FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2015-07-28 Mål nr 2380-15 Enhet 2 Meddelad i Ann-Louice Jonsson Falun SÖKANDE, MaserFrakt Anläggning AB, 556222-5960 Ombud: Advokaterna Mikael Björkman och Fredrik Forssman G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm KONKURRENSVERKET MOTPART AB Borlänge Energi, 556005-5385 Box 834 781 28 Borlänge Avd 1 SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2015-11- 1 0-.. Dnr KSnr Förvaltningsrätten avslår MaserFrakt Anläggning AB:s ansökan om över­ prövning. Aktbil Dok.Id 141742 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2380-15 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN AB Borlänge Energi (Borlänge Energi) genomför en upphandling av ett ramavtal avseende "Entreprenadmaskintjänster" (diarienummer 2015/212). Upphandlingen, som avser en utförandeentreprenad, genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Borlänge Energi beslutade den 4 juni 2015 att tilldela DalaFrakt AB (DalaFrakt) kontraktet utifrån tilldelningsgrunden lägsta pris. MaserFrakt Anläggning AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudsutvärderingen görs om utan beaktande av anbudet från DalaFrakt. Bolaget anför som grund för sin ansökan att Borlänge Energi har förfarit i strid med LOU genom att anta anbudet från DalaFrakt trots att det inte uppfyller kravet på teknisk förmåga/referenser och kravet på ekonomisk kapacitet. Bolaget, som har lämnat det näst lägsta priset, har lidit skada till följd av Borlänge Energi:s förfarande. Borlänge Energi bestrider bifall till ansökan och anför till grund för sin inställning i korthet att DalaFrakt uppfyller kraven och att upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de grundläggande principerna. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Borlänge Energi har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2380-15 IFALUN Enhet 2 De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Uppfyller DalaFrakt kraven på tekniskförmåga/referenser? Bolaget gör gällande att DalaFrakt inte uppfyller det i förfrågningsun­ derlaget ställda skall-kravet avseende teknisk förmåga/referenser och anför bl.a. följande. Av kravspecifikationen framgår att de i upphandlingen efter­ frågade tjänsterna avser olika typer av maskinella och manuella tjänster på en återvinningsanläggning, där entreprenören bl.a. ska vidta olika åtgärder med på anläggningen förekommande avfall, hantera och utföra service på ett flertal specialmaskiner för avfallshantering samt ha kontakt med åter­ vinningscentralens kunder. Detta innebär att entreprenörens personal bl.a. måste kunna sortera avfall, vara pålästa om avfallslagar och kunna ge råd till kunderna. DalaFrakt redovisar i en bilaga till anbudet sex referensupp­ drag. Vid en genomgång av dessa uppdrag kan dock konstateras att inget av uppdragen har innefattat arbete på en återvinningsanläggning, utan upp­ dragen avser istället sedvanliga maskinarbeten såsom t.ex. lastning, an­ läggning och snöröjning utan koppling till återvinningsanläggningar. End­ ast uppdrag sex har någon som helst koppling till återvinning, men inte heller det uppdraget har innefattat arbete som motsvarar de upphandlade tjänsterna. DalaFrakt har således inte redovisat något referensuppdrag som återknyter till de i kravspecifikationen efterfrågade tjänsterna, varför skall­ kravet avseende teknisk förmåga inte uppfylls. DalaFrakt har vidare inte angivit tillräckliga kontaktuppgifter till uppdragsgivarna, dvs. kontaktper­ son, telefonnummer m.m. för att möjliggöra för Borlänge Energi att verifi­ era referenserna. För att syftet med kravet ska uppnås måste åtminstone information om namnet på en kontaktperson samt dennes telefonnummer eller e-postadress återfinnas i anbudet. Det är just denna information som 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2380-15 IFALUN Enhet 2 avses med "kontaktuppgifter". Då sådana giltiga kontaktuppgifter saknas i anbudet, uppfyller DalaFrakt inte heller detta skall-krav. Borlänge Energi gör för sin del gällande att DalaFrakt uppfyller de ifråga­ satta kraven och anför bl.a. följande. Skall-kravet är att anbudsgivare ska bifoga två giltiga referenser som har varit aktuella de tre senaste åren. Upphandlingen avser maskintjänster på Fågelmyra avfallsanläggning och all fem anbudsgivare uppfyller kraven på godkända referenser. Bolaget synes basera sin överprövning på krav som inte ställs i upphandlingen, trots att upphandlingen avser maskintjänster (AFC.l) och de inkomna an­ buden avser sådana tjänster. I för:frågningssunderlaget anges att Borlänge Energi kan komma att kontakta referenser vid behov och att giltiga kon­ taktuppgifter därför ska anges. Några krav på namn, telefonnummer eller e-postadress har inte angetts i förfrågningsunderlaget. DalaFrakt har angett företagsnamn och ort till angivna referenser, vilket Borlänge Energi betrak­ tar som giltiga kontaktuppgifter. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten konsterar att det i anbudsformuläret anges att minst två referensuppdrag ska anges som anknyter till tjänster som finns uppställda i bilaga 2, Kravspecifikation. Av kravspecifikationen kan utläsas dels vilka maskiner som avses, dels att de maskintjänster som avses rör bl.a. kompak­ tering, lastning, jordtillverkning, snöröjning och sandning. Enligt förvalt­ ningsrätten kan den omständigheten att tjänsterna kommer att utföras på en avfallsanläggning inte rimligen innebära att tjänsterna som sådana förutsät­ ter erfarenhet av motsvarande tjänster på just avfallsanläggning/åter­ vinningsanläggning eller att en anbudsgivare inte skulle kunna tillgodo­ räkna sig erfarenhet av maskintjänster av den enda anledningen att de ut­ förts på annan typ av anläggning. Förfrågningsunderlagets utformning ger enligt förvaltningsrättens mening inte heller stöd för att detta skulle krävas. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2380-15 IFALUN Enhet 2 DalaFrakt har i anbudet redovisat sex referensuppdrag med kortfattad be- . skrivning av vart och ett av uppdragen. Förvaltningsrätten gör i likhet med Borlänge Energi bedömningen att DalaFrakt därigenom uppfyller kravet på teknisk förmåga i anbudsformuläret. Förvaltningsrätten konstaterar att det i anbudsformuläret anges att giltiga kontaktuppgifter till referens ska anges och att beställaren kan komma att kontakta angivna referenser för verifiering. Borlänge Energi har obestritt uppgett att DalaFrakt i anbudet har angett både företagsnamn och ort till angivna referenser. Det har i målet inte framkommit att de lämnade kon­ taktuppgifterna skulle vara felaktiga eller på annat sätt missvisande. Mot den bakgrunden och då det av förfrågningsunderlaget inte heller kan utlä­ sas något preciserat krav på att t.ex. kontaktperson och telefonnummer ska anges, gör förvaltningsrätten bedömningen att DalaFrakt uppfyller kravet på giltiga kontaktuppgifter såsom det kommer till uttryck i anbudsformulä­ ret. Uppfyller DalaFrdkt kravet på ekonomisk kapacitet? Bolaget gör gällande att DalaFrakt inte uppfyller kravet på ekonomisk ka­ pacitet och anför i denna del bl.a. följande. DalaFrakt har en Business Check rating om 8. Vid en granskning av DalaFrakts ekonomiska ställning har dock framkommit att bolaget inte kan anses ha en stabil ekonomisk bas. Av kreditupplysning från Bisnode framgår nämligen att bolagets eko­ nomi bedöms vara ej tillfredsställande och att bolaget endast bör beviljas krediter mot säkerhet. Det ska härvid särskilt noteras att DalaFrakt redovi­ sat betydande förluster under åren 2010 - 2013 och endast en mindre vinst år 2014. DalaFrakt har således ingen stabil ekonomisk bas och uppfyller därmed inte skall-kravet enligt anbudsformuläret. Borlänge Energi gör å sin sida gällande att DalaFrakt uppfyller det aktu­ ella kravet och framhåller särsk;ilt följande. Kvalificeringskravet innebär att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2380-15 IFALUN Enhet 2 anbudslämnare ska ha en god ekonomisk bas. För att utvärdera krav på anbudslämnarens ekonomiska bas ställs krav på kreditrating om minst 5 enligt kreditupplysningsföretaget Business Check. DalaFrakt har genom kreditupplysning där erhållit rating 8, varför kravet är uppfyllt. Borlänge Energi har varken haft anledning att i detalj granska DalaFrakts ekonomi eller ifrågasätta legitimiteten hos ett erkänt kreditupplysningsföretag. Förvaltnirigsrätten gör följande bedömning. I anbudsformuläret anges som kvalificeringskrav under rubriken "Ekono­ misk stabilitet" bl.a. följande. Leverantören ska ha en för uppdraget stabil ekonomisk bas enligt med Business Check rating minst 5 eller motsva­ rande. Beställaren kommer att genomföra kontroll (rating) genom upplys­ ningscentral. Om anbudslämnare misstänker, eller känner till, att krav på ekonomisk rating ej uppfylls ska denne i anbud tydligt framföra skälen till detta samt redogöra för hur denne säkerställer att stabil ekonomisk bas ga­ ranteras under och efter avtalstiden. Beställaren avgör om redogörelse kan anses tillräcklig för kvalificering enligt krav. Av utredningen i målet fram­ går att DalaFrakt vid kreditupplysning hos Business Check erhållit rating 8. Förvaltningsrätten gör bedömningen att DalaFrakt därvid får anses upp­ fylla kravet på ekonomisk kapacitet och att Borlänge Energi inte kan anses ha förfarit i strid med någon av de grundläggande principerna vid kvalifi­ ceringen av DalaFrakt. Det saknas således skäl för ingripande enligt LOU även på denna grund, varför Bolagets ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). Essa Malmqvist rådman 6 I-