FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (9) I JÖNKÖPING 2014-03-21 Mål nr 5395-13 NickolinaHamrin Lönkvist SÖKANDE Meddelad i Jönköping Svensk industri- och svetskompetens, 556620-4029 c/o Jens Porsgaard Solsticksvägen 11 593 38 Västervik Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jur.kand. Ulrika Lundgren Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER 1.Habo kommun Box 212 566 24Habo 2. Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönköping 3. Mullsjö kommun Järnvägsgatan 27-29 Box 800 565 18 Mullsjö KONKURRENSVERKET 2014 -03- 2 5 Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud för 1-3: Stadsjurist Thomas Nordqvist och biträdande jurist Cigdem Giines Jönköpings kommun Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om i den del den avser Industritekniska programmet. Dok.Id 125459 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:00 036-15 66 55 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5395-13 I JÖNKÖPING BAKGRUND Jönköpings, Mullsjö och Habo kommuner (kommunerna) genomför en upphandling av gymnasial vuxenutbildning Gymnasial vuxenutbildning 13/67. Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande enligt LOU. Svensk industri- och svetskompetens (bolaget) begär överprövning av den del av upphandlingen som avser Industritekniska programmet. Förvalt­ ningsrätten har i domar denna dag även behandlat begäran om överpröv­ ning av andra delar av upphandlingen, se mål nummer 5393-13 (högskole­ förberedande program), 5396-13 (Vård- och omsorgsprogrammet och Barn- och fritidsprogrammet) och 5420-13 (Vård- och omsorgsprogram­ met, Barn- och fritidsprogrammet, Restaurang- och livsmedelsprogrammet samt Hotell- och turismprogrammet). YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att anbudsutvär­ deringen görs om, varvid bolagets anbud tas upp till prövning. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Kommunerna medger bolagets förstahandsyrkande att upphandlingen ska rättas men motsätter sig andrahandsyrkandet att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 3 5395-13 VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Kommunerna har brutit mot likabehandlingsprincipen och transparensprin­ cipen i LOU genom att förkasta bolagets anbud trots att anbudet uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda ska-krav. Bolaget har därför lidit eller kan komma att lida skada. Kommunerna har även brutit mot Iikabehandlingsprincipen och transparensprincipen genom att använda sig av ett förfrågningsunderlag som varit så otydligt formulerat att det inte på förhand varit möjligt att bilda sig en uppfattning om vad som krävs för att uppfylla kraven i upphandlingen. Bolagets anbud Kommunerna har ansett att bolagets anbud inte uppfyller det ska-krav som i upphandlingen ställts avseende offererad verksamhetsledare. Bolaget an­ bud har därför inte tagits med vid anbudsutvärderingen. Det krav som kommunerna anser att bolagets anbud inte uppfyller har följande lydelse (se förfrågningsunderlaget punkten 8.3.3 Ledning av verksamheten): "Inom personalgruppen ska detfinnas en verksamhetsledare med pedago­ gisk utbildning och erfarenhet av att leda kommunal vuxenutbildning" Såvitt framgår av kravets ordalydelse efterfrågas inte någon specifik nivå på pedagogisk utbildning eller något visst antal högskolepoäng inom peda­ gogik. Inte heller efterfrågas någon viss genre på verksamhetsledarens pe­ dagogiska utbildning. Under anbudstiden inkom följande fråga till kommunerna (fråga nr 11 i frågor och svar): ' ', ;I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 8 5395-13 \, underlaget och särskilt beträffande de utvärderingsprinciper man avser att tillämpa. Vid bedömning av vilken rättsföljd som är lämpligast i ett visst fall har rätten att ta ställning till vilket skede av upphandlingen som den eller de konstaterade överträdelserna har påverkat. Rör det sig exempelvis om bris­ ter som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet, till exempel bris­ ter i förfrågningsunderlaget, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om. Om det istället rör sig om överträdelser i kvalificeringsfasen eller till­ delningsfasen, då anbud eller anbudsansökningar redan har lämnats, kan dessa i många fall avhjälpas genom rättelse. En första förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att det fel som förekommit inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. När det är fråga om överträdelser i både det konkurrensuppsökande skedet och i senare stadier av upphandlingen bör det endast blir aktuellt med ett beslut om att upphandlingen ska göras om. Det har i målet framkommit att kommunerna vid formuleringen av kravet på att det ska finnas en verksamhetsledare med pedagogisk utbildning och erfarenhet av att leda kommunal vuxenutbildning inte observerade att det fanns en fastställd definition av begreppet utbildning. Kommunerna skriver med anledning av detta i sitt yttrande att förfrågningsunderlaget har utfor­ mats på ett sådant sätt att det inte är fullt transparent och medger därför att bolaget uppfyller i aktuellt avseende uppställt ska-krav. Ett beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rättelse skett ligger därför nära till hands. Det har dock framkommit att kravet i förfrågningsunderlaget avse­ ende verksamhetsledarens utbildning inte är tillräckligt tydligt eftersom det utifrån den gjorda utvärderingen inte är riktigt klart vad som ligger i be­ greppet pedagogisk utbildning. Enligt högskoleförordningen är utbildning och kurs inte samma sak. Det råder således en viss begreppsförvirring och kommunerna kan därför inte sägas ha gett en klar bild av kravets egentliga I! DOM Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5395-13 I JÖNKÖPING innebörd. Med anledning av det som sagts ovan gör förvaltningsrätten be­ dömningen att ett beslut om att upphandlingen inte får avslutas innan rät­ telse skett inte är en tillräckligt ingripande åtgärd i detta fall. Det följer av de omständigheter som bolaget har angivit att förfrågningsunderlaget är bristfälligt och att det således finns en avgörande brist i upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Grund för att besluta om att upphandlingen ska göras om föreligger därmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) �p�4� �yForslund