LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN SÖKANDE DOM 2009-03-16 Meddelad i Falun Mål nr 3453-08 E 74-09 E Rotel 5 Sida 1 (5) Mer Mee S.p.A (mål nr 3453-08 E) Ombud: advokaten Ulf Wiklund JCA Skarp Advokatbyrå AB, Box 7467, 103 92 Stockholm Deltarail Group Limited (mål nr 74-09 E) Ombud: advokaten Ulf Djurberg och jur kand Johanna K.olga Setterwalls Advokatbyrå, Box 1050, 101 39 Stockholm MOTPART Banverket Ombud: advokaten Louise Widen och jur kand Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå, Box 1711, 111 87 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Länsrätten bestämmer att Banverket ska göra om sin upphandling av utrnstning för mätning av spårläge, kontaktledningsläge och rälprofil (dnr P08-79-IN60). Dok.Id 60579 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 3453-08 E I DALARNAS LÄN 2009-03-16 YRKANDEN M M Banverket har i en offentlig upphandling (dnr P08-79-IN60) fattat beslut om leverantör avseende utrustning för mätning av spårläge, kontaktledningsläge och rälprofil. Mer Mee yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att den ska göras om i sin helhet. Deltarail yrkar att upphandlingen ska göras om. 74-09 E Banverket anser att det inte har förekommit något sådant fel i upphandlingen som motiverar åtgärd från länsrättens sida. Enligt Banverket har Mer Mee och Deltarail dessutom inte kunnat lida någon skada i upphandlingen eftersom bolagen inte uppfyller ställda ska-krav. Yrkandet om rättelse bestrids även på den grunden att rättelse inte är möjlig att genomföra eftersom det inte längre finns några giltiga anbud. Någon förlängning av anbudstiden har enligt Ban­ verket inte skett. Länsrätten har interimistiskt bestämt att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Av 1 kap 24 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) framgår att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande prin­ ciper eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leveran­ tören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap 2 §). Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 3453-08 E I DALARNAS LÄN 2009-03-16 Den i målen aktuella upphandlingen har skett enligt förfarandet förhandlad upphandling. Enligt förfrågningsunderlaget kan dock anbud komma att antas eller förkastas utan föregående förhandling. Enligt vad som har framkommit har någon förhandling inte heller skett i upphandlingen. Upphandlingen gäller mätutrustning och omfattar flera delsystem. I en speci­ fikation anges dessa vara spårlägesmätsystem, beröringsfritt kontaktlednings­ mätsystem 80 km/tim, beröringsfritt kontaktledningsmätsystem, höghastighet samt rälsprofilmätsystem. Anbud ska enligt förfrågningsunderlaget lämnas på mätsystemen var för sig men samverkansfördelar ska beaktas och beskrivas i anbudet. Latronix har i sitt anbud angett att offererade delar av förfrågan är kontakt­ ledningens statiska läge inklusive kontaktledningsslitage, rälhuvudets profil och slitage samt spårviddsmätning. Under rubriken spårlägesmätsystem har bolaget angett att komplett system för spårlägesmätning inte offereras men tillagt. "Rälskonturmätarna i offererade beröringsfria kontaktledningsmät­ system som referens för kontaktledningens position kan dock tillhandahålla spårviddsmätning, vilken offereras som option i offerter MM081120: A-B och som ingår i offert MM081120:C." 74-09 E I tilldelningsbeslutet har Latronix uppgetts vara ett av de bolag som har kom­ mit in med anbud på alla delsystem. Det sägs dock att Latronix i sitt anbud på spårlägesmätsystem har använt sina givare som komplement till befintliga system. Tilldelningsbeslutet im1ehåller en värdering av alla system från en och samma tillverkare men också olika kombinationer av mätsystem från olika till­ verkare har värderats. Någon separat värdering för varje delsystem finns inte. Inget anbud eller kombination av anbud anges ha gett en komplett lösning. Det anbud som är mest prisvärt och uppfyller kraven bäst är enligt Banverket det från Latronix. Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 3453-08 E I DALARNAS LÄN 2009-03-16 Mer Mee har anfört att Latronix inte har offererat något system för spårläges­ mätning och ifrågasatt hur det bolaget ändå har kunnat jämföras med andra anbudsgivares kompletta anbud och dessutom kunnat vinna upphandlingen. Även Deltarail har åberopat detta förhållande till stöd för sin ansökan. 74-09 E Banverket har anfört att Latronix har lämnat anbud på tre hela delsystem och huvudkomponenter till det fjärde. Det uppges därmed ha varit möjligt för Ban­ verket att objektivtjämföra Latronix anbud med de andra anbudsgivarna. Enligt länsrättens mening kan Latronix anbud inte tolkas på annat sätt än att bolaget inte har lämnat något anbud avseende spårlägesmätsystem, som detta delsystem har beskrivits i förfrågningsunderlaget. Att inom ramen för den nu aktuella upphandlingen ändå tilldela Latronix den delen av kontraktet är där­ för inte förenligt med LUF. Om det förhåller sig så Mer Mee eller Deltarail har lidit eller kan komma att lida skada på gnmd av angivna förhållande ska därmed någon form av åtgärd enligt LUF beslutas. Tilldelningsbeslutet är enligt länsrättens mening så utformat att det inte går att göra en separat prövning av varje delsystem för sig. En eventuell åtgärd enligt LUF måste därför omfatta hela upphandlingen. I det tilldelningsbeslut som f n gäller har Banverket inte gjort någon anmärk­ ning mot Mer Mee eller Deltarail angående upphandlingens ska-krav. Som regel borde ett bolag i denna situation kunna utgå från att möjligheten till över­ prövning inte kan begränsas - efter invändning från upphandlande myndighet - med hänvisning till att dessa gnmdläggande krav i upphandlingen ändå inte är uppfyllda. Det kan dock inte anses strida mot LUF att i vissa fall vid överty­ gande bevisning komma till en annan slutsats i frågan än vad som framgår av tilldelningsbeslutet. Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 3453-08 E I DALARNAS LÄN 2009-03-16 74-09 E På grundval av den utredning som finns i målen kan de tilldelningsmässiga konsekvenserna av att Latronix inte bedöms ha lämnat något anbud avseende spårlägesmätsystem inte överblickas på ett tillfredställande sätt. Det kan inte uteslutas att prövningen resulterar i att antalet återstående anbudsgivare blir mycket begränsat. Med beaktande härav och utredningen i övrigt kommer läns­ rätten fram till att det inte kan anses klarlagt att Mer Mee och Deltarail - oav­ sett om bolagen uppfyller ska-kraven eller inte - inte har lidit eller kan komma att lida skada till följd av att Banverket har tilldelat Latronix hela kontraktet. Av det anförda följer att åtgärd enligt LUF ska beslutas med anledning av Mer Mees och Deltarails talan. Vid valet av åtgärd beaktar länsrätten följande. Anbudsgivarna är bundna av sina anbud under den tid som angetts i dessa. Under förutsättning att principerna för I kap 24 § LUF iakttas kan denna tid förlängas. Om så ska ske eller inte är främst en fråga mellan den upphandlande enheten och anbudsgivama. Invändningar, bl a från Banverket, har dock gjorts att giltiga anbud inte längre finns. Den åtgärd som bör komma ifråga är därför att upphandlingen görs om. Eftersom upphandlingen således ska göras om finns enligt länsrättens mening inte anledning att i målet särskilt pröva de övriga invändningar som Mer Mee och Deltarail har riktat mot upphandlingen. Invändningarna gäller i huvudsak förhållanden som har betydelse vid utvärderingen. Processekonomiska skäl talar emot att länsrätten går in på dessa frågor. En sådan prövning skulle inte heller ha någon rättskraft vid en eventuell senare prövning. Självklart finns inte något hinder mot att Banverket ändå beaktar bolagens synpunkter vid en ny upphand­ ling. SammanfattningIsvis kommer länsrätten fram till att upphandlingen ska göra om. -- l!UifMAN Ö. ERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc). ,,; i �dersso --- --