Dok.Id 349973 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadrcss Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-08-26 Meddelad i Stockholm Sida 1 (11) Målm 13472-08 Rotel 553 ' " � ' ......_, � 2008 -08- 2 7. Ahfhll SÖKANDE Attendo Care AB, 556148-5169 Ombud: Advokaterna Tomas Kjellgren och Louise Widen Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Stockholms stad Ombud: Stadsadvokaten Catharina Gyllencreutz Juridiska avdeluingen Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm SAKEN AvdOnr ""-• Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Länsrättens interimistiska beslut den 27 juni 2008 upphör därmed att gälla. DOM Sida 2 LÄNSRÄTTEN I 13472-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Stockholms stad (staden) har genomfört en förenklad upphandling enligt 6 kap. LOU av verksarnhetsdrift vid fjorton vård- och omsorgsboenden inom nio stadsdelsnämnder. Genom skilda tilldelningsbeslut den 17 juni 2008 har staden - såvitt nu är ifrå­ ga - tilldelat Stiftelsen Röda Korshe=et uppdraget att ansvara för driften vid Rios vård- och omsorgsboende, Digni Care AB vid Dianagårdens vård- och omsorgsboende samt Carema vid Fruängsgårdens och Högdalens vård- och omsorgsboenden. Stiftelsen Röda Korshe=et och Attendo Care AB tilldela­ des totalt två boenden vardera och Carema fyra boenden. YRKANDEN M.M. Attendo Care AB (Attendo) ansöker hos länsrätten om överprövning av ifrå­ gavarande upphandling och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas, i andra hand att den ska göras om, allt till den del upphandlingen omfattar vård­ och omsorgsboendena vid Rio, Dianagården, Fruängsgården och Högdalen. Stadens agerande, som det beskrivs närmare fortsättningsvis, står i strid med det krav på affärsmässighet som framgår av 1 kap. 4 § LOU Till stöd för sin talan anför Attendo bl.a. följande. Den vinnande anbudsgiva­ ren avseende vård- och omsorgsboendet vid Rio, Röda Korset, har inte upp­ fyllt skall-kravet avseende sin ekonomiska och finansiella ställning. Röda Korset har för att styrka sin ekonomiska och finansiella ställning endast ingett en årsredovisning avseende räkenskapsåret 2006. Några skäl till varför Röda Korset inte förmått inge UC-intyg, bankgaranti eller lånebevis har inte angetts. Vidare ska intyget visa att anbudsgivaren i samband med anbudsgivningen och minst tre månader efter driftsstart uppfyller kraven på resurssäkerhet, vil­ ket i detta fall uppgår till ca 14 200 000 kr. En årsredovisning, som visar till- Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 13472-08 STOCKHOLMS LÄN gångar per den 31 december 2006, uppfyller inte detta krav. Dessutom uppvi­ sas i den ingivna årsredovisningen endast direkt tillgängliga medel uppgående till ca 8 900 000 kr. Attendo har under handläggningen i länsrätten frånfallit sitt ursprungliga skall-krav gentemot Digni Care AB. För det fall länsrätten skulle finna att vinnande anbudsgivare avseende om­ sorgsboendet vid Rio uppfyllt ställda skall-krav anför Attendo bl.a. följande. Om utvärderingen hade varit korrekt genomförd skulle Attendo ha tilldelas aktuellt kontralct. Vidare skulle, vid en korrekt utvärdering Attendo även ha tilldelats kontrakten avseende Dianagården, Fruängsgården och Högdalen. Avseende laiteriet "l. Omsorg och service i den enskildes vardag" har Atten­ do för daglig omsorg och service genomgående erhållit noll poäng. Detta trots att Attendo i bilaga 13 till sina anbud har beskrivit och åtagit sig att arbeta efter en viss metod och arbetssätt inkluderande bl.a. sinnesstimulering, talctil stimulering, reminiscens, kontalctmannaskap, planeringssystem, närstående­ kontal1: och kommunikation med personer med demens. Vissa av åtgärderna beskrivs också närmare i hänvisade bilagor 15 och 18 till anbudet. Vad gäller punlcten genomgripande inriktning/grundkoncept under kriteriet "3. lnriktning och alctiviteter" genomsyras Attendos verksamhet av den genomgripande in­ riktning/grundkoncept som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Vidare har Attendo nogsamt beskrivit denna arbetsmetod och åtagit sig att efterleva den­ samma. Attendo borde därför ha tilldelats poäng avseende den punlcten. Gäl­ lande punlcten metoder/arbetssätt för kontinuitet under kriteriet "6. Motiver­ ingsarbete och kontinuitet i utförande av insatser" har Attendo i bilaga 18 till anbudet tydligt och utförligt beskrivit hur bolaget arbetar med detta. Åtgärder i form av kontalctmannaskap, planeringssystem, strilct mötesflöde för säker­ ställande av informationsutbyte, metoder för att minska sjukfrånvaron och ersättarplanering har beskrivits av Attendo. Mot bakgrund av detta borde At­ tendo ha tilldelats poäng gällande den punlcten. Även gällande punkten "8. Utbildning" borde Attendo ha tilldelats poäng eftersom Attendo i bilaga 20 har åtagit sig att utbilda fyra procent av omsorgspersonalen per år, med start år LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida4 13472-08 2009, och att utbildningen motsvarar de krav, som ställs i förfrågningsunder­ laget. Sammanfattningsvis vad gäller utvärderingen står det klart att staden felaktigt har tilldelat Attendo alltför låga poäng och vid en sålunda korrekt utvärdering hade Attendos anbud varit det mest ekonomiskt fördelaktiga. Attendo har lidit skada till följd av stadens agerande under upphandlingsförfa­ randet. Om staden hade förkastat Stiftelsen Rödakorshe=ets anbud och i övrigt utvärderat Attendos anbud korrekt hade Attendo tilldelats aktuella kon­ tralct. Staden bestrider Attendos yrkanden och anför bl.a. följande. Staden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Stiftelsen Röda Korshe=et har lämnat erforderligt intyg för att styrka sin ekonomiska och finansiella ställning. Det framgår av förfrågningsunderlaget att intyg eller annat skriftligt bevis som utvisar tillgångar är ett alternativ till UC-intyg, bankgaranti eller lånegaranti för anbudsgivaren att visa den ekonomiska och finansiella ställningen. Årsre­ dovisning med revisionsberättelse utgör enligt stadens mening skriftligt bevis och intyg om tillgång. Röda Korshe=et, som är en stiftelse och inte kan få UC-intyg, har i stället lämnat in intyg eller annat skriftligt bevis som utvisar resurssäkerhet. Årsredovisningen visar att de i upphandlingen uppställda kra­ ven på ekonomisk och finansiell ställning uppfylls av Stiftelsen Rödakors­ he=et. Attendo pekar i detta sammanhang på att de direkt tillgängliga med­ len hos Stiftelsen Rödakorshe=et endast uppgår till 8 900 000 men det ställs i förfrågningsunderlaget inte något krav på att resurssäkerhet ska vara kontan­ ta medel. Av Stiftelsen Röda Korshe=ets årsredovisning framgår att dess tillgångar uppgår till 192,7 mkr. Av dessa är44,9 mkr investerade i värdepap­ per och ytterligare 8,9 mkr utgörs av likvida medel. Det sakoas enligt stadens uppfattning anledning att betvivla att det hos denna anbudsgivare finns till­ räckliga resurser att genomföra de uppdrag, som stiftelsen tilldelats. Därige­ nom uppfyller Stiftelsen Röda Korshe=et det aktuella skall-kravet. Då det stått samtliga anbudsgivare fritt att välja annat bevis än UC-intyg för att styrka LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 13472-08 sin ekonomiska och finansiella ställning har staden inte överträtt likabehand­ lingsprincipen. När det sedan gäller bedömningen av de olika utvärderingslaiterierna anför staden bl.a. följande. All utvärdering och poängsättning har skett i enlighet med LOU och gemenskapsrättsliga principer. Utvärderingslaiterierna är tydli­ ga och förklarar vad som ska beskrivas. Vidare ska tilläggas att det beträffan­ de mervärde för flera kriterier har lagts vikt vid att anbudsgivaren gör troligt att mervärdet i praktiken kollllller den enskilde till del. Gällande laiteriet "l. Omsorg och service i den enskildes vardag" ges poäng då det framgår och gjorts troligt att utformningen ger ett mervärde i förhållande till de i 13 kap. ställda kraven beträffande daglig omsorg och service. Attendo har erhållit 0,5 poäng för del 1 av utvärderingskriteriet men däremot inte för del 2. I denna del efterfrågas inte alternativa insatser och metoder i sig utan mervärde vad gäller värdighet, kontinuitet, trygghet och självbestänunande vid insatsernas genornf'cirande. Attendo har angett att detta uppnås genom daglig planering och uppföljning men inte lämnat någon närmare beslaivning för hur detta finns med vid genomförande av insatserna omsorg och service. Det är ett skall-krav för tjänsten att verksamheten bygger på respekt för den enskildes självbestänunande och integritet och även att uppföljning ska finnas som krävs för att säl,erställa att entreprenörens ansvar uppfylls. Ett åtagande att uppfylla krav på att den enskildes valfrihet tillgodoses, eller en förklaring in­ nebär inte i sig något mervärde. Det saknas i Attendos anbud beskrivningar som medför att det efterfrågade mervärdet visas. Avseende utvärderingslcrite­ riet "3. Inriktning och aktiviteter" anser staden att de beskrivningar som At­ tendo har gjort är relativt summariska sammanfattningar som inte är konlaeta, sammanhängande och genomgripande. Vidare framgår det inte att inriktning­ en genornf'cirs så att den ger de boende avsevärt bättre stimulans/sysselsättning i förhållande till kraven på tjänsten. Vad gäller utvärderingskriteriet " 6. Moti­ veringsarbete och kontinuitet i utförande av insatser" har Attendo erhållit 0,5 poäng för att åtagandet om egen tid med kontalctpersonen innebär ett mervär- DOM Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 13472-08 STOCKHOLMS LÄN de i förhållande till kraven i 13 kap. Däremot framgår det inte, på ett sådant sätt som skulle motivera högsta poäng, hur kontinuiteten runt den enskilde kommer att vara eller konsekvenserna av åtgärderna som utvisar att de boende på olika sätt f'ar ett mervärde avseende kontinuitet. Vad slutligen gäller utvär­ deringskriteriet "8. Utbildning" har Attendo inte gjort det åtagande som efter­ frågas i förfrågningsunderlaget. Attendo har uppgett att bolaget åtar sig att utbilda4 % av omsorgspersonalen per år vilket inte är detsamma som att åta sig att genomföra utbildning motsvarande4 % av alla arbetstimmar per år avseende all omsorgspersonal. Det åtagande Attendo har gjort innebär inget åtagande att avsätta viss tid för utbildning och Attendos anbud ska därför inte tilldelas poäng i denna del. Attendo och staden har härefter inkommit med skrivelser resp. bemötande. Staden anför att när det gäller bedömningen av utvärderingskriterierna har dessa gjorts av tre olika utvärderingsgrupper. Grupperna har bestått av minst fyra personer från staden, varav minst tre har varit tjänstemän som genom sitt arbete är sakkunniga avseende äldreomsorg samt vård- och omsorgsboende. Alla grupperna har bedömt Attendos anbud och gjort samma bedömningar. Länsrätten har den 27 juni 2008 förordnat att upphandlingen avseende verk­ sarnhetsdriften vid vård- och omsorgsboendena såvitt avser Rio, Dianagården, Fruängsgården och Högdalen till vidare inte får avslutas. Beslutet gäller till dess annat förordnas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt I kap.4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de konkur­ rensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. An­ budsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 13472-08 STOCKHOLMS LÄN I 6 kap. 12 § första stycket LOU stadgas följande. En upphandlande enhet skall antingen anta 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Enligt andra stycket samma lagrum skall vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, enheten ta hänsyn till samt­ liga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Av 7 kap. 1 § samma lag framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 7 kap. 2 § samma lag framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har med­ fört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 18 § andra stycket LOU anges att en upphandlande enhet i annonsen om upphandling eller inbjudan till anbudsgivning ska ange vilka bevis den vill ha om bl.a. en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning. I den nya lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den I januari 2008 och ersätter den äldre lagen (1992:1528), och således inte är direkt tillämplig i förevarande mål, anges i 11 kap. 7 § följande. Bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av 1. uppgift om företagets santlade omsättning och , i förkommande fall, om­ sättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksarnhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamheten be­ drivits, 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsför­ säkring för verksamheten. Ur förfrågningsunderlaget På sidan 16 i underlaget under kapitlet kvalificeringskrav/krav på leverantören anges rubriken "12.3 Ekonomisk och finansiell ställning" bl.a. följande. An­ budsgivarens finansiella och ekonomiska ställning godkänns om dem1e an- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 13472-08 tingen enligt Upplysningscentralens (UC) riskklassificering inte har lägre riskklass än 3, eller i sitt anbud lämnar intygande om resurssäkerhet såsom en koncern- eller bankutfästelse eller på annat sätt, i sitt anbud bifogar godtagbart bevis för att företaget har en finansiell och ekonomisk ställning för att kunna fullgöra uppdraget. Resurssäkerheten ska motsvara de värden som för var och ett boende anges i kolumn 3, sid. 6 [ska rätteligen vara sid. 5]. Intyg om re­ surssäkerheten ska utvisa att resurssäkerheten kan disponeras i verksamheten på ett sådant sätt att uppdraget kan fullgöras. Anbudsgivare ska till sitt anbud ska bifoga följande bevis: Intyg från Upplysningscentralen, som utvisar risk­ klassificering lägst riskklass 3 eller intyg om tillgång, koncern- eller bankga­ ranti, lånebevis eller annat skriftligt bevis som utvisar resurssäkerhet som motsvarar ovan ställda krav. Om en leverantör har skäl för att inte förete be­ gärda bevis, får han visa sin finansiella och ekonomiska ställning genom skriftlig förklaring, som den upphandlande enheten kan godta. På sidan 42 i förfi:ågningsunderlaget under kapitlet Utvärdering bl.a. följande. Endast de anbud som uppfyller samtliga krav i kvalificering och kravspecifi­ cering går vidare till utvärderingen. Vid utvärderingen prövas vilket anbud som för varje vård- och omsorgsboende är det mest ekonomiskt fördelaktiga med hänsyn till erbjuden kvalitet till de av staden bestämda ersättningsnivåer­ na. Anbuden kommer att poängsättas efter en särskilt redovisad poängskala. Poäng erhålls för det mervärde som redovisas i förhållande till i kap. 13 ställ­ da krav. Bedöms det inte föreligga något mervärde utgår det inte poäng. För vart och ett av de åtta utvärderingslaiterierna kan anbudsgivaren erhålla max­ imalt tre poäng. För kriterierna 1 och 3 samt 5 - 7 utdelas även halva poäng. Poäng utdelas därvid med 0,5 eller en poäng för de olika delarna i kriteriet med undantag för specifika åtaganden som i de fall så anges närmare endast kan tilldelas en poäng. Övriga kriterier kan poängsättas med en + en + en po­ äng. Uppnått poängtal för varje laiterium multipliceras med närmare angiven vikt (procenttal). Attendos anbud har i utvärderingen avseende samtliga i må­ let aktuella boenden erhållit följande poäng såvitt nu är av intresse. Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 13472-08 STOCKHOLMS LÄN UTVÄRDERINGSKRITERIUM 1. Omsorg och service i den enskil- des vardag la. lb. le. 3. Inriktning och aktiviteter 3b 6. Motiveringsarbete och kontinuitet i utförande av insatser 6a. 6b. 8. Utbildning 8. Länsrättens bedömning Av 1 kap. 4 § LOU framgår ett en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke­ diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och fömtsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Gmnd för att ingripa mot en upp­ handling kan föreligga om den upphandlande enheten har åsidosatt havet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsyn i 1 kap. 4 § LOU POÄNG 0 1 1 0 1 0 0,5 3a. 0,5 3c. 0,5 Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 134 72-08 STOCKHOLMS LÄN eller någon av de uppräknade EG-rättsliga principerna och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I det aktuella förfrågningsunderlaget finns ett s.k. skall-krav avseende bevis på finansiell och ekonomisk ställning. Attendo anför att Stiftelsen Röda Kors­ hemmet genom att enbart lämna in årsredovisning och inget UC-intyg med riskklassificering, inte har uppfyllt detta skall-krav och därför inte är kvalifi­ cerad för uppdraget. Läosrätten konstaterar att det i underlaget getts alternativ hur den ekonomiska och finansiella ställningen ska visas genom annat skrift­ ligt bevis som utvisar resurssäkerhet som motsvarar de ställda kraven. Enligt staden kan Rödakorshemmet, som är en stiftelse, inte få ett UC-intyg med rislddassificering. Bevis om vad som kan utgöra en leverantörs ekonomiska ställning är numera förtydligat i den nu gällande LOU (2007:1091) jämfört med den tidigare LOU (1992:1528). Stiftelsen Rödakorshemmet har genom att lämna in årsredovis­ ning för verksanilietsåret 2006 jämte revisionsberättelse redovisat företagets samlade omsättning och balansräkning och uppfyller därmed de krav som ställs på bevis om den ekonomiska ställningen enligt 11 kap. 7 § i LOU (2007:1091). Enligt läosrättens förmenande utgör det inget hinder att utgå från vad som sägs i detta lagrum även i förevarande mål i syfte att få en närmare precisering av beviskravet. Några skäl för att staden skulle ha begärt in en skriftlig förklaring från Stiftelsen Rödakorshemmet för att visa sin finansiella och ekonomiska ställning har inte framkommit. Läosrätten finner vidare att det saknas skäl att ifrågasätta den bedömning staden har gjort av Stiftelsen Rödakorshemmets resurssäkerhet utifrån den inlämnade årsredovisningen. Stiftelsen Rödakorshemmet har därigenom uppfyllt i förfrågningsunderlaget ställt skall-krav och grund för rättelse saknas därför i denna del. Läosrätten finner att uppgifterna i förfrågningsunderlaget får anses vara till­ räckligt klart och tydligt utformat för att varje leverantör - med utgångspunkt i Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 13472-08 STOCKHOLMS LÄN underlaget - ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkur­ renslcraftigt anbud. Attendo anför att stadens utvärdering av dess anbud har gjorts på ett felaktigt sätt och att staden därför handlat i strid med lcravet på a:ffarsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Länsrätten konstaterar att det vid förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller måste fmnas ett visst utrymme för den upphandlande enheten att utifrån de uppställda kriterierna göra en själv­ ständig bedömning av kvaliten på anbuden. Detta under förutsättning att laa­ ven på bl.a. icke-dislaiminering, likabehandling och transparens uppfylls och att inga ovidkommande hänsyn tas. Det har enligt länsrätten mening inte framkommit några omständigheter, som talar för att staden skulle ha åsidosatt dessa principer vid utvärderingen av Attendos anbud. Någon grund för läns­ rätten att utifrån felaktig utvärdering förordna att upphandlingen ska göras om eller rättas fmns därför inte. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/la) Rådman Föredragande har varit länsrättsnotarien Eva Olofsson. <:tf '1'----- 0� Haps O Larsson SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockhoh:n. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning föreko=er till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personm1mmer, yik.e, postadress och teleformummer. Dessutom skall adress och telefonnu=er till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om. dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan