Dok.Id 262747 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2016-09-16 Meddelad i Linköping Mål nr 4219-16 SÖKANDE KONKURRENSVERKEI' Ombud: Advokat ToralfHällen och biträdande juristen Peter Olsson FloodHerslowHolme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. A1d Onr KSnr Aktbil 1 Dalarius i Grängesberg AB, 556982-5663 Murbo 9 781 97 Borlänge Ombud: Jur.kand. Mikael Sandy Appelli Advokater AB Box 1305 791 13 Falun MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping �ri�t ,coo� 1G t.Ui. -.> FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4219-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Dalarnas län (dnr 3.2.1-2016-41280). Upphandlingen genom­ förs enligt reglerna för förenklat förfarande och omfattar sju olika boende­ former (A-G) för vilka avropsavtal kan tecknas för sex månader, eller, såvitt avser boendeformerna A-C, även för ett år respektive tre år. Anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Den 17 juni 2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. Anbud från Dalarius i Grängesberg AB (Dalarius), som har lämnat anbud med, såvitt nu är aktu­ ellt, anläggningen Grangärde hotell, inom område B, avtalstid tre år, har inte kvalificerats för utvärdering. Som skäl anges att anbudet inte uppfyller krav i p. 3.5 i förfrågningsunderlaget att bifoga lagfart. Dalarius ansöker om överprövning av upphandlingen. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. Den 18 juli 2016 meddelade Migrationsverket nytt tilldelningsbeslut i upp­ handlingen. Det nya tilldelningsbeslutet innebar dock inte någon annan be­ dömning av Dalarius anbud. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Dalarius Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår att en anbudsgivare ska dispo­ nera den fastighet som offereras. Kraven i p. 3.5 på att lagfartsbevis ska bi­ fogas även när en anbudsgivare hyr en fastighet eller en anläggning är inte logiska eller rimliga. Genom hyresavtalet har en leverantör redan visat att den disponerar fastigheten. Ett krav om att uppvisa lagfartsbevis blir därför 2 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 4219-16 I LINKÖPING ett krav på att visa att tredje man har rätt att hyra ut fastigheten och diskri­ minerar leverantörer som hyr en anläggning i förhållande till leverantörer som äger en anläggning. Migrationsverket borde dessutom ha förtydligat att lagfartsbevis som styrker uthyrares rätt skulle bifogas anbud. Ett stort antal anbud har förkastats på grund av att det aktuella kravet på lagfartsbevis inte har varit uppfyllt. Den otydliga skrivningen har alltså påverkat leverantörers möjlighet att rättvist tilldelas kontrakt. Kravet är dessutom oproportionerligt. Uthyraren har redan genom under­ tecknandet av hyresavtal visat att denne har rätt att hyra ut fastigheten. Lag­ fartsbevis framstår därför som irrelevant. Vid tidigare upphandlingar har Migrationsverket ansett det tillräckligt att leverantörer som hyr en anlägg­ ning inkommer med hyresavtal. Bristerna har medfört att Dalarius anbud uteslutits från utvärdering. Dalarius anbud är lägre än flera av de anbud som tilldelats kontrakt. Om Dalarius anbud kvalificerats hade Dalarius sannolikt tilldelats kontrakt. Dalarius har därmed lidit eller kunnat komma lida skada. Migrationsverket Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår att Migrationsverket har begärt att lagfart eller fullständiga köpehandlingar ska bifogas varje anbud. Det framgår även att fastighetsägare ska anses som underleverantörer, om fas­ tighetsägaren är någon annan än anbudsgivaren. Eftersom underleverantö­ rerna kommer kontrolleras av Migrationsverket är det nödvändigt att an­ budsgivaren styrker, med lagfartshandlingar eller köpehandlingar, vem som är fastighetsägare. Förfrågningsunderlaget i dessa delar är så klart och tydligt utformade som de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU förutsätter. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4219-16 I LINKÖPING Dalarius har bifogat ett hyresavtal med Familjen Hallgren Fastigheter AB som avser fastigheten Ludvika Saxhyttan 5 :5 i Ludvika kommun. Dalarius har inte kommit in med lagfartsbevis som visar att Familjen Hallgren Fas­ tigheter AB äger den aktuella fastigheten. Dalarius har inte heller inkommit med fullständiga köpehandlingar som styrker att Familjen Hallgren Fastig­ heter AB äger fastigheten i vilken verksamheten ska bedrivas. Migrationsverket har inte brutit mot någon grundläggande princip enligt LOU vid sin bedömning av anbudet. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Leverantören ska äga eller hyra, d.v.s. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fastigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anlägg- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4219-16 ning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren disponerar fastighet­ en. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullstän­ diga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) bifogas. Observera att om fastighetsägaren är annan än anbudsgivaren är fastighetsä­ garen alltid att betrakta som underleverantör. Migrationsverket kommer i de fallen att kontrollera att punkt 3.1 i förfrågningsunderlaget uppfylls av un­ derleverantören. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Dalarius ansökan till dess utformning inte tydligt har begränsats till de kontraktsområden som anbudet omfattar. Bola­ get har dock inte uttryckt att man haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande av detta finner förvaltningsrätten att Dalarius, till den del ansökan rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande HFD 2013 ref. 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Dalarius har lämnat anbud görs följande bedömning. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. Även förfrågningsun­ derlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndig­ heten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (jfr HFD 2016 ref. 37). I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4219-16 I LINKÖPING Förvaltningsrätten anser att p. 3.5 i förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt utformat för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull an­ budsgivare ska kunna förstå de obligatoriska kraven. Vidare får Migrations­ verket anses ha ett berättigat intresse av att anbudsgivare faktiskt disponerar fastigheten på vilken den aktuella verksamheten ska bedrivas. Att kräva att anbudsgivare styrker detta förhållande genom att ge in de efterfrågade hand­ lingarna kan inte anses som mer långtgående än nödvändigt eller särskilt betungande för anbudsgivare. Mot bakgrund av kravets syfte kan det inte heller anses diskriminerande eller strida mot likabehandlingsprincipen att begära av anbudsgivare som hyr en viss anläggning att styrka vem som äger fastigheten. Att flera anbudsgivare har brustit i detta krav medför inte i sig att kravet ska anses otydligt. Vad Dalarius har anfört medför därmed inte att förfrågningsunderlagets utformning strider mot LOU. Eftersom Dalarius anbud inte har innefattat något dokument som styrker vem som är ägare till fastigheten på vilken den upphandlade verksamheten ska bedrivas, har Dalarius vid tiden för anbudslämnandet inte styrkt att det har tillgång till fastigheten. Därmed är ett obligatoriskt krav i upphandlingen inte uppfyllt. Migrationsverket har med hänsyn till likabehandlingsprincipen haft fog för att inte kvalificera Dalarius som leverantör. Vid angivna förhållanden har någon grund för ingripande mot upphandling­ en enligt 16 kap. 6 § LOU inte framkommit. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Lina Wiker Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Jonas Nilsson 6 0N -...... °'0 ,,.,...... 6 ,Itti-i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se Bilaga 'I in Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ......