KONKURRENSVERKET DOM 2013-02 -18 Meddelad i Stockholm KLAGANDE OCH SÖKANDE Edenred Sweden AB, 556253-6341 2{)1J t;cJ- o2o Avd Ombud: EU-advokat Ida Otken Eriksson och jur.kand. Julia Vinterskog Box 2098 103 13 Stockholm MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Stockholm beslut den 30 november 2012 i mål nr 2 3166-12 , se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling och återställande av försutten tid KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2 . Kammarrätten avslår överklagandet. 3. Kammarrätten avvisar ansökan om återställande av försutten tid. Dnr Aktbil KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 Sida 1 (6) Mål nr 8978-12 541-13 KSnr Dok.Id271412 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se · Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr 8978-12 541 - 1 3 YRKANDEN M.M. Edenred Sweden AB (Edenred) yrkar att kammarrätten upphäver förvalt­ ningsrättens beslut och återförvisar ärendet till förvaltningsrätten för vidare handläggning. Edenred ansöker alternativt om återställande av försutten tid att begära överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen. Edenred anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Edenred mottog med­ delandet om att avbryta upphandlingen dels elektroniskt till en annan person än SKL Kommentus Inköpscentral AB:s (SKI) kontaktperson hos Edenred, dels per post. Mottagandet av det elektroniska meddelandet bekräftades till SKI den 23 oktober 2012. För att skapa förutsebarhet och rättssäkerhet är det av yttersta vikt att tids­ frister tillämpas på ett sätt som gör det möjligt för mottagarna att beräkna när fristerna går ut. I förevarande fall kunde Edenred inte veta hur avbrytandebeslutet meddelades den andra leverantören som tilldelats ramavtal i upphandlingen. Edenred kunde således endast utgå från att beslutet meddelades Edenred per post och per e-post. SKI:s kontaktperson på Edenred tillställdes aldrig det elektroniska meddelandet med beslut om att avbryta upphandlingen. Att en upphandlande myndighet ska kunna skicka ett meddelande om beslut om avbrytande av en upphandling till vem som helst hos anbudsgivaren i fråga, oavsett vad för funktion mottagaren av e-posten innehar hos anbudsgivaren, och därefter ska tillåtas förlita sig på att mottagaren av det elektroniska meddelandet förmedlar informationen vidare till den rätte mottagaren, är orimligt. Detta skulle innebära att en upphandlande myndighet kan skicka beslut till exempelvis vaktmästaren hos anbudsgivaren eller anbudssökanden och därigenom anses ha underrättat denne. Förvaltningsrättens stöd för slutsatsen att tiodagarsfristen gäller i detta fall är en hänvisning till doktrinen, nämligen Falk, J-E, Lag om offentlig upp­ handling- en kommentar, andra upplagan, 2011, s. 509. Uttalandet i Falks KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 3 Mål nr 8978-12 541-13 kommentar till lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) tar dock sikte på en annan bestämmelse i LOU om avtalsspärr, nuvarande 16 kap. 1 § LOU (dåvarande 16 kap. 6 § LOU). Detta uttalande kan inte automatiskt överföras till nuvarande 16 kap. 12 § LOU. Dessutom anför Falk varken någon annan doktrin, förarbeten eller praxis till stöd för sin uppfattning. Däremot framgår det bl.a. uttryckligen av förarbetsuttalanden om tids­ fristerna vid avtalsspärr att "om en kombination av elektroniska medel och andra kommunikatio:rismedel används för att skicka underrättelsen om tilldelningsbeslutet, måste den upphandlande myndigheten eller enheten iaktta den längre avtalsspärren om 15 dagar" (prop. 2010/11:150 s. 295). Falk anger därtill själv i anslutning till 16 kap. 12 § LOU avseende tidsfrist efter beslut att avbryta upphandling, att för det fall att meddelandet skickas med vanlig post är tidsfristen för ansökan om överprövning femton dagar från det att meddelandet skickades (Falk s. 514). Ett beslut om att avbryta en upphandling enligt 16 kap. 12 § LOU kan inte anses innefatta ·ett lika stort krav på skyndsamt avgörande som 16 kap. 1 § LOU. Det bekräftas av Upphandlingsutredningen som föreslog en tidsfrist om tre veckor för en överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling från den dag underrättelse skickats (SOU 2006:28 s. 311 f.). Bestämmelsen om avtalsspärr i 16 kap. 1 § LOU har sin grund i artikel 2.1 a i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor · och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33) som ändrats bl.a. genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, s. 31, det s.k. ändringsdirektivet). Av direktivbestämmelsen framgår tydligt att tidsfristen är 15 kalenderdagar när andra kommunikationsmedel används. Den bestämmelsen ger inte utrymme för någon tolkning enligt vilken det skulle vara avgörande om underrättelsen skickats till vissa anbudssökande eller anbudsgivare med ett KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 4 Mål nr 8978-12 541-13 elektroniskt medel, och på annat sätt till andra. Förvaltningsrättens avvisningsbeslut står alltså även i strid med direktivbestämmelsen. Aterställande avförsutten tid Edenreds misstag var under alla omständigheter ursäktligt och ansökan om överprövning av SKI:s beslut om att avbryta upphandlingen bör följaktligen genom återställande av försutten tid behandlas som om den inkommit i rätt tid. I RÅ 2 007 not. 31 fann Högsta förvaltningsdomstolen att tidsfristen för överprövning i dåvarande 7 kap. 1 § tredje stycket LOU inte var av en sådan beskaffenhet att den kunde återställas. Ifrågavarande avgörande är inte till­ ämpligt i fråga om tidsfristen i 16 kap. 12 § första stycket LOU, där samma krav på skyndsamhet inte gäller. Endast den omständigheten att fristerna motsvarar varandra tidsmässigt innebär inte att detta avgörande kan ut­ sträckas analogt till en annan bestämmelse. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Avvisad ansökan om överprövning Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och företar målet till omedelbart avgörande. Av 9 kap. 9 § andra stycket LOU framgår att när en upphandlande myndig­ het beslutar att avbryta en upphandling ska en skriftlig underrättelse snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivama. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Underrättelse om beslut enligt LOU anses enligt praxis ha skett den dag e-postmeddelande om beslut enligt LOU skickats till anbudsgivama Gfr RÅ 2 009 ref. 70), dvs. i detta fall den 22 oktober 2 012 . Det är ostridigt att det aktuella beslutet skickades till samtliga i upphandlingen inblandade KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 5 Mål nr 8978-12 541-13 parter per e-post. Förhållandet att underrättelsen till Edenred utöver att skickas elektroniskt också skickades med vanlig post medför inte enligt kammarrättens mening att en 15-dagarsfrist börjar löpa. Frågan om vem som är behörig eller lämplig mottagare av ett sådant beslut som här är aktuellt får enligt kammarrättens mening avgöras från fall till fall. Kammarrätten noterar att SK.I i detta fall skickat den elektroniska underrättelsen om beslutet till Edenreds VD-assistent och att bolaget be­ kräftat mottagandet. Edenred får·därmed anses ha nåtts av den elektroniskt meddelade underrättelsen genom en behörig mottagare. Sammanfattningsvis har det inte framkommit något som visar att Edenreds överklagande inkommit i rätt tid till förvaltningsrätten. Överklagandet ska därmed avslås. Ansökan om återställande avförsutten tid Av 37 c § förvaltningsprocesslagen (1971 :291), FPL, följer att om tiden för överklagande eller därmed jämförbar åtgärd har försuttits på grund av omständighet som utgör giltig ursäkt får tiden återställas. En föreskriven frist om tio dagar, inom vilken en ansökan om överprövning enligt LOU kan prövas av allmän förvaltningsdomstol, har inte ansetts vara av beskaffenhet att kunna återställas (se RÅ 2007 not. 31). Kammarrätten noterar att bestämmelsen avseende frister vid en ansökan om överprövning av en upphandling har en ny utformning sedan den 15 juli 2010 när änd­ ringsdirektivet genomfördes i svensk rätt. Kammarrätten finner dock inte att de ändringar som då genomfördes medför att ovan nämnt rättsfall inte skulle vara tillämpligt i den situation som nu är för handen. Kammarätten finner således att i målet aktuell frist om tio dagar inte är av sådan beskaffenhet att den kan återställas. Edenreds ansökan om återställande av försutten kan därför inte tas upp till prövning utan ska avvisas. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr 8978-12 541-13 HUR MAN ÖVERKLAGAR beslutet att avslå överklagandet, se bilaga B (formulär 9). Talan mot beslutet att avvisa ansökan om återställande av försutten tid får prövas i den ordning som föreskrivs i bilaga C (formulär 2 ). Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket FPL inte överklagas. Fredrik Bergius tf assessor �;:,,,,\\ /4.,;/i};:� Catharina'�;i;J kammarrättsråd ordförande Björn Berselius kammarrättsråd referent �s[(l�� föredragande FÖRVALTNING8RÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT 2012-11-30 Meddelat i Stockholm. Mål nr 23166-12 Enhet 15 KLAGANDE Edenred Sweden.AB, 556253-6341 Ombud: EU-advokat Ida Otk:eri ,Eriksson Advokatfinnan Öberg & Associes AB ··Box 2098 103 13 Stockholm MOTP�T SKL Kommentus fuköpscentral AB, 556819-4798 Ombud: Pia Hedström SKL Kommentus Inköpscentral AB 117 99 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU; fråga om rättidsprövning BESLUT Förvaltningsrätten avvisar Edenred Sweden AB:s ansökan om överprövning som för sent inkommen. Sida 1 (4) Dok.Id 300470 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid . måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockho1m@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 2 3166 -12 �AKGRUND O(:H YRKANDEN SKL Kommentus Ink:öpscentral A;g (SKI) annonserade den 10 februari · 2012 en upphandling avseende lunchkup9nger och luncbkort2012, projektnummer 10175. Upphandlingen omfattade två anbudsdelar, luncbkuponger respektive luncbkort. Anbud kunde lä�gas på varje anbudsdel för sig. SKI b.eslöt de_ n 31 maj2012· att tilldela ramavtalet för limcbkort (härefter upphandlingen) till annan leveråntör än.Edenred Sweden AB (bolage!). Bolaget begärde överprövning av upphandlingen och förvaltningsrätteri beslöt den 10 oktober2012 att upphandlingen fick avslutasförstsedanrättelsegjorts.SKIbeslötden22 oktober2012 att avbryt� upphandlingen. Bolaget ansöker, i en skrivelse som kom in till förvaltningsrätten den 6 november2012, om överprövn:ing av beslutet att avbryta upphandlingen. Bolaget anför bl.a. följande om rättidsprövningen. Bolaget mottog såväl en �-post som ett vanligt brev med meddelandet att avbryta upphandlingen. Originalbrevet är underskrivet i blått bläck medan underskriften i beslutet som skickades per e-post är i svart. Eftersom SKI har skickat meddelandet om avbrytande av upphandlingen på annat sätt än med ett elektroniskt medel är 15-dagarsfristen i 16 kap. 12 § andra stycket LOU tillämplig på beslutet. SKI yrkar bl.a. att bolagets ansökan om överprövning ska avvisas och anför beträffande rättidsprövningen i huvudsak följande. Meddelandet om att avbryta upphandlingen skickades per e-post till samtliga anbudsgivare den22 oktober2012. Bolaget har bekräftat att det mottog meddelandet att avbryta upphandlingen per e-post. Detta är således ostridigt. Beslutet har inte skickats på �at sätt än i elektronisk form. Överprövningsfristen för ett beslut om avbrytande är tio dagar när, såsom visats i detta mål, meddelandet om beslutet att avbryta upphandlingen har skickats · I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna aydelnin:gen BESLUT Sida 3 23166-12 elektroniskt till samtliga anbudsgivare, även om, vilket bestrids i detta fall, beslutet också skulle ha skickats postalt. Bolagets ansökan. om överprövning har därför kommit in för sent och ska avvisas. SKÄL FÖR BESLUTET En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en,_ upphandling ska �a ko:rnm.i� in till förvaltningsrätten inn� tio dagar har gått 1!ån det att _den · · .: upphandl3:Ilde myndigheten med ett elektroniskt medel har skic�at en underrättelse om beslutet och angett skälen för detta (16 kap. 12 § första_ stycket LOU). Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan 15 dagar har gått från tskickandet(16kap.12§andrastycketLOU). 1-:_ Tidsfristen bör bestämmas till tio eller 15 kalenderdagar, beroende på om underrättelsen om beslutet att avbryta upphandlingen skickats med ett elektroniskt medel eller på annat sätt. Om underrättelsen skickats till vissa anbudss�kande eller anbudsgivare med _ett elektroniskt medel och på annat sätt tiil andra, anser regeringen att tidsfristen bör vara 15 dagar. [. . .]Om den upphandlande m yndigheten inte skickar underrättelsen om att avbryta upphandlingen till samtliga anbudssökande eller anbudsgivare samma dag ska tidsfristen utgå från d�n dag då den sista underrättelsen har skickats. (prop. 2009/10:180 s. 167) Om en upphandlande myndighet, till samtliga anbugssökanden och samtliga anbudsgivare, skickat underrättelsen elektroniskt men också på annat sätt, gäller dock tiodagarsfristen (se Falk: Lag om offentlig upphandling - en kommentar, andra upplagan, 2011, s. 509). . . Sida 4 "FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 23166-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Mot bakgrund av ovan angivna bestämmelser, förarbetsuttalanden och . doktrin,.finner förvaltningsrätten att det är tiodagarsfristen för ansökan om överprövning som är tillämpli� när underrättelsen om beslutet att �vbryta upphandlingen har skickats tiµ_ samtliga anbudssökande och anbudsgivare med elektroniskt medel; oavsett om underrättel�en även har _skickats på annat sätt. I förevarande mål har SKI uppgett att meddelandet att avbryta upphandlingen skickades till.samtliga anbudsgivare med e-post den 22 oktober 2012. Bolaget har vitsordat att det mottog meddelandet via e­ post. Bolaget har inte bestritt att meddelandet skickades till samtliga anbudsgivare den 22 oktober 2012. Ansökan om överprövning skulle således ha kommit in till förvaltningsrätten senast den 1 november 2012. Eftersom bolagets ansökan kom in till förvaltningsr�tten först den 6 november 2012, har ansökan kommit in för sent öch ska därför avvisas. , 1� MAN .. ' I . -- .. l-if GAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) · _·· . ·--·- f,, l•--- It1ke IDegenJ.rnlbe j -- �<' . Rådmln För�dragap.de har varit Maja Löfgren. n-, Bilaga t) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska ski.ckas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att· prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänsterf'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen intef'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9 Bilaga G HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Hö,gsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul-, eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningsti11stånd bör meddelas. Ski-ivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden etler dennes ombud och ges i_n i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen ·2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att ta prövningstiilstånd 4. · den änd1ing av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vmje särskilt bevis. l)V 6K::! Formulär 2