LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN UlfNordberg SÖKANDE DOM 2009-09-23 Meddelad i Jönköping Mål nr 1449-09 E Rotel 7 Sida 1 (6) Dok.Id 56918 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Ö Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 65 00 036-15 66 55 E-post: lansrattenijonkoping@dom.se www.lansrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ÅF-Infrastruktur AB, 556185-2103 Frösundaleden 2 169 99 Stockholm Ombud: Bolagsjuristen Jacob Landen ÅF-Infrastruktur AB Frösundaleden 2 169 99 Stockholm MOTPART Jönköpings kommun Tekniska kontoret 551 89 Jönköping SAKEN 2009 -09- 2 8 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den 26 juni 2009 gäller inte längre. YRKANDEN M.M. Jönköpings kommun inbjöd den 19 mars 2009 till anbudsgivning (öppet förfarande) avseende arkitekt- och konsulttjänster. Såvitt avser kategori 4, El-konsult och kategorin Besiktningsman-el, meddelades beslut om till­ delning av kontrakt den 16 juni 2009. Sedan ÅF-Infrastruktur AB (bolaget) ansökt om överprövning beslutade länsrätten den 26 juni 2009 att upphand­ lingen, såvitt avser kategorierna El-konsult och Besiktningsman-el, inte får avslutas innan något annat har beslutats. f1e�, LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-09-23 Sida 2 1449-09 E Bolaget yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutats först sedan rättelse skett genom ny utvärderingen varvid bolagets anbud ska utvärderas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om i berörda delar. Bolaget anför bl.a. följande. Vid anbudsprövningen har kommunen beslutat att inte utvärdera bolagets anbud med motiveringen att det i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter uppställs ett ska-krav av innebörd att anbud ska vara undertecknat av behörig firma­ tecknare eller av denne befullmäktigad, samt att bolagets anbud inte upp­ fyllt detta krav. Detta är emellertid fel. Bolagets båda anbud är egenhändigt undertecknade av sektionschefen Patrik Egelrud och har som bilaga 8 till respektive anbud åtföljts av den av bolagets VD Johan Olsson egenhändigt undertecknade handlingen ATTESTRÄTT SEKTIONSCHEF. Det är inte riktigt att anbudet går utöver behörighetsgränserna i denna handling. Behö­ righeten för Patrik Egelrud vad avser uppdrag på löpande räkning uppgår till 5 000 timmar. Ett antagande av bolaget som konsult inom något av de områden som omfattas av anbuden leder inte till bundenhet för bolaget att utföra några uppdrag, eftersom avtal enligt de administrativa föreskrifterna ska träffas med tre anbudsgivare för respektive kategori, samt att anbuds­ givarna har rätt att avböja avrop under ramavtalet. Anbudet är således inte ett bindande åtagande för bolaget och kan redan av den anledningen inte anses gå utöver Patrik Egelruds behörighet enligt aktuell handling. Beträf­ fande kommunens tolkning av fullmakten av innehåll att denna enligt sin lydelse inte omfattar större ramavtal så är detta undantag inte tillämpligt i detta fall. Bolaget har en omsättning på 1,5 miljarder kronor per år. Det är uppenbart att de upphandlingar bolaget lämnat anbud i förhållande till detta inte kan betraktas som stora. Eftersom fullmakten avser rätten att företräda bolaget är det bolagets förhållanden som är bestämmande för om upphand­ lingen är stor eller inte. För det fall länsrätten skulle finna att bolagets an­ bud inte uppfyller ställt ska-krav bör bolagets talan ändå bifallas eftersom bolaget varit i god tro angående att ska-kravet uppfyllts. Kommunen har måst inse detta och har därför bort bereda bolaget tillfälle att komplettera LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-09-23 sina anbud i aktuellt hänseende. Genom kommunens förfarande har bolaget lidit skada genom förlorade affärsmöjligheter. Jönköpings kommun anser att länsrätten ska avslå ansökan och anför bl.a. följande. Det beräknade sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavtalets löptid överstiger enligt förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter de tröskelvärden som återfinns i EG-direktiv som ligger till grund för tillämplig svensk lagstiftning och ska därför, i enlighet med LOU, behandlas som en större upphandling. Eftersom firma­ tecknare eller av denne befullmäktigad enligt av bolaget åberopad handling inte är berättigad att teckna större ramavtal uppfyller bolagets båda anbud inte ställda ska-krav för att få vidare till anbudsprövning. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 3 kap. 13 § LOU ska värdet av ett ramavtal beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavta­ lets löptid. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får även begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtyd­ ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten f'ar också begära att en leverantör Sida 3 1449-09 E LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-09-23 Sida 4 1449-09 E förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 1 1 kap. Av 12 kap. 1 § LOU framgår bl.a. följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I nämnda 2 § an­ ges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggan­ de principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Av de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande avseende anbuds form och innehåll. Originalet ska vara under­ tecknat av behörig firmatecknare eller av denne befullmäktigad. Fullmakt ska då bifogas anbudet. Anbud som inte avges i enlighet med bilagt an­ budsformulär förkastas. Anbud via e-post och telefax accepteras inte. An­ bud/Anbudsgivare som inte uppfyller samliga i förfrågningsunderlaget ställda ska-krav accepteras inte. Angående det högsta sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavtalets löptid framgår av samma administrativa före­ skrifter bl.a. följande. Tekniska nämnden/Tekniska kontoret har under de tre senaste åren upphandlat tekniska konsulttjänster avseende aktuella slag av bygg- och anläggningstjänster för ca 32 miljoner kronor. Härav uppgår kategorin el-konsult till 4 miljoner kronor och kategorin Besiktnings- LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-09-23 Sida 5 1449-09 E män/byggkontroll (där kategorin Besiktningsman-el ingår) till en miljon kronor. Av den av bolaget ingivna och åberopade handlingen ATTESTRÄTT SEKTIONSCHEF framgår att Patrik Egelrud har rätt att acceptera löpande timmar, rörligt arvode, 5000 tim. Godkännande av attester avseende sy­ stemleveranser, entreprenader, större ramavtal och övriga företagsövergri­ pande avtal tillkommer endast VD. Av Jönköpings kommuns upphandlingsrapport framgår att de antagna an­ buden haft timpriser om 600-700 kr. Länsrätten gör följande bedömning. Bolaget har i första hand gjort gällande att det uppfyllt ställt ska-krav om att anbud ska vara undertecknat av behörig firmatecknare eller av denne befullmäktigad genom handlingen ATTESTRÄTT SEKTIONSCHEF. I andra hand har bolaget gjort gällande att det skulle ha beretts tillfälle att komplettera med ny fullmakt för det fall handlingen inte var godtagbar. Jönköpings kommun har bestritt att den aktuella handlingen ger rätt att underteckna ramavtal i den storleksordning som här är ifråga. Länsrätten finner att mot bakgrund av vad som upplysts om bolagets för­ hållanden att det aktuella ramavtalet inte kan anses vara ett större ramavtal. Med beaktande av upphandlingskontraktets värde kan detta inte anses vara ett företagsövergripande avtal för bolaget. Vad Jönköpings kommun anfört om att upphandlingskontraktets värde överstiger angivna tröskelvärden enligt LOU saknar därvid betydelse. Däremot finner länsrätten att, oaktat om ramavtalet inte är civilrättsligt bindande, att det ligger i sakens natur att anbudsgivaren bör kunna förklara sig villig att åta sig hela uppdraget. Att under upphandlingskontraktets löptid behöva antingen förlita sig på att ny LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-09-23 fullmakt inkommer eller att i andra hand antagen leverantör ställer upp kan inte anses vara en acceptabel begränsning. Anledning saknas att anta annat än att bolaget har i huvudsak likartad timprissättning som de antagna leve­ rantörerna. Genom begränsningen till 5000 timmar kan det inte anses klart framgå att bolaget kan utföra alla uppdrag enligt upphandlingskontrakt. Att begära rättelse, förtydligande eller komplettering är en rättighet för den upphandlande myndigheten och inte för anbudsgivare. Detta framgår av ordalydelsen i 9 kap. 8 § LOU där ordet/år och inte ska används. Således har Jönköpings kommun haft fog för att förkasta bolagets anbud. Vad bo­ laget anfört föranleder ingen annan bedömning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D). Sida 6 1449-09 E