DOM 2012-01-17 Meddelad i Jönköping KLAGANDE Sävebo AB, 556375-5668 576 80 Sävsjö MOTPART Rödja Bygg AB, 556626-6945 Förrådsgatan 10 571 39 Nässjö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 4 juli 2011 i mål nr 1338-11, bilaga A SAKEN ÖVerprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår Rödja Bygg AB:s ansökan om överprövning. 1 Mål nr 2585-11 Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Fölvaltningsrätten 'l Ah )nna ombudet , '}!b;1lttr/eitJ · 1/P/l:e-? För delgivning Dok.Id11 2645 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping yi För kännedom � För verkstillighet Besöksadress Telefon 036-1 565 00(vx) E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Slottsgatan 5 Telefax 036-161968 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 2 Mål nr 2585-11 BAKGRUND Förvaltningsrätten i Jönköpings avgörande den 3 mars 2011 i mål 458-11 Sävebo AB (Sävebo) meddelade i tilldelningsbeslut den 27 januari 2011 gällande ombyggnad av flerbostadshus till elevboende kv. Ripan, Sävsjö (totalentreprenad) Rödja Bygg AB (bolaget) att bolagets anbud inte antagits. Bolaget ansökte om överprövning och yrkade att rättelse skulle vidtas på så sätt att utvärderingen skulle göras om. Sävebo medgav att utvärderingen av inkomna anbud inte genomförts på ett korrekt sätt. Förvaltningsrätten för­ ordnande i rubricerade avgörande att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett i form av ny utvärdering. Förvaltningsrätten motiverade sitt avgörande med att Sävebo gjort prispåslag respektive prisavdrag på vissa anbud i syfte att åstadkomma en s.k. nollställning av anbuden. Förvaltnings­ rätten fann att anbuden således hade ändrats av Sävebo efter anbudstidens utgång och att de priser som utvärderats inte härrörde från anbudsgivarna. Det framgick inte av förfrågningsunderlaget att Sävebo avsåg att nollställa anbuden på så sätt som skett Enligt förvaltningsrätten stred förfarandet därmed mot principerna om förutsebarhet och transparens. Förvaltnings­ rätten ansåg att bristen var hänförlig till utvärderingen av anbuden. Under sådana förhållanden var det enligt förvaltningsrättens mening tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättades på så sätt att utvärderingen gjordes om. Sävebosförnyade prövning m.m. Vid förnyad prövning har Sävebo förkastat bolagets anbud med motive­ ringen att bolaget inte uppfyllt ställt skall-krav om angivande av referensuppdrag, där kontraktssumman uppgått till minst tio miljoner kronor. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 3 Mål nr 2585-11 Bolaget har därefter återigen ansökt om överprövning. Bolaget har anfört att kravet är för högt ställt i förhållande till kontraktssumman och att det därför missgynnar mindre företag. Bolaget har vidare ställt sig frågande till varför bolagets anbud förkastats genom det nya tilldelningsbeslutet när bolaget ansågs kvalificerat för anbudsutvärdering vid den första anbuds­ utvärderingen. I det överklagade avgörandet (bilaga A) har förvaltningsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom ny anbudsutvärdering, varvid bolagets anbud ska prövas i sak. YRKANDEN Sävebo yrkar att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och avslår bolagets ansökan om överprövning. Bolaget bestrider bifall till Sävebos yrkande. VAD PARTERNA ANFÖRT Sävebo Förvaltningsrätten har i den överklagade domen gått utöver vad bolaget åberopat i målet. Prövningen ska begränsas till de grunder som den kla­ gande parten åberopat (Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref 69). Bolaget har åberopat att aktuellt skall-krav beträffande referenser var för högt ställt samt har ifrågasatt hur Sävebo kunnat anse att kravet uppfyllts vid första utvärderingen men inte vid den andra. Bolaget har inte gjort någon formell invändning om att prövning av uppfyllelse av skall-krav inte får ske vid förnyad utvärdering. Förvaltningsrätten har ex officio prövat frågan om Sävebo har rätt att göra en förnyad prövning av KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 4 Mål nr 2585-11 skall-krav i strid med de dispositiva principer som ska gälla i förvaltnings­ processer av förevarande slag. Förvaltningsrättens prövning av frågan är därtill fel i sak. Sävebo har inte i överprövningsprocessen framställt en invändning, med innebörden att bo­ laget inte uppfyller ställda skall-krav. Sävebo har gjort en helt ny utvärde­ ring och därvid prövat skall-kravet vid den förnyade utvärderingen. En upp­ handlande enhet har inte rätt att anta anbud som inte uppfyller ställda skall­ krav. Sävebo gjorde fel vid den första utvärderingen. I förvaltningsrättens dom den 3 mars 2011 har inte förordnats att rättelse ska ske på ett begränsat sätt, t.ex. att rättelse ska ske genom ny utvärdering där visst anbud ska förkastas eller att rättelse ska ske genom en ny utvärdering där visst anbud ska prövas i sak. Sävebo har därmed både rätt och skyldig­ het att ta hänsyn till samtliga felaktigheter som kan upptäckas så att ut­ värderingen blir riktig från grunden. Begreppet utvärdering omfattar pröv­ ning av anbuden i tre steg; kvalificering, kontroll av skall-krav och prövning av anbuden utifrån uppställda kriterier. Bolaget Sävebo har inte haft rätt att utesluta bolaget från en andra utvärdering. För­ valtningsrätten fastslog i sin dom den 3 mars 2011 att bristen var hänförlig till utvärderingen av anbuden. Under sådana förhållanden är det tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas på så sätt att utvärderingen görs om på de punkter som hänförs till nollställandet av anbuden. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Bolaget har i sin ansökan om överprövning ifrågasatt om Sävebo har haft rätt att förkasta bolagets anbud vid en ny utvärdering när anbudet tidigare faktiskt har utvärderats. Bolaget får enligt kammarrättens mening i och KAMMARRÄTTEN DOM Sida 5 I JÖNKÖPING Avdelning 2 Mål nr 2585-11 med detta anses ha gett uttryck för en grund till stöd för sin talan. För­ valtningsrätten har i sin bedömning således inte gått utöver vad bolaget åberopat. Varje beslut om att en upphandling ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse i något avseende skett, är ägnat att påverka presum­ tiva leverantörer positivt eller negativt (Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref 5). För det fall att brist påvisas som innebär att leverantör har lidit skada eller kan komma att lida skada har domstolen, oavsett hur yrkandet utformats, att välja mellan att besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den ska rättas (Högsta förvaltningsdomsto­ lens avgörande RÅ 2005 ref 47). En följd av detta är enligt kammarrät­ tens mening att en upphandlande myndighet som regel är oförhindrad att vid en ny utvärdering göra en annan bedömning av i vilken mån anbuden uppfyller skall-kraven än den som gjorts vid en tidigare utvärdering Ufr Kammarrätten i Göteborgs dom den 12 mars 2006 i mål nr 1093-06) Av aktuellt förfrågningsunderlag (AFB. 5, 51 och 52) framgår bl.a. att anbuden utvärderas i två steg, prövning av anbudsgivare och utvärdering av anbud mot i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsgrunder. Vad gäller prövning av anbudsgivare stadgas att de som inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets krav kommer att uteslutas från vidare deltagande. Un­ der rubriken Värderingsgrunder vid prövning av anbud framgår att av de anbud som uppfyller kvalificeringskraven kommer det som för beställa­ ren är mest ekonomiskt med hänsyn till vissa angivna kriterier, pris, ut­ förandetid och referenser, att antas. Vidare framgår att anbudsgivaren ska inneha dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att utföra pro­ jekt av aktuell art och storlek. Anbudsgivaren ska redovisa minst fem ti­ digare utförda referensobjekt, minst ett av dem ska vara av likande typ och storlek som aktuellt projekt. Kontraktssumman för minst ett av upp­ dragen ska ha uppgått till minst 10 miljoner kronor. Referensobjekten ska ha utförts under de senaste fem åren. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 6 Mål nr 2585-11 Förvaltningsrätten har i dom den 3 mars 2011 beslutat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett i form av ny anbudsutvärdering. Förvaltningsrätten har inte närmare specificerat vad den förnyade utvärderingen ska omfatta. Med hänsyn till att referensuppdrag och kapacitet finns angivna i förfrågningsunderlaget som delar av anbudsutvärderingen, anser kammarrätten därför att Sävebo inte gått utöver ramen för förvaltningsrättens förordnande genom att göra om hela utvärderingen på så sätt som gjorts. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att kravet av­ seende referensuppdrag varken kan anses olämpligt eller uppställt i strid med proportionalitetsprincipen. Överklagandet ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Gertrud Forkman Föredragande: Hanna Shev referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg Rödja Bygg AB, 556626-6945 Förrådsgatan 10 571 39 Nässjö Mål nr 1338-11 E Domare 2:1 BILÅ