FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-06-07 1 Meddelad i Växjö Mål nr 962-17, 973--976-17 SÖKANDE I ICONKURIIENsvöiEt 2017 -06·· 0 8 Avd Dnr KSnr SandholmsFärg&GolvAB,556068-2493 Smedmästarevägen 3 579 32 Högsby MOTPARTER 1. Östra Smålands Kommunalteknikförbund, 222000-2899 2. Hultsfreds kommun, 212000-0712 3. Högsby kommun, 212000-0688 4. Rock City Hultsfred AB, 556600-6085 5. Hultsfreds Kommunala Industri Aktiebolag, 556090-8047 Ombud för 1-5: Anders Strömbäck Inköpscentralen/Upphandlingsenheten Västerviks kommun 593 80 Västervik SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Sandholms Färg & Golv AB:s ansökan om över­ prövning och beslutar att de delar av upphandlingen som avser "bygg, Högsby" och "måleri, Högsby" ska göras om. Aktbll Dok.Id 157597 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 962-17, 973--976-17 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Östra Smålands Kommunalteknikförbund, Hultsfreds kommun, Högsby kommun, Rock City Hultsfred AB och Hultsfreds Kommunala Industri Ak­ tiebolag (myndigheterna) har genomfört en upphandling av ramavtal avse­ ende hantverkstjänster. Upphandlingen bestod av 12 olika fackområden (bygg, el, glas, golv, måleri, plåt, sanering, staket/stängsel, tak, ventilation, VS samt el/styrning inom VA). Upphandlingen omfattade tre olika geogra­ fiska områden (Norr Hultsfred, Söder Hultsfred samt Högsby) vilket innebär att det sammanlagt fanns möjlighet att lägga anbud på 36 olika delområden (12 fackområden gånger 3 geografiska områden). Upphandlingen genom­ fördes som ett förenklat förfarande enligt LOU. Myndigheterna avsåg teckna ramavtal med tre leverantörer inom varje delområde för att därefter göra avrop av de antagna genom enkel rangordning, där den som lämnat lägst pris blir förfrågade först och därefter i fallande ordning. Sandholms Färg & Golv AB (Sandholms) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om i sin helhet. I andra hand yrkar Sandholms att de företag som inte angett pris avseende lärlingstjänster al­ ternativt ska underkännas, tvingas leverara lärlingstimmarna utan debitering eller att de företag som angett 10 kr per timme för lärlingstjänster ska leve­ rera de fiktiva timmarna till detta pris. Sandholms anför bl.a. följande. Flera anbudsgivare har valt att inte sätta något pris för utförande av tjänster med lärling. De anbudsgivare som lämnat pris för lärlingstjänster har därför hamnat i en sämre ställning i rangordningen genom att de följt myndighet­ ernas förfrågan. Ett exempel på detta är anbuden i "bygg, Högsby" där vin­ nande anbud debiterar 475 kr per timma för hantverkstjänster och där anbu­ det som placerat sig på tredje plats debiterat 387 kr per timma i samma ka­ tegori. Detta gynnar inte prisbilden och i förlängningen således inte skatte­ betalarna vilket är hela syftet med LOU. De företag som jobbar med lärling­ ar missgynnas således. Den skada som uppstått drabbar inte bara företagen 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 962-17, 973--976-17 I VÄXJÖ som deltar i upphandlingen utan skadar också förtroendet för LOU, upp­ handlingsenheten och myndigheterna. Myndigheterna motsätter sig överprövningen och anför bl.a. följande. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget och dess bilagor att utvärdering kommer att ske enligt lägsta pris. Det är vidare transparent, likabehandlande och tydligt att summorna för hantverkare, lärlingar, omkostnadspåslag och materialpåslag läggs samman. De priser för respektive post som anbudsgi­ varna lämnat kommer att föras över till avtalet. Om man lämnat ett nollan­ bud kommer detta således att gälla under anbudstiden. Sandholms tillägger genom yttrande bl.a. följande. De är överens om att utvärderingen bygger på en utvärdering av det sammanlagda priset för de fyra kategorierna. Vad de reagerar mot är att en anbudsgivare kan vinna upphandlingen genom att undvika att uppge pris i samtliga kategorier. Myn­ digheterna har i somliga anbud inte fått svar på ställda frågor varför man redan från början borde justerat underlaget, alternativt förkastat de anbuds­ givare som inte svarat. Det finns även de anbudsgivare som gett orimligt lågt anbud för utförande av tjänst per arbetad timma. För timpriskategorier­ na borde det finnas en nedre gräns för vad som kan anses vara trovärdigt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § 1 LOU över­ pröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 962-17, 973--976-17 I VÄXJÖ grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten, enligt 16 kap. 6 § LOU första stycket, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som inne­ håller det lägsta priset. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett för­ frågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemen­ skapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (RÅ 2002 ref 50). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte till­ räckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD 2013 ref. 53). I vissa fall framstår det redan utifrån sökandens yrkanden och åberopande av omständigheter som uppenbart att denne lidit skada till följd av överträdelsen och någon ytterli­ gare precisering kan då inte anses nödvändig. För det fall att orsakssamban­ det mellan överträdelsen och påstådd skada inte framstår som uppenbart eller är mer avlägset, måste väsentligt högre krav ställas på sökanden att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 962-17, 973--976-17 I VÄXJÖ förklara varför denne anser sig ha lidit eller kunnat komma att lida skada Gfr Kammarrätten i Jönköpings mål den 28 maj 2015 i mål nr 2805-14). Förvaltningsrättens bedömning I aktuell upphandling har myndigheterna anmodat anbudsgivarna att uppge timpris för utförande av tjänster med lärling. Detta timpris har därefter mul­ tiplicerats med ett fiktivt antal timmar och adderats till respektive anbuds totalsumma. Det har dock inte funnits någon skyldighet att leverera-och myndigheterna har därför ingen möjlighet att direkt avropa-denna typ av tjänst. Istället har de vinnande anbudsgivarna endast givits tillfälle att utföra vissa tjänster med lärling istället för med hantverkare, efter att särskild över­ enskommelse slutits. Detta innebär att utvärderingsmodellen bl.a. gynnat anbudsgivare som inte velat eller kunnat leverera lärlingstjänster, eftersom totalanbudets slutpris varit ensamt avgörande för tilldelning av avtal och rangordning vid avrop. På grund av utvärderingsmodellens utformning sak­ nar myndigheterna därför möjligheten att avgöra vilket anbud som haft fak­ tiskt lägst pris. Utvärderingen blir därmed inte rättvisande eller proportionell i relation till sitt syfte. Myndigheterna får mot denna bakgrund anses ha bru­ tit mot de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU. Frågan är där­ med om Sandholms har lidit eller kan komma att lida skada av överträdel- sen. Sandholms har inte uttryckligen angett på vilket sätt eller i vilka delar av upphandlingen de har lidit skada eller riskerar att lida skada på grund av anförda brister i upphandlingsförfarandet. Det framstår emellertid utifrån åberopade omständigheter som uppenbart att Sandholms menar att deras anbud hamnat i ett sämre läge utifrån att angivna priser för lärlingar påver­ kat utvärderingen på sätt som skett. Sandholms har dock yrkat att upphand­ lingen ska göras om i sin helhet. Bolaget har emellertid enbart lämnat anbud på 4 av 36 delområden som omfattas av upphandlingen, varför Sandströms FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 962-17, 973--976-17 I VÄXJÖ inte har lidit eller kan komma att lida skada i de delar av upphandlingen där anbud inte lämnats. Vidare har Sandholms anbud på delområdet "golv, Högsby" placerat sig på första plats vid myndigheternas utvärdering, varför bolaget inte heller i denna del kan anses ha lidit skada. Beträffande resterande delområden där anbud lämnats ("bygg, Högsby", "glas, Högsby" och "måleri, Högsby") kan kostaterats att Sandholms offere­ rat pris för utförande av tjänster med lärling. Anbud som placerat sig över dem i respektive rangordning innehåller i vissa fall noll-anbud eller annat lägre pris för lärling. Anbudets totalsumma påverkas dock inte bara av offe­ rerat timpris på hantverkare och lärling, utan även angivet påslag för om­ kostnader och varor beaktas vid utvärderingen. På delområdet "glas, Högsby" har Sandholms anbud placerat sig på tredje plats vid myndigheter­ nas utvärdering. Om utvärderingen görs utan beaktande av angivna lärlings­ priser kommer Sandholms anbud att likväl placera sig på tredje plats, varför bolaget inte heller i denna del kan anses ha lidit skada. Det kan dock konstateras att om utvärderingen på delområdena "bygg, Högsby" och "måleri, Högsby" görs utan beaktande av angivna lärlingspri­ ser kommer Sandholms anbud att placera sig på tredje plats istället för femte plats, respektive på andra plats istället för tredje plats. Detta innebär att Sandholms i dessa delar av upphandlingen får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av bristerna i förfarandet. Det finns därför skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU, varvid någon annan åtgärd än att låta upphandlingen i dessa delar göras om inte kan komma ifråga. I övriga delar ska ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Maria Dahlqvist rådman Föredragande: Kalle Gillgren 6 \' .•· '... Ij*·: � HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga ·1 �- _i SVERIGES DOMSfOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ tå valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I