LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-05-14 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Livsvalet i Uppsala AB, 556742-9104 Rättikgatan 13 754 49 Uppsala Mål nr 787-09 E Sida 1 (7) MOTPART fe.;:J Uppsala kommun, Kommunledningskontoret Upphandling 75.3 75 Uppsala Ombud: Stadsjuristen Mats Sandmark ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Uppsala kommuns upphandling avseende HVB platser, dnr 09- 018/044.945 SAKEN 2009 -05- 1 5 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut den 20 april 2009. DokJd 44819 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@domse Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-05-14 Sida 2 787-09 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Livsvalet i Uppsala AB, 556742-9104, (bolaget) begär överprövning av Uppsala kommuns (kommunen) upphandling avseende HVB platser. Bola­ get yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om. Bolaget yrkar i andra hand att länsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse gjo1is. Till stöd för sin talan anför bolaget bland aimat följande. Kommunen har i den pågående upphandlingen brutit mot de grundläggai1de principerna i 1 kap. 9 § LOU samt andra bestämmelser i 1 kap. 10 och 11 §§ LOU. Detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen genomförs med sista anbudsdag den 22 april 2009. Bolaget har ansökt om tillstånd för verksamhet med HVB platser och de1ma ansökan är nu under behandling hos länsstyrelsen, som är tillståndsgivande myndighet. Bolaget kommer inte att hinna få tillståndet beviljat i1man anbudstidens utgång, men kommer saimolikt att erhålla tillstånd k01i därefter. Av förfrågnings­ underlaget framgår att kommunen angivit att anbudsgivare måste ha till­ stånd att bedriva HVB verksamhet. I andra likvärdiga upphandlingar an­ vänder upphandlande enhet kravet att tillstånd för verksamhetens bedri­ vai1de måste föreligga vid avtalsteelmande. Bolaget har under upphand­ lingen ställt frågan om detta är ett diskvalificerande skall-krav oeh erhållit följande besked: "Med anledning av den ko1ia tid mellan sista dag för att lämna anbud och avtalets driftstart kvarstår kravet om att tillstånd beviljat av länsstyrelsen ska bifogas med anbudet. De1ma upphandling kan inte jämföras med upphandlingar avseende drift av vårdboende." Bolaget anför vidare. Kommunens krav i nu aktuellt avseende strider mot de grundläggai1de principerna för upphandling. Upphandlande myndighe­ ter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphai1dlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och proportionalitet iakt- LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-05-14 Sida 3 787-09 E tas. Dessa nu angivna principer tar sig uttryck på olika sätt i LOU. En an­ budssökande eller anbudsgivare, som enligt bestämmelser i det land i vil­ ket verksamheten är etablerad har rätt att leverera den �jänst som kontraktet är avsett för, får inte uteslutas från att delta i en offentlig upphandling en­ dast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller juridisk person. Grupper av leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna ett an­ bud och att lämna ett anbud. Den upphandlande myndigheten får inte ställa upp villkor om att sådana grupper ska ha en bestämd juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. Bolaget anför vidare. Eftersom det särskilt anges i förarbetena att avsikten bakom den nya bestämmelsen inte är att åstadkomma någon ändring av rättsläget vad gäller vilka principer som ska gälla är begreppet affärsmäs­ sighet alltjämt relevant. Genom det nu aktuella kravet förhindrar nyetable­ rade verksamheter ati deltaga i upphandlingen, vilket medför att de är ute­ slutna under i vart fall två års tid. Detta är givetvis inte affärsmässigt och det skadar såväl leverantören som den upphandlande enheten. För utländs­ ka leverantörer utan verksamhet i Sverige är det inte möjligt att deltaga i upphandlingen. De ovan anförda exemplen visar att det uppställda kravet medför att leverantörerna inte behandlas likvärdigt och att kravet är dis­ kriminerande, konkurrensbegränsande och allt annat än öppet. Krnvet står heller inte i proportion till den tidsvinsteffekt som enligt kommunen är syftet med kravet. Bolaget anför vidare. Bolaget har investerat närmare sex miljoner kronor i en fastighet i syfte att bedriva HVB-hemsverksamhet. Om bolaget utesluts från upphandlingen medför detta att bolaget i princip inte kan bedriva nå­ gon verksamhet med lokal förankring eftersom den uppdragsgivare verk­ samheten riktas mot är just den upphandlande enheten. Vård på HVB-hem LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-05-14 Sida 4 787-09 E kostar för den upphandlande enheten någonstans mellan 2 300 till 4 500 kronor per dygn och boende. Det är således en fråga om mycket stora eko­ nomiska värden och i princip förhindras nyetablering då eventuella nyeta­ bleringar inte kan ske anpassat efter när en upphandling kan förväntas genomföras. De ekonomiska skadeverkningarna för bolaget kan inte över­ blickas för det fall bolaget inte tillåts deltaga i upphandlingen och i förhål­ lande till den skada som kan drabba kommunen framstår bolagets skada som avsevärt större. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Kommunen har i aktuell upphandling uppställt ett bav på att leverantören vid anbudstillfället ska ha ett tillstånd för HVB. Kravet har uppställts mot bakgrund av de föreskrifter om enskild verksamhet som uppställs i 7 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453), SoL, som stadgar att ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ får inte utan tillstånd av länsstyrelsen yrkesmässigt bedriva verksamhet i form av 1. hem för vård eller boende. Av förarbetena till LOU, prop. 2001/02:142 s. 21 f., frarngår att en upphandlande enhet har frihet att själv specificera la-av på det som ska upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. K.valifikationskriterier är de kriterier som visar att en leverantör är en lämplig anbudsgivare. Av den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myn­ digheten inte får ställa högre krav på en leverantör än vad som erfordras för den enskilda upphandlingen. Endast sådana krav som kan relateras till le­ verantörens kapacitet att genomföra kontraktet får ställas. Detta får anses innebära att kommunen har rätt att uppställa krav på att leverantören har de tillstånd som följer av lag för att få bedriva den verksamhet som ska upp­ handlas. Att tillståndet ska föreligga vid tidpunkten då anbudet lämnas kan inte heller anses strida mot de grundläggande principerna för upphandling. Skälet till att kravet uppställts framgår av det svar som kommunen lämnat bolaget. Kravet är vanligt förekommande vid denna typ av upphandlingar. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-05-14 Sida 5 787-09 E Vid kommunens senaste upphandling av aktuellt slag uppställdes motsva­ rande krav och cirka 130 leverantörer lämnade anbud som uppfyllde kra­ vet. Krnvet kan mot denna bakgrund inte anses på ett otillbörligt sätt styra mot en viss leverantör. Bolaget anför i yttrande bland annat följande. Proportionalitetsprincipens innehåll såsom det formulerats av kommunen vitsordas. Detta innebär att kvalifikationskriterierna inte ska vara högre än vad som erfordras. I detta fall saknas all anledning att ha något annat krav än att anbudsgivaren ska ha tillstånd vid tidpunkten för avtalstecknande. De svar kommunen lämnat i upphandlingen är svåra att förstå, efiersom kravet i detta avseende varit uppställt från böi:jan samtidigt som upphandlingens procedur måste följa bestämmelserna i LOU. Det är inget speciellt med denna upphandling så­ vitt avser sista dag för avlämnande av anbud i förhållande till drifistart. Det är till exempel så att från tilldelningsbeslut ska löpa tio dagar innan avtal skrivs. Det föreligger inte någon relevant tidsfaktor av något slag. Det vits­ ordas också att endast sådana krav som kan relateras till leverantörens ka­ pacitet för att genomföra avtalet får ställas. Bolaget har den kapacitet som erfordras i förevarande fall men ännu inte erforderligt tillstånd för bedri-­ vande av aktuell verksamhet. Det nu aktuella havet styr mot en viss grupp leverantörer, det vill säga de leverantörer som redan har erhållit tillstånd. Denna grupp leverantörer må vara hur stor som helst utan att det påverkar förbudet mot diskriminering. Detta förbud medför att nyetablerade verk­ samheter dishimineras och inte kan deltaga i upphandlingen och att leve­ rantörerna inte behandlas likvärdigt trots såväl kapacitet som tillstånd före­ ligger vid tidpunkten för avtalstecknande. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-05-14 Sida 6 787-09 E upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sistnämnda paragraf. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 15 kap. 12 § LOU stadgas följande. En upphandlande myndighet får tillå­ ta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något aimat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbu­ det. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. I 7 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453) stadgas bland annat följande. Ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ får inte utan tillstånd av länsstyrelsen yrkesmässigt bedriva verksamhet i form av hem för vård eller boende. Länsrättens bedömning Livsvalet i Uppsala AB har begärt överprövning av Uppsala kommuns upphandling avseende HVB-platser. Bolaget har begärt överprövning då LÄNSRÄTTENI DOM UPPSALA LÄN 2009-05-14 kommunen har ställt krav på anbudslämnare att de måste ha tillstånd för att driva HVB-hem redan vid anbuclslämnanclet. Bolaget anser att detta strider mot principerna om likabehandling och proportionalitet. K.ommunen har i yttrande angett att man inte anser att kravet strider mot någon av ovan nämnda principer samt att kravet finns på grund av den korta tid som före­ ligger mellan sista dag att lämna anbud samt driftstarten. I målet är ostridigt att tillstånd från Länsstyrelsen krävs för att bedriva elen aktuella verksamheten. Frågan länsrätten har att ta ställning till är om lua­ vet på tillstånd kan ställas redan vid tidpunkten för anbudslämnandet. Länsrätten konstaterar, såsom bolaget anfört i yttrande, att den tid som fö­ religger mellan anbudslämnandet och driftstarten som kortast kan vara tio dagar. Det föreligger således ingen speciell tidsfrist som motiverar kravet i upphandlingen. Anbudet ska vara inkommet senast den 22 april 2009 och avtalstiden gäller den 1 juli 2009 den 30 juni 2011. Länsrätten anser dock, med beaktande av möjligheten för kommunen att genomföra en ef­ fektiv upphandling, att tillstånd är en ovillkorlig förutsättning för att bedri­ va sådan verksamhet som upphandlingen avser och att det enligt LOU är myndigheten som i vissa fall kan begära kompletteringar, att tillstånd ska innehas vid tiden för lämnande av anbud. Krnvet på tillstånd vid anbuds­ lämnande inskränker visserligen möjligheten att utnyttja befintliga konkur­ rensmöjligheter. Möjligheten att utnyttja konkurrensmöjligheter väger dock i detta fall enligt länsrättens mening inte tyngre än kommunens in­ tresse att genomföra en effektiv upphandling. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MA�ERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A). ma Onell assessor AL Sida 7 787-09 E "' 0 >n 0 SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att ö-verklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det k.Jart och tydligt framgår av överk.Jagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke,, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis, Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon- nu1nmer. u:::J 'U8 p.. r--0 0r) www.domstol.se