FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Mål nr 5244-13 Sida 1 (8) Tieto Sweden AB, 556052-7466 Fjärde Bassängvägen 15 115 41 Stockholm Ombud: Lars Cederhag Titeo Sweden AB Box 85 211 20 Malmö MOTPART Region Skåne, 232100-0255 291 89 Kristianstad SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -08- 1 2 2013 -08- 0 8 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, vatten och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Titeo Sweden AB:s ansökan om ingripande enligt LUF. Dok.Id 163276 Postadress Box 4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5244-13 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND OCH YRKANDE Region Skåne genomför upphandling enligt reglerna om förhandlat förfa­ rande i LUF avseende Digitalt Kundmöte (dnr 121/2012 080). Enligt till­ delningsbeslut den 15 maj 2013 ska kontrakt tilldelas CGI Sverige AB. Tieto Sweden AB (Tieto) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak att Region Skåne genom att genomföra utvärderingen på ett sätt som väsentligen avviker från de tilldelnings- och kvalitetskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget brutit mot 1 kap. 24 § LUF, att oklarheterna i förfrågningssunderlaget har varit sådan att Tieto inte har kunna utforma sitt anbud på bästa möjliga sätt samt att Tieto Sweden AB därigenom lidit skada eftersom man vid en korrekt genom­ förd upphandling hade kunnat antas som leverantör. Region Skåne motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak att Region Skånes utvärdering överensstämmer med de utvärderingskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget, att utvärderingsmodellen varit tillräckligt tydlig, att alla anbudsgivare har behandlats lika samt att Tieto inte lidit skada. TIETOS TALAN OCH REGION SKÅNES INVÄNDNINGAR Viktning av underkriterier samt brister i förfrågningsunderlaget Tieto har anfört bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget angavs den viktnings­ modell som skulle tillämpas vid utvärdering av anbuden. Här angavs en vikt­ ning med ett specifikt angivet procenttal för vart och ett av huvudkriterierna A-D. För huvudkriterium A (funktionalitet i det levererade systemet) angavs en viktningsprocent om 35%. Vidare angavs de olika underkriterierna till hu­ vudkriterium A (kundärendehantering, CRM+e-post, eHandel+PSP, CMS respektive icke-funktionella krav) dock utan närmre angivelse av eventuell viktning för respektive underkriterium. Vidare angavs att vid bedömning av funktionalitet skulle en samlad betygssättning av beskrivningar i anbuden ske. Av utvärderingsprotokollet framgår att Region Skåne utöver viktningsprocent Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 5244-13 Avdelning 1 I MALMÖ för respektive huvudkriterium använt en tillkommande och icke kommunice­ rad utvärderingsviktning. Respektive underkriterium har tillmätts en egen viktningsprocent. För huvudkriterium A innebär det att underkriterierna eHandel+PSP samt CMS har tillmätts högsta viktningsprocenten, vilket inte alls framgår av förfrågningsunderlaget. Genom att tillämpa den icke kommu­ nicerade viktningen av huvudkriterium A får priset en avsevärt högre bety­ delse vid poängsättning än förfrågningsunderlaget har angett. Förutsättningar­ na för upphandlingen har därmed förändrats väsentligt. I praktiken kan ingen anbudsgivare erhålla full poäng för kriterium A. Huvudkriterium D är däremot normerat, där lägsta poäng får full poäng. Vid summering av huvudkriterierna A-D kommer således full poäng för kriterium D för viss anbudsgivare i prak­ tiken innebära att priset för större betydelse än avsatta 20 % för utvärderingen i sin helhet. En samlad bedömning av ett flertal kriterier, utan angivande av inbördes rangordning, torde i normalt språkbruk innebära att kriterierna såväl vägs emot som tillåts komplettera varandra, för en helhetsbedömning. Det är detta, i brist på annan vägledning, som anbudsgivarna haft att förhålla sig till. Att såsom Region Skåne gjort, spjälka upp vfu:deringen ojämnt fördelad mel­ lan underkriteriema kan inte anses uppfylla kravet på förutsebarhet. Mot denna bakgrund kan också förfrågningsunderlaget anses bristfälligt ut�ormat i den mening att det inte uppfyller kraven på tydlighet och förutsebarhet och därmed omöjliggör för anbudsgivaren att lämna ett optimalt anbud. Region Skåne har i svar invänt följande. Den inbördes underviktningen inom ramen för huvudkriterium A har inte påverkat huvudkriterium D (priset). För­ utsättningarna för upphandlingen har därmed inte väsentligen förändrats på det sätt som Tieto Sweden AB påstår. Inte heller har någon anbudsgivare ef­ terfrågat hur den samlade bedömningen vid utvärderingen skulle gå till. An­ budsgivarna har därmed uppenbarligen ansett sig ha tillräckliga uppgifter för att lämna anbud. Utelämnandet av viktning av underkriterier har inte påverkat förutsättningarna för anbudsgivande. Enligt förfrågningsunderlaget har hu­ vudkriterierna avseende kvalitet (dvs. huvudkriterierna A-C) viktats till 80 % Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5244- 13 Avdelning 1 IMALMÖ och priset till 20%. Region Skåne har tydligt redovisat vilka fyra underkrite­ rier som kommer att bedömas avseende huvudkriterium A. Det framgår även hur poängsättning ska ske. Region Skåne har således på ett tillräckligt tydligt sätt redovisat hur utvärdering ska gå till. Region Skåne har uppfyllt kravet i 12 kap. 2 § LUF på att enheten ska ange hur utvärderingskriterierna ska viktas vid bedömning av vilket anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Det finns inget krav i LUF på att alla olika former av underkriterier på olika nivåer måste presenteras i förväg när en samlad bedömning ska göras. Det har inte lagts till några kriterier. Viktning av underkriterierna har gjorts som ett led i den samlade bedömningen. Eftersom det inte har haft någon betydelse för anbudsgivarnas möjligheter att lämna anbud har en detaljerad redovisning av hur den samlade bedömningen av huvudkriterium A skulle ske ej varit nöd­ vändig för att uppfylla kravet på tranparens. Även icke optimalt utformade förfrågningsunderlag måste accepteras om de inte strider mot LUF eller de upphandlingsrättsliga principerna. Det faktum att viktning för underkriteriema inte angivits innebär inte ett brott mot reglerna om offentlig upphandling. Region Skåne konstaterar att angivna underkriterier inte har förändrats under upphandlingens genomförande, att ett angivande av underkriterier respektive vikter i förfrågningsunderlaget inte ens teoretiskt hade kunnat påverka an­ budsgivningen samt att underkriteriernas respektive vikter inte har beslutats med hänsyn till omständigheter som skulle kunna ha en diskriminerande ef­ fekt gentemot någon anbudsgivare. Nu angivna förutsättningar innebär att vikt för underkriterierna enligt gällande rätt inte behöver anges, se EG-domstolens mål C-331/04 samt C-532/06. Volymantagande Tieto Sweden AB har anfört bl.a. följande. Region Skåne har vid utvärdering använt sig av en omfattande antagen uppskattad volym som inte har kommu­ nicerats i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget angavs att vid ut­ värdering av underkriteriet Konsulttjänster skulle antagande om total timvo­ lym över åtta år tillämpas. Av utvärderingsprotokollet framgår att Region Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5244-13 I MALMÖ Avdelning 1 Skåne vid den slutliga utvärderingen tillämpat ett antagande om totalt 19 500 konsulttimmar. För denna antagna volym har sedan Region Skåne använt sig av en schabloniserad prissättning utifrån anbudsgivarnas prislistor. Denna antagna volym är av sådan omfattning och får sådan väsentlig påverkan på utvärderingen att den borde ha framgått av förfrågningsunderlaget. Vid ett korrekt utformat förfrågningsunderlag skulle anbudsgivarna haft vetskap om volymantagandet och därmed kunnat erbjuda ett leveransupplägg och en pris­ sättning som motsvarar de krav och behov som sedermera framgått. Region Skåne har genom sitt sätt att genomföra utvärderingen avvikit från transpa­ rensprincipen, likabehandlingsprincipen principen om öppenhet och förutse­ barhet samt 1 kap. 24 § LUF. På grund av sin storlek, 19 500 timmar, motsva­ rar Tietos arvode 17,6 procent av den totala offerten. Ett mindre antal timmar hade naturligtvis fått en mindre inverkan på totalpriset. Eftersom det är mer än sannolikt att anbudsgivarnas offererade lösningar kommer att ha helt olika behov av konsulttjänster under avtalstiden kan det ifrågasättas om Region Skåne genom volymantagandet har iakttagit likabehandlingsprincipen. Vidare kan konstateras att Region Skåne valt ut vissa men inte alla av de efterfrågade kompetensprofilerna (dvs de olika konsultrollerna) vid sin beräkning. Det är för Tieto oklart på vilka grunder urvalet har skett. Det ifrågasätts om detta är i enlighet med principen om förutsägbarhet. Förutom överväganden kring vo­ lymrabatter och förhållanden till andra delar av offerten ser Tieto en risk att den upphandlande enheten ges ett lagstidigt skön att fritt kunna påverka tim­ volym och därmed poängsättning inte minst på mariginalen. Oklarheterna i förfrågningssunderlaget har varit sådan att Tieto inte har kunna utforma sitt anbud på bästa möjliga sätt. På grund av bristerna i upphandlingen har Tietos möjligheter att vinna kraftigt försämrats. Region Skåne har i svar invänt följande. Det faktum att något specifikt timan­ tal för den antagna volymen konsulttimmar inte har angivits i förfrågningsun­ derlaget innebär inte ett brott mot LUF eller tranparensprincipen. Anbudsgi­ varna har erhållit tillräcklig information för att lämna anbud. Det framgår med FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida6 5244-13 all önskvärd tydlighet att priset för konsulttjänster kommer att beräknas per kompetensprofil efter antagande om total timvolym över 8 år. Eftersom inte ens Region Skåne har vetskap om hur många konsulttimmar som kommer att behövas har man valt att inte ange exakta antal timmar i förfrågningsunderla­ get. Eftersom anbudsgivana lämnat timpriser för sina konsulter har det inte haft någon betydelse för poängsättningen vilket timantagande som sedermera använts. Det hade inte blivit något annat utfall för Tieto oavsett om Region Skåne antagit t.ex. 1 000 timmar eller 19 500 timmar. Förklaringen till utfallet i utvärderingen är att Tieto Sweden AB lagt ett alldeles för högt pris jämfört med sina konkurrenter, ca 100 miljoner medan det i prishänseende bästa an­ budet har ett totalpris om ca 68 miljoner kronor. Inte ens om Tieto Sweden AB erhållit maximal poäng för huvudkriterium A eller offererat ett timpris om 0 kr hade bolaget vunnit upphandlingen. Tieto Sweden AB har därför ej lidit skada. Tieto Sweden AB har inte ens gjort gällande att bolaget skulle kunna vinna upphandlingen. SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Tieto Sweden AB gör gällande att Region Skåne genomfört utvärderingen på ett sätt som väsentligen avviker från de tilldelnings- och kvalitetskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget samt att oklarheterna i förfrågnings­ underlaget har varit sådan att Tieto inte har kunna utforma sitt anbud på bästa möjliga sätt. För att konkurrensen ska vara på lika villkor krävs det ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Förfrågningsunderlaget ska ge leverantörerna ett till­ räckligt gott underlag för att avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse och att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Anbudsgivarna ska också kunna räkna med att den upphandlande myndigheten vid utvärdering av anbuden följer det i förfrågningsunderlaget redovisade tillvägagångssättet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5244-13 Avdelning 1 I MALMÖ Region Skåne har i det aktuella förfrågningsunderlaget under punkten 10 Be­ dömningskriterier och struktur av anbuden redovisat hur anbuden kommer att utvärderas. Av redovisningen framgår på ett tillräckligt tydligt sätt vilka krite­ rier som tillmäts betydelse vad avser huvudkriterium A-C. Vad avser huvud­ kriterium D framgår bl.a. att totalkostnaden för Skånetrafiken kommer att beräknas som en sammamäkning av delkostnaderna Produkt/ licensavgifter, Införandeprojekt, Integrationer och Förvaltning över en tidsperiod om åtta år, samt en antagen - men icke avtalsmässigt förpliktigad - konsulttimvolym över en tidsperiod om åtta år. Den antagna timvolymen har inte närmre preciserats. Även om angivelsen av hur kostnader för konsulttjänster kommer att utvärde­ ras tveklöst hade kunnat vara tydligare formulerad finner förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget har gett anbudsgivama ett tillräckligt gott underlag för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Förfrågningsunderlaget kan därmed inte anses vara så otydligt att det strider mot transparensprincipen. Vad Tieto Sweden AB anfört angående brister i förfrågningsunderlaget utgör enligt förvaltningsrättens mening inte grund för ingripande enligt LUF. Fråga blir då huruvida Region Skåne genom sitt sätt att genomföra utvärde­ ringen av anbuden brutit mot LUF på sådant vis att Tieto Sweden AB har lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten finner inte stöd för att Region­ en genomfört utvärderingen på ett sätt som medfört att i förfrågningsunderla­ get angivna förhållanden mellan de olika huvudkriterierna förändrats så som Tieto gör gällande. Däremot kan konstateras att Regionen vid utvärderingen har använt sig av viktningstal för underkriteriema i huvudkriterium A, vilka inte har presenterats i förfrågningsunderlaget. Underkriterierna har givits viktningstal som varierar mellan 15 % och 25 %. Enligt förfrågningsunderla­ get skulle vid bedömning av huvudkriterium A en samlad betygsättning ge­ nomföras av beskrivningar i anbudet, tillsammans med bedömning av resulta­ tet vid genomgång av den offererade systemlösningen. Förfrågningsunderla­ get har således inte gett anbudsgivarna anledning att anta att utvärderingen av huvudkriteriet skulle delas upp och att de olika underkriterierna därvid tillmä- Sida 8 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM 5244-13 I MALMÖ Avdelning 1 tas olika stor betydelse. Att i efterhand ange och tillämpa viktningstal för un­ derkriterier kan visserligen under vissa specifika omständigheter vara tillåtet Gfr EG-domstolens mål C-331/04). Då det i nu aktuellt fall inte kan uteslutas att anbudsgivama hade utformat anbuden på delvis annat sätt om viktningen av underkriteriema hade varit känd vid anbudsgivandet kan det dock inte an­ ses vara förenligt med transparensprincipen att tillämpa en tidigare icke redo­ visad viktning av underkriterier det sätt som Region Skåne har gjort. Därtill kommer att Regionen vid beräkning av priset för konsulttimmar använt sig av ett icke tidigare redovisat antal konsulttimmar. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det anförda att Tieto Sweden AB visat att Region Skåne vid an­ budsutvärderingen agerat i strid med LUF. Dock finner förvaltningsrätten inte tillräckligt stöd för att Tieto Sweden AB till följd av påvisade brister i utvär­ deringen lidit skada eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande mot upphandlingen föreligger därmed inte. Bolagets ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lB LOU) ., Lena Palmer har föredragit målet. I�,'I:� ·%1X·f!. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se