fi FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !KARLSTAD 2016-10-12 Mål nr 454-16 Sida1(7) Meddelad i Karlstad ThyssenKrupp Elevator Sverige AB, 556192-7525 Box 2016 SÖKANDE 127 02 Skärholmen Ombud: Jur.kand. AliciaAhlberg Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Filipstads kommun Inköpsenheten Box303 682 27 Filipstad SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 20f6 -10- 1 3 Avd - Dnr KSnr Aktbil ( Förvaltningsrätten avslår ThyssenKrupp Elevator Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 165993 Postadress Box568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 454-16 I KARLSTAD BAKGRUND Filipstads kommun har genomfört en upphandling av hisservice. Upphand­ lingen avser ett ramavtal ock kommunen har beslutat att teckna avtal med följande anbudsgivare i rangordning: 1. Midroc Elektro AB 2. ThyssenKrupp Elevator Sverige AB 3. Schindler Hiss AB. PARTERNAS TALAN ThyssenKrupp Elevator Sverige AB (TKES) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att en förnyad utvärdering görs varvid samtliga anbud tilldelas fyra poäng i kategorin "eV arbetsledare". TKES anför bland annat följande. I förfrågningsunderlaget anges att kommunen kommer att välja det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt avseende Pris (viktas 60 procent), ev på arbetsledare (20 procent), Kompetens (10 procent), Kvalitet (5 procent) och Miljö (5 procent). Avtal kommer att tecknas med tre leve­ rantörer. Avrop från ramavtalet kommer att göras på så sätt att den entre­ prenör som rangordnats på första plats kommer att erhålla samtliga be­ ställningar. Entreprenören som rangordnats på andra plats kommer att er­ bjudas uppdrag när den först rangordnade entreprenören inte har tillräck­ liga resurser eller klarar tidsmässiga krav. Midroc Elektro AB:s (Midroc) anbud tilldelades initialt fem poäng avseende ev på arbetsledare. Reste­ rande anbud, förutom TKES anbud, tilldelades fyra gäng. TKES tilldela­ des endast tre poäng. I förfrågningsunderlaget (punkt 3.4.2) anges att ev på arbetsledare ska bifogas och i punkt 5.1.2 anges följande beträffande utvärderingen av ar­ betsledares ev. Kriteriet kommer att bedömas av två tjänstemän som sät­ ter betyg på ev. Poäng erhålls enligt nedan: 5 poäng - mycket bra 4 poäng-bra 3 poäng - godkänt 0 poäng - ej godkänt. ( ( Av förfrågningsunderlaget framgår inte vad som tillmäts betydelse. Det finns ingen information om vad som avses med "bra" eller "mycket bra" eller vad som i övrigt ligger till grund för poängfördelningen. I upphandlingen inkom sex anbud. Midroc tilldelades initialt fem poäng. vid utvärderingen av ev arbetskraft. Kommunen har, efter att TKES på­ talat att ingen av Midrocs åberopade arbetsledare haft en arbetsledande :funktion, sänkt Midrocs poäng till fyra. Således har samtliga anbudsgi­ vare, förutom TKES, tilldelats fyra poäng. TKES har tagit del av samtliga ev: n som bifogats anbuden för att utvär­ dera vad kommunen har ansett varit ett "bra" ev och som följaktligen tilldelats fyra poäng. Det kan konstateras att samtliga ev skiljer sig åt på olika sätt. TKES:sev skiljer inte ut sig mer än vad övrigaev gör. Som exempel kan tas att Midrocs erbjudna arbetsledare inte tidigare haft en arbetsledande position och att ev från MTM Hiss AB:s inte innehåller någon uppgift om vad de erbjudna arbetsledarna har för erfarenhet av ar­ betsledning, Samtliga anbud, med undantag av TKES, har trots detta er­ hållit fyra poäng. Då alla anbud innehåller olikheter av skilda slag har kommunen inte haft skäl att tilldela TKES endast tre poäng. Kommunen har helt utan stöd i förfrågningsunderlaget särbehandlat TKES genom att endast tilldela anbudet tre poäng avseende kategorin ev på arbetsledare trots att detta är likvärdigt med övriga anbudsgivares ev. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 454-16 !KARLSTAD Filipstads kommun motsätter sig bifall till TKES ansökan och anför föl­ jande. Enligt rättspraxis har en upphandlande myndighet ett stort utrymme när den bestämmer innehållet i och utformningen av ett förfrågningsunderlag så länge som de grundläggande principerna för offentlig upphandling inte träds förnär. Filipstads kommun har upprättat förfrågningsunderlag och utvärderat och bedömt anbuden helt enligt LOU. Midroc lämnade in tre ev. Kommunen utvärderade enbart ett av dem som fick fem poäng, något som uppmärk­ sammades av TKES. Kommunen gjorde då om utvärderingen på samtliga tre inkomna ev. Detta resulterade i en sammanlagd bedömning om fyra poäng. Efter detta gjordes en ny beräkning som visade att det ursprung­ liga resultatet ej ändrats på grund av detta. Att TKES skulle sättas upp från tre till fyra poäng ansågs inte vara rimligt då detta ev bedömdes tunnare och helt enkelt sämre än övrigas ev. Enligt TKES ev finns det bara erfarenhet från arbetsledning sedan 2015 ( även om det står i organi- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 454-16 I KARLSTAD sationsskissen att den kompetensen fanns 2013, dvs motstridiga uppgif- ter) . Kommunen har utvärderat anbuden med ev för arbetsledare på ett trans­ parent sätt och i sin bedömning tagit hänsyn till erfarenhet som arbetsle­ dare samt vilken utbildningsnivå de offererade arbetsledarna har. 1 de fall anbudsgivare har lämnat ev på flera arbetsledare har kommunen poäng­ satt respektive ev för sig och sen lagt ihop poängen och delat med två för att få ett medelvärde. ( TKES tillägger följande. Kommunen har i sitt yttrande anfört att den i sin utvärdering har tagit hänsyn till arbetsledarens erfarenhet samt vilken utbildningsnivå den of­ fererade arbetsledaren har. Detta är information om utvärderingen som inte har framgått av förfrågningsunderlaget. Därtill har kommunen i sitt yttrande angett att om anbudsgivaren lämnat ev för flera arbetsledare har kommunen poängsatt respektive ev var för sig och sen lagt ihop po­ ängen och delat på två för att få ett medelvärde. Även detta är helt ny in­ formation. Att kommunen först efter tilldelningen redogör för en helt ny beräkningsgrund är uppenbart oförutsebart. Hade denna information varit tillgänglig vid anbudslämnandet hade anbudsgivare mer strategiskt kun­ nat välja att utesluta eller lägga till fler ev för att på så sätt höja sin po­ äng. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har va­ rit föremål för Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) prövning i rättsfal­ let RÅ 2002 ref 50, i vilket uttalas följande. "I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan av­ göra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Vidare uttalarHFD att de skiftande för­ hållanden som förekommer inom det ekonomiska livet gör att även för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds förnär. EU-domstolen har i flera avgöranden understrukit att potentiella anbuds­ givare underrättas om samtliga tilldelningskriterier som den upphand­ lande enheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kammarrätten i Jönköping har i mål nr 3030-10 ut­ talat att när utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det används följer att en upphandlande enhet, för att säkerställa att prin- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 454-16 I KARLSTAD cipema om likabehandling och transparens iakttas, har skyldighet att i­ förfrågningsunderlaget ange vilka kriterier som tillämpas vid utvärde­ ringen och kriteriernas inbördes vikt i förhållande till varandra. Bristerna i förfrågningsunderlaget har påverkat TKES utformning av an­ budet. Om TKES vetat hur utvärderingen skulle gått till hade TKES kun­ nat lämna ev med annan utformning eller på andra arbetsledare. Kom­ munen har utvärderat anbudet i skett sätt som inte har varit förutsebart vilket har medfört att likabehandlingsprincipen har trätts för när. ( Filipstads kommun tillägger följande. I förfrågningsunderlaget anges att ev kommer att utvärderas och ges vikten 20 procent. Varje normalt insatt och informerad anbudsgivare måste ha förstått att ett ev bland annat regelmässigt innehåller uppgifter om erfarenhet och utbildning. Anbudsgivarna har således att räkna med att erfarenhet och utbildning kommer att tillmätas betydelse vid utvärde­ ringen. Uppenbarligen har ingen tvekan därom förelegat då ingen an­ budsgivare ställt någon fråga i denna del. Poängskalan är tillräckligt tyd­ lig och lämnar inte utrymme för ett obegränsat godtycke. Förfrågnings­ underlaget innehöll ingen begränsning om antal ev som fick lämnas. För att göra anbuden jämförbara har ingen annan möjlighet förelegat än att dividera den samlade poängen för respektive anbudsgivares samtliga ev med antalet ev. Förfarandet får anses vara en självklarhet eftersom allt annat hade varit i strid med likabehandlingsprincipen. Vid upphandling av produkter och tjänster där utvärderingen väsentligen vilar på skönsmässiga bedömningar, som i detta fall, får den upphand­ lande enhetens värdering godtas om det inte finns uppenbara skäl av en annan bedömning. Det finns en uppenbar skillnad i anbudsgivarnas ev :n och därför så måste det också bli en skillnad i kommunens bedömning. TKES tillägger följande. Det finns ingen definition av vad ett CV ska innehålla för att uppfylla formkraven. För det fall upphandlande myndighet eftersöker särskild in­ formation är det en enkel åtgärd att specificera vad eV:t ska innehålla. Att i utvärderingen använda sig av en femgradig skala finns inget att in­ vända mot. Dock krävs en tydlig beskrivning av vad som ska bedömas utifrån poängskalan. Det finns möjlighet till ett mycket stort spann av godtycklighet i utvärderingen. Enligt ordalydelsen i de administrativa fö­ reskrifterna skulle två tjänstemän sätta betyg på själva CV:t. Som kom­ munen nu har valt att utföra utvärderingen har istället arbetsledarens erfa­ renhet och utbildning utvärderats. Detta är inte detsamma som att betyg­ sätta någons ev. Kommunen har med detta synsätt gett sig en möjlighet ( ( att utvärdera antingen erfarenhet eller utbildning eller några andra upp­ gifter förekommande i ett ev. För det fall kommunen istället hade kallat utvärderingskriteriet "Erfarenhet och Utbildning" hade det varit tydligare för anbudsgivarna vad som skulle bedömas. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget under punkten 5.1 anges att kommunen kommer att välja det. anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med avseende på kri­ terierna Pris (60 procent), ev på arbetsledare (20 procent), Kompetens (10 procent), Kvalitet (5 procent) och Miljö (5 procent). Under punkten 5.1.2 "Vikt 20 % ev på arbetsledare" anges att kriteriet kommer att bedömas av två tjänstemän och att högsta poäng är fem poäng samt att poäng erhålls enligt nedan, dvs. 5 poäng - mycket bra, 4 poäng - bra, 3 poäng - godkänt och O poäng-ej godkänt. Det ligger i sakens natur att ett ev ska visa på erfarenhet och utbildning. I det avseendet anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget med till- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM Sida 6 454-16 ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 454-16 I KARLSTAD räcllä� -tlt��'l-r HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 2. 3. ( ( Q0 � 0 . i:Q..... - °'0 ..... <') Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 00"i' "' ..... 4. dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se den ändring av förvaltningsrättens till,