännen har samtliga stor erfarenhet av att läsa och be­ döma utvecklingsplaner och de har genomfört poängsättningen var för sig. I anbudssarnmanställningen redovisas varje tjänstemans poängsättning per anbudsgivare. Tjänstemännens poängsättning var samstämmig och Lean­ links poäng klart högre än övriga anbudsgivares. I tilldelningsbeslutet re- LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2009 -12- O 9 Sida 7 3135-09 dovisas att fem tjänstemän, var och en för sig, satt poäng på respektive utvecklingsplan. Kommunen antog därför att anbudsgivarna förstod att de fem raderna redovisade respektive tjänstemans bedömning (dock utan att ange vilken tjänsteman som satt poäng). Tilldelningsbeslutet hade kunnat utfonnas tydligare i denna del men det saknar betydelse för utgången. Det har inte heller påverkat anbudsgivarnas möjlighet att lämna anbud eller att vinna upphandlingen, eftersom kommunen redan i förfrågningsunderlaget angett vad i utvecklingsplanen som skulle tillmätas betydelse. Kommunen har gjort en sammanvägd bedömning av varje utvecklingsplan och tydligt redovisat motiven till varför Leanlink fått högst poäng. Denna motivering ger även information, om än indirekt, om varför övriga anbudslärnnares utvecklingsplaner bedömdes ge lägre poäng. Det kan inte laävas att kommunen i varje tilldelningsbeslut i detalj redovisar hur varje person, som medverkat i utvärderingen, poängsatt varje område. Det är den sam­ manvägda bedömningen som är avgörande för tilldelningsbeslutet. Av för­ frågningsunderlaget framgår inom vilka områden utvecklingsplanerna kommer att utvärderas samt hur många poäng varje utförare maximalt kan få. Även om varje tjänstemans poäng per utvecklingsområde hade redovi­ sats separat skulle detta inte förändra den sammanvägda bedömningen. Det är inte möjligt att göra bedömningen och poängsättningen av utvärderings­ planerna lika förutsebar som övrig utvärdering eftersom dessa i högre grad bygger på bedömning och värdering av inlämnade slaiftliga planer. Av förfrågningsunderlaget framgår inom vilka områden utvecklingsplanen kommer att värderas samt att man kan få O - 6 poäng. LOU ger inte närma­ re besked om hur ett förfrågningsunderlag eller en utvärderingsmodell ska vara utformad. För det fall kommunen skulle ha brustit i utvärderingen har bristerna inte varit av sådan art eller omfattning att laaven i LOU åsido­ satts. Kommunen vill genom att själv fastställa pris och utvärdering tydlig­ göra kvalitetslaaven och låta dessa vara avgörande för tilldelningen av driftsansvar vid entreprenadupphandling. Det finns vare sig någon lagregel eller praxis som säger att ett utvärderingslaiterium inte ska utgöra ett så- LÄNSRÄTTEN I 2009 �12,.. O 9 ÖSTERGÖTLANDS LÄN dant på grund av att det uppfylls av maximalt samtliga anbudsgivare i en upphandling. Det är snarare regel än undantag att ett utvärderingskriterium, vanligtvis priset, får totalt genomslag i utvärderingen i en upphandling där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Det finns inget förbud mot detta. Det saknas skäl för kommunen att anta att alla anbudsgivare alltid lägger sig på det maximala värdet på varje utvärderingskriterium. En anbudsgivare måste under avtalstiden utföra/uppfylla de utvärderingskrite­ rier denne åtar sig i anbudet samt samtliga skall-krav, till den av kommu­ nen fastställda ersättningen. Att samtliga anbudsgivare skulle uppfylla samtliga kriterier var inte självklart. När detta likväl inträffade var dock kommunen tvungen att utse ett vinnande anbud, vilket skedde genom ut­ värdering av utvecklingsplanema. - Kommunen åberopar förfrågningsun­ derlag samt handlingar från Omsorgsnämnden i Linköpings kommun. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. All upphandling enligt LOU ska göras affärsmässigt och med utnyttjande av tillgänglig konkurrens. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas objektivt. För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som DOM Sida 8 3135-09 LÄNSRÄTTEN I DOM. ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -12- O 9 finns och för att det ska ske på lika villkor, krävs ett klart och tydligt förut­ sebart förfrågningsunderlag. I förfrågningsunderlaget ställda skall-krav måste samtliga uppfyllas under kvalificeringsfasen. I en upphandling före­ kommer alltid, vilket är ofrånkomligt, ett visst mått av bedömningar och värderingar. De krav som ställs på utvärderingen är att denna sker inom ramen för förfrågningsunderlaget och utvärderingskriteriema samt att prin­ ciperna om likabehandling, förutsägbarhet och transparens inte träds för när. För att ett upphandlingsförfarande skall anses strida mot dessa princi"' per ställs relativt höga krav Gfr RÅ 2002 ref. 50). Sådana höga krav måste även gälla under kvalificeringsfasen. Av förfrågningsunderlaget avsnitt Utvecklingsplan framgår följande. Utfö­ raren skall redovisa en utvecklingsplan för verksamheten imiktning på föl­ jande områden; • • • • Utvecklingsplanen skall sammantaget omfatta högst en A4 sida text (Times New Roman, 12) Utvecklingsplanen kommer att poängsättas av omsorgskontoret. Poäng kan erhållas mellan 0 - 6. Dessa poäng kommer enbart att läggas till anbudsgivarnas tidigare erhållna poäng om flera anbud har lika högst poäng. Poängsättningen avser enbart anbudsläinnare med lika högst poäng. Sida 9 3135-09 de boendes deltagande i samhället, de boendes hälsa och välbefinnande samt hur personalens kompetens planeras att utvecklas. hur verksamheten avses att utvecklas med stöd av evidensbaserad kunskap (med evidensbaserad kunskap menar vi bästa vetenskapli­ ga kunskap, den boendes erfarenheter och önskemål samt persona­ lens erfarenheter). LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -12- 0 9 Av Frågor och svar avseende förfrågningsunderlaget "Bostäder med Sär­ skild service Fogdegatan och Kanberget" den 13 augusti 2009 framgår bl.a. följande. Fråga 1 Vi har en fråga angående besvarandet av Utvecklingsplan för verksamhe­ ten och som ska poängsättas. Det är viktiga frågor som vi anser är svåra att besvara på enbart en A4-sida och undrar därför om det gör något om den blir något större? Svar Svar på dessa frågor skall göras på en A4 sida enligt förfrågningsunderla­ get som är fastställt av omsorgsnämnden. Av förfrågningsunderlaget 1.25 Utvärdering framgår bl.a. följande. Totalt kan maximalt 27 poäng erhållas för de olika utvärderingskriterierna. Den som sammantaget får högst poäng erhåller uppdraget. Vid lika "högst" poäng erhåller den utförare uppdraget/avtalet som erhållit högst poäng inom områdena kompetens och erfarenhet. Om det även därefter finns ut­ förare med lika "högst" poäng kommer dessa utförares inlämnade utveck­ lingsplaner att poängsättas med O - 6 poäng. Länsrätten gör följande bedömning. Av utredningen i målet framgår att kommunen angett att utföraren ska re­ dovisa en utvecklingsplan för verksamheten med inriktning på fyra angiv­ na områden samt att utvecklingsplanen sammantaget ska omfatta högst en A4-sida text. Bolaget har anfört att Leanlink har genom att hänvisa till en bilaga 7 i sin utvecklingsplan handlat i strid med skall-kravet att utveck- Sida 10 3135-09 DOM LÄNSRÄTTEN I 2009 -12- 0 9 lingsplanen ska vara högst en A4-sida. Bolaget har vidare anfört om det hade känt till möjligheten att hänvisa till ytterligare bilagor i utvecklings­ planen hade det påverkat de av bolaget i anbuden offererade utvecklings­ planerna. Kommunen har invänt att den inte beaktat den bilaga som Lean­ link hänvisat till i sin utvecklingsplan vid bedömningen av utvecklingspla­ nerna. Länsrätten finner inte anledning att ifrågasätta denna uppgift. Med hänsyn härtill har upphandlingens genomförande i detta avseende inte stri­ dit mot LOU eller gemenskapsrättsliga principer. Vidare har anfö1is att Leanlink genom att fylla i samtliga rutor avseende samtliga utvärderings­ kriterier lämnat ett anbud som inte är utformat i enlighet med förfrågnings­ underlagets krav. I Leanlinks anbud anges att Leanlink erbjuder ytterligare 1 - 2 dagar semesterresa/utflykt per år samt att man även erbjuder ytterli­ gare 3 - 5 dagar semesterresa/utflykt per år. Länsrätten instämmer i kommunens bedömning att detta får anses utgöra en uppenbar felskrivning. Att Leanlink angett att man erbjuder 3 - 5 dagar semesterresa/utflykt per år får anses innefatta att man erbjuder 1 - 2 dagar semesterresa/utflykt per år. Uppgifterna kan således inte anses innebära att Leanlink lämnat ett anbud som strider mot förfrågningsunderlaget. Vad bolaget i övrigt anfört innebär inte att upphandlingen i något särskilt hänseende eller vid en sammantagen bedömning strider mot LOU eller gemenskapsrättsliga principer. Det sak­ nas grund för att rätta eller göra om upphandlingen. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD) � "P Bo Johanss1 Rådman Föredragande har varit länsrättsnotarien Andreas Lindholm. Sida 11 3135-09 ÖSTERGÖTLANDS LÄN SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till I