FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-11-01 Meddelad i Stockholm Mål nr 20216-12 Enhet 15 Avd Dnr 115 76 Stockholm E-post: Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Stockholms Rör-Team AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. 1 Stockholms Rör-Team AB, 556225-7955 Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Linnegatan 18 114 47 Stockholm MOTPART Micasa Fastigheter i Stockholm AB, 556581-7870 Ombud: Advokat Magnus Wennerholm Advokatfirman Glimstedt Växjö AB Box 124 351 04 Växjö SAKEN· 2013 -04- 2 5 Aklbll Dok.Id 288419 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax KONKURRENSVERKET Klnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2021 6-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen .. Micasa Fastigheter i Stockholm AB (Micasa) har genomfört en , \upphandling gällande ramavtal för servicearbeten "Ramavtal Servicearbeten- VS". Den 5 september 2012 fattades ett tilldelningsbeslut , , där Micasa beslutade att som leverantör anta Stockholms Rör-Team AB. I· ·, I Den 18 september 2012 reviderades tilldelningsbeslutet från den . ,; i5 september 2012 och Micasa beslutade att anta annan leverantör än Stockholms Rör-Team AB. Stockholms Rör-Team AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen med yrkande att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att anbudet från bolaget tas upp till utvärdering. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Micasa har angivit att bolagets anbud inte uppfyller omsättningskravet varför man inte utvärderat bolagets anbud. Beslutet att diskvalificera anbudet är felaktigt och strider mot LOU eftersom bolaget uppfyller kravet. Om upphandlingen hade genomförts på ett korrekt sätt hade bolagets anbud blivit högst rangordnat och bolaget antagits som ramavtalspart. Bolaget riskerar således att lida skada på grund av Micasas brott mot LOU. Av förfrågningsunderlaget AFB.51 framgår att Micasa uppställer som ett kvalificeringskrav att "Anbudsgivare ska ha en omsättning på minst sju (7) miljoner kronor enligt senaste bokslut." Anbud har kommit in från fyra anbudslämnare, däribland bolaget. När det gäller omsättningskravet har bolaget i sitt anbud angivit att man i en separat bilaga redovisar vad som åberopas beträffande omsättningskravet. I bilaga redovisar bolaget att man inte kom upp i en omsättning om sju (7) miljoner under föregående bokslutsår och därför åberopas jämlikt 1 1 kap. 1 2 § LOU moderbolagets kapacitet i denna del. Bolaget ingår i en koncern i vilken Stockholms Teknik-Team AB är 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 202 1 6- 1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen moderbolag (holdingbolag). Anbudsbilagan är undertecknad av moderbolagets firmatecknare. Micasa har prövat bolagets anbud och vid den första anbudsutvärderingen funnit att bolaget, genom åberopande av koncernens kapacitet, uppfyller omsättningskravet i AFB.51. Genom tilldelningsbeslut den 5 september 20 1 2 har Micasa antagit bolaget som högst rangordnad ramavtalspart. Micasa fattar därefter, den 18 september 2012, ett nytt tilldelningsbeslut varvid bolagets anbud har diskvalificerats. Skälet för beslutet att diskvalificera bolagets anbud är att det åberopade moderbolaget saknar omsättning enligt Upphandlingscentralen (UC). Moderbolaget är ett holdingbolag vars omsättning utgörs av dotterbolagens omsättning. Moderbolagets årsredovisning innefattar bl.a. en koncernredovisning av vilken det framgår att omsättningen i bokslutet 20 1 1-06-30 uppgår till 50,2 MSEK, det vill säga en omsättning som vida överstiger kravet på 7 MSEK. Av moderbolagets årsredovisning framgår också att omsättningen under föregående bokslut 20 1 0-06-30 uppgick till 49,4 MSEK. Bolaget uppfyller således omsättningskravet på 7 MSEK i AFB.51 genom att åberopa annans kapacitet. Det torde vara uppenbart att det är koncernbolagens omsättning som bolaget avser med sin hänvisning till moderbolaget eftersom moderbolaget är ett holdingbolag av vilket följer att det inte har en egen omsättning. Vidare måste en hänvisning till ett moderbolag i en koncern anses innefatta en hänvisning till de övriga koncernbolagen, vars omsättningar moderbolaget enlig lag är skyldig att redovisa i sin årsredovisning genom en i årsredovisningen intagen koncernresultaträkning. Det är inte rimligt att ett bolag ska behöva åberopa åtaganden från varje enskilt systerbolag, såsom Micasa gör gällande. Micasas beslut att diskvalificera bolagets anbud strider mot LOU. Bolagets anbud skulle rätteligen ha gått vidare till anbudsutvärderingen, varvid bolaget också skulle antagits av Micasa som högst rangordnad 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20216-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ramavtalspart. Det föreligger således grund för ett ingripande enligt LOU. Eftersom det fel som begåtts avser anbudsprövningen är rättelse en tillräcklig åtgärd. Ansökan ska därmed bifallas på så sätt att rättelse ska ske och bolagets anbud ska tas upp till anbudsutvärdering. Micasa har bl.a. anfört följande. Bolagets yrkande bestrids då dess anbud inte uppfyller ställt kvalificeringskrav rörande omsättning och har därmed diskvalificerats från deltagande i anbudsutvärderingen. Micasa har agerat i enlighet med LOU:s bestämmelser och ansökan om överprövning ska därför lämnas utan bifall. Av förfrågningsunderlaget framgår att Micasa ställer som krav att anbudsgivaren ska ha en omsättning på minst sju (7) miljoner kronor enligt senaste bokslutet. Omsättningskravet skulle enligt förfrågningsunderlaget kontrolleras av Micasa via UC och anbudsgivarna behövde därför inte ge in något bevis om detta (se AFB.51). I enlighet med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget kontrollerade Micasa att anbudsgivarna uppfyllde omsättningskravet genom att ta en uppgift från UC. Av den upplysning som Micasa tog fram från UC rörande bolaget framgick att bolaget hade en omsättning om ca 4 miljoner kronor. Denna omsättning uppfyllde inte omsättningskravet. I enlighet med det åtagande som bifogats anbudet tog Micasa även en upplysning från UC rörande Stockholms Teknik-Team AB. Av denna upplysning framkom att Stockholms Teknik-Team AB inte hade någon omsättning. Omsättningskravet om sju miljoner kronor var därmed inte uppfyllt. Det är korrekt att Micasa meddelade ett första tilldelningsbeslut enligt vilket bolaget av misstag tilldelades upphandlingskontraktet. Den anbudsgivare som kom tvåa enligt tilldelningsbeslutet uppmärksammade Micasa på att bolaget inte uppfyllde ställt omsättningskrav. Med anledning härav återkallade Micasa tilldelningsbeslutet och meddelade ett nytt 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 202 1 6- 1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tilldelningsbeslut enligt vilket bolaget diskvalificerades eftersom det inte uppfyllde omsättningskravet. Det är otvistigt att bolaget ensamt inte uppfyller ställt skall-krav. Frågan är vems kapacitet bolaget åberopat genom det åtagande som bolaget bifogade till sitt anbud. En leverantör äger rätt att åberopa annat företags kapacitet. För att så ska kunna ske krävs dock att leverantören ska, genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen ifråga eller på annat sätt, visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Leverantören har således en skyldighet att visa att han kommer att förfoga över nödvändiga resurser från den åberopade juridiska personen. I bolagets åtagande anges: "Då Stockholms Rör-Team AB 556225-7955 ej kommer upp i omsättningskravet på 7 milj. föregående bokslutsår hänvisar vi till vårt moderbolag Stockholms Teknik-Team AB, org nr 556601-1739.". Åtagandet innehåller endast en hänvisning till Stockholms Teknik-Team AB. Åtagandet innehåller inte någon information eller hänvisning till andra juridiska personer, såsom bolagets systerbolag. Micasa kunde inte gärna ha gissat sig till vilka bolag som ingår i företagsgruppen, utan har haft att utgå från vad som följer av åtagandets ordalydelse, d.v.s. att det är Stockholms Teknik-Team AB:s omsättning som åberopas. I ansökan om överprövning gör dock bolaget gällande att denna hänvisning ska omfatta hela koncernen, d.v.s. omfatta bolagets systerbolag. Det är enligt Micasa felaktigt. Det finns ingenting i åtagandet som ens antyder att ytterligare juridiska personer omfattas eller ens att det skulle finnas systerbolag. 1 1 kap. 1 2 § LOU ska förstås så att leverantören, för varje företag vars kapacitet denne vill åberopa, ska tillhandahålla ett åtagande från företaget ifråga. I bolagets åtagande nämns endast den juridiska personen Stockholms Teknik-Team AB. Någon annan juridisk person, såsom övriga bolag i koncernen, nämns inte och omfattas därmed inte av åtagandet. Åtagandet kan inte förstås på annat sätt än att det endast är Stockholm Teknik-Team AB:s omsättning som åberopas. Om 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 202 1 6- 1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bolaget velat åberopa ytterligare företags kapacitet så skulle dessa företag uttryckligen ha angetts. Bestämmelsen kan omöjligen tolkas så att en anbudsgivare kan göra en generell svepande hänvisning till sitt moderbolag och därmed avse även andra juridiska personer i form av systerbolag, utan att dessa företag uttryckligen anges i åtagandet. DOMSKÄL De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande ( 1 kap. 9 § LOU). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 1 6 kap. 6 § LOU. I 1 6 kap. 6 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte får beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppet förfarande. Bolaget har i nu aktuell upphandling blivit uteslutet på grund av att det inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda skall-krav. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20216-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av förfrågningsunderlaget AFB.51 framgår bl.a. följande. • Krav på omsättning Anbudsgivare ska ha en omsättning på minst sju (7) miljoner kronor enligt senaste bokslut. Bevis på detta kontrolleras av Micasa via UC och behöver ej bifogas anbudet. En upphandlande enhet har rätt att ställa krav på en anbudsgivares ekonomiska kapacitet. Det finns således inte något hinder mot att ställa krav på viss omsättning om detta anses proportionerligt i förhållande till uppdraget och inte är utformat på ett sådant sätt att det på ett otillbörligt sätt gynnar en viss leverantör eller viss produkt. Av 11 kap. 12 § LOU framgår bl.a. att en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt får åberopa andra företags ekonomiska kapacitet. Vidare framgår att leverantören ska, genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt, visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av utredningen i målet framgår att bolaget självt inte uppfyller kravet på omsättning varför det har åberopat sitt moderbolags (Stockholms Teknik­ Team AB) omsättning. I förfrågningsunderlaget framgår att "bevis" på omsättningen kontrolleras via UC. Det framgår vidare av utredningen i målet att det vid kontroll av både bolagets och dess moderbolags omsättning i UC konstaterades att båda företagens omsättning understiger sju (7) miljoner kronor. Bolaget har gjort gällande att dess åtagande ska tolkas så att kreditprövningen ska göras av samtliga systerbolag till bolaget. Förvaltningsrätten konstaterar att det av själva åtagandet inte framgår att bolaget förfogar över andra juridiska personers eller systerbolags ekonomiska kapacitet. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten skall-kravet på omsättning om sju (7) miljoner inte uppfyllt. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2021 6-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten anser att kravet på omsättningen är klart och tydligt formulerat i förfrågningsunderlaget. Det lämnas i förfrågningsunderlaget inte heller något utrymme för undantag från detta krav. Då det aktuella kravet framstår som relevant och inte heller oproportionerligt gör förvaltningsrätten bedömningen att skall-kravet inte kan efterges och således måste vara uppfyllt av anbudsgivaren för att dennes anbud ska tas upp till utvärdering. Ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/la LOU) Barbro Lundholm Rådman Föredragande har varit Elin Vidlund. 8 • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU Bilaga 1