FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2012-08-08 Meddelad i Linköping Mål nr 3966-12 Enhet 2 Sida 1 (8) (_ Euromaster AB, 556078-6500 Box 1134 432 01 Varberg Ombud: Bo Ahlberg Stenhagsvägen 122 589 27 Linköping MOTPART Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -08- 0 9 Dnr Doss Aktbil Avd Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Euromasters och Däckias anbud på nytt prövas i upphandlingens utvärderingsfas i enlighet med denna dom. Dok.Id 92463 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 10 00 E-post: ( Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3966 -12 Eskilstuna kommun (nedan kommunen) genomför en upphandling avse­ ende däck och däckservice för kommunen och Eskilstuna kommunföretag. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt LOU. Kon­ trakt kommer att tilldelas det anbud som är det ekonomiskt mest fördelakt­ iga med hänsyn till pris och service. I ett tilldelningsbeslut den 5 april2012 bedömde kommunen att anbuden från Euromaster AB (nedan Euromaster) och Däckia AB (nedan Däckia) uppfyllde skallkraven samt att Däckia lämnat det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet, varför kommunen beslutade anta anbudet från det bolaget. Den 12 april omprövade kommunen sitt beslut och bedömde då att anbudet från Däckia inte uppfyllde kravet på fullständigt ifylld prisbilaga. Kommu­ nen beslutade därför att anta det anbud som lämnats av Euromaster. Däckia ansökte om överprövning och yrkade att rätten skulle besluta om rättelse på så sätt att bolagets anbud skulle antas. Kommunen medgav bi­ fall till ansökan. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning. Efter överklagande från Däckia ändrade Kammarrätten i Jönköping, mål nr 1693-12 , förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Däckias anbud på nytt prö­ vas i upphandlingens uteslutnings- och kvalificeringsfas. Som skäl anförde kammarrätten bl.a. följande. Om motparten anser att en ansökan om över­ prövning ska bifallas bör rätten i princip kunna utgå från att den ska bifalla ansökan och besluta om lämplig åtgärd. När det gäller valet av åtgärd framstår det som ändamålsenligt att kommunen vidtar rättelse på ovan an­ givet sätt. I ett nytt tilldelningsbeslut den11 juni2012 beslutade kommunen att anta Däckias anbud som leverantör av däck- och däckservice under tiden juli 2012 - juni2014 med möjlighet till ett plus ett års förlängning. I LINKÖPING BAKGRUND ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM YRKANDEN OCH UTVECKLING AV TALAN M.M. Euromaster Euromaster ansöker om överprövning och yrkar att rätten i första hand ålägger kommunen att vidta rättelse varvid anbudssumman för Euromaster i delen lastbilar/regummeringar räknas om, samt i andra hand ålägger kommunen att göra om upphandlingen. Till grund för talan anförs bl.a. följande. I anbudsspecifikationen avseende lastbilsdäck skulle man enligt rubriken Regummeringar Bandregummering med fabriksvulkad slitbana ge på pris på regummeringar. Det frågas först på bruttopris inklusive egen stomme minus rabatt inklusive egen stomme som ger nettopris inklusive egen stomme, vilket Euromaster också gett pris på. Sedan frågas vidare på samma produkter på samma sätt under samma rubrik med tillägg för stomme vilket Euromaster också angett pris på. Euromaster har alltså an­ gett pris på först regummeringar exklusive stomme och sedan även re­ gummeringar inklusive stomme. Däckia har i sin anbudsspecifikation lik­ som Euromaster gett pris på regummering som ger nettopris inklusive egen stomme. När Däckia sedan ger pris på regummering bruttopris med tillägg för stomme och nettopris med tillägg för stomme så har de endast angett pris på stomme. Detta visar att det finns oklarheter i förfrågningsunderlaget efter vad som efterfrågas och att kommunen fått in missvisande anbud som på grund av detta inte direkt kan jämföras mot varandra. Euromasters pri­ ser i kolumnen nettopris med tillägg för stomme blir här oproportionellt höga jämfört med Däckias priser eftersom här ingår både regummering och stomme. Konsekvensen av oklarheterna i förfrågningsunderlaget är att Euromaster därför angett pris på dubbelt så många regummeringar som Däckia, vilket medför att Euromasters pris blir277 552 kr dyrare än om bolaget angett pris på samma sätt som Däckia gjort. Euromaster blir det billigaste alternativet avseende lastbilar oavsett vilket alternativ som an­ vänds för utvärdering bara det sker under samma premisser. Euromaster Sida3 3966-12 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 39 66-12 I LINKÖPING ( (- ! anser att kommunen borde ha reagerat på varför Euromaster i kategorin regummeringar far en slutsumma nästan dubbelt så hög som Däckias. Spe­ ciellt stor avvikelse är det i den kolumn som avser nettopris med tillägg för stomme där summorna blir309 872 kr mot 82 400 kr, d.v.s. en differens på 376 procent högre pris än Däckia. Euromaster har lägre anbudspriser i samtliga kategorier förutom denna. Anbudsgivarna borde ha blivit kontak­ tade för ett förtydligande eftersom prisdifferensen var orimlig avseende kategorin regummeringar. Euromaster anser att anbudsspecifikationen be­ träffande delen lastbil/regummering är oklar och strider mot principen om transparens. Oklarheten har resulterat i att kommunen fatt anbud söm inte direkt kan jämföras mot varandra. Euromaster anser dock att, mot bak­ grund av det faktum att samtliga priser indirekt framgår av inlämnande anbud, upphandlingen i första hand ska rättas och i andra hand göras om. Kommunen De medger bifall till vad som i andra hand yrkats av Euromaster. I andra hand medger kommunen bifall till vad Euromaster yrkat i första hand. Kommunen har vare sig vid kvalificeringen eller vid utvärderingen upp­ märksammat den missuppfattning och felaktighet i det av Euromatser läm­ nade anbudet som bolaget påtalat. Av 16 kap2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfört att leverantören lidit skada eller kan komma att lida ska, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget med tillhörande utvärdering präglas av oklarheter och missuppfattningar, vilket inneburit att bestämmelserna i1 kap9 § LOU trätts för när. Vid sådant förhållande ska Euromasters yr­ kande om att upphandlingen ska göras om bifallas. (-\ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3966- 12 Däckia Förvaltningsrätten har i målet, i dess egenskap av berörd leverantör, gett Däckia tillfälle att yttra sig, varvid Däckia har anfört bl.a. följande. För­ valtningsrätten ska i första hand avvisa Euromasters talan och i andra hand avslå den och besluta om att den förlänga avtalsspärren ska avbrytas så att Däckia får möjlighet att teckna avtal med kommunen i enlighet med till­ delningsbeslutet. Euromaster har inte överprövat upphandlingen i tid be­ träffande sakfrågan som nu anförs. Om Euromaster hade velat pröva upp­ handlingen på de anförda grunderna, borde så ha skett inom ramen för av­ talsspärren efter det första tilldelningsbeslutet, när Däckia tilldelades kon­ traktet. Att Euromaster förmådde kommunen att ändra beslutet till deras fördel kan inte ändra det faktum att prövningen av grunderna processrätts­ ligt skulle ha skett redan då. En ansökan om överprövning av en upphand­ ling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av avtalsspärren. Euromaster hade möjlighet att åberopa sina grunder redan efter det första tilldelningsbeslutet, men gjorde inte det, utan lät sig nöjas med att kommu­ nen ändrade tilldelningsbeslutet till Euromasters fördel. Dessa grunder har därmed förfallit med avtalsspärrens upphörande i det första tilldelningsbe­ slutet den 16 april20 12 . I vart fall har deras möjlighet att överpröva upp­ handlingen förfallit i och med avtalsspärrens upphörande i det andra till­ delningsbeslutet den2 3 april20 12 som Däckia sedan överprövade och vann i Kammarrätten. Euromasters talan ska därför avvisas. Kommunen har tillämpat en viktad tilldelning av kontraktet där olika kvali­ tetsparametrar har gett olika avdrag på totalpriset. Därefter har den an­ budsgivare som lagt det lägsta totalpriset, inklusive avdrag, blivit tilldelat kontraktet. Det blev Däckia som hade lägst pris och därmed slutligen till­ delades kontraktet. Euromaster påstår att de har gjort en felskrivning, men en sådan får inte kompletteras utan att kommunen godkänner det. Någon sådan skyldighet finns inte utan det är endast en möjlighet som den upp- I LINKÖPING ( handlande myndigheten kan använda sig av innan tilldelningsbeslutet fatt­ tas. Kommunen har inte gett någon möjlighet till att komplettera anbudet enligt LOU 8 kap 6 § och anbuden står därför fast. En ändring av priset i efterhand är otillåten. Ett anbud kan inte rättas efter att tilldelningsbeslut har fattats och sista anbudsdagen har passerats. Ett sådant förfarande skulle strida mot likabehandlingsprincipen i LOU 1 kap 9 §. De av Euromaster påpekade grunderna om att förfrågningsunderlag skulle vara otydligt är inte heller att hänföra till en uppenbar felskrivning i anbudet som far rättas. Ingen av de övriga tre anbudsgivarna har heller missförstått just denna del. Två av de övriga anbudsgivama har uteslutits på grund av att de inte upp­ fyllde skallkraven. Ingen annan anbudsgivare än Euromaster har således missförstått förfrågningsunderlaget i det avseende som Euromaster hävdar. Att prissättning skiljer sig mellan anbud är något naturligt och föranleder i sig inte ytterligare åtgärder från den upphandlande myndigheten. Upphand­ lingen är inte otydlig och strider inte på ett sådant sätt mot de grundläg­ gande principerna i LOU att upphandlingen ska göras om eller rättas på annat sätt än Kammarrätten i Jönköping förordnat i mål 1693-12. Euromas­ ters talan ska därför i andra hand avslås. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Däckias yrlwnde om avvisning av ansölwn Av Högsta Förvaltningsdomstolens dom i målet HFD 2011 ref. 29 framgår bl.a. följande. En ansökningshandling, varigenom mål anhängiggörs, ska enligt 10 § förvaltningsprocesslagen (FPL) tillställas motpart eller annan mot vilken åtgärd ifrågasätts. Från denna huvudregel undantas bl.a. sådana fall där det inte finns anledning anta att talan kommer att bifallas helt eller delvis. I RÅ 2002 ref. 5 fann Högsta förvaltningsdomstolen att den som enligt den upphandlande enhetens beslut antagits som leverantör inte intog partsställning i länsrätten när en annan leverantör yrkade överprövning och begärde att få vara med i utvärderingen. Varje beslut om att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse i något avse­ ende har skett kan påverka potentiella leverantörer positivt eller negativt. Att en leverantör inte intar partsställning när ytterligare en leverantör efter Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3966-12 I LINKÖPING ( Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3966 -12 överprövning tillåts delta i upphandlingen framgår av det tidigare nämnda rättsfallet RÅ 2002 ref. 5. Förutsättningarna blir emellertid andra om en leverantör i en ansökan om överprövning yrkar att rättelse ska ske på så sätt att en annan leverantör ska uteslutas från ett upphandlingsförfarande. När, som i förevarande mål, förvaltningsrätten övervägde att lägga de upp­ givna bristerna i ett anbud till grund för att förordna att anbudet inte fick beaktas vid en ny utvärdering, borde domstolen enligt 10 § FPL ha berett leverantören tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökningen. I upphandlingsmål prövar förvaltningsrätten enbart de yrkanden och grun­ der som parter åberopat. Rätten har med hänsyn till ovan redovisad praxis berett Däckia tillfälle att yttra sig över Euromasters ansökan om överpröv­ ning. Däckia intar emellertid i och med detta inte ställning som part i nu aktuellt mål och kan därför inte heller framställa några egna yrkanden i målet. Bolagets yrkande om avvisning av ansökan kan därför inte prövas av förvaltningsrätten. Prövning i sak Kommunen har i målet medgett Euromasters talan, men anfört att förvalt­ ningsrätten i första hand bör förordna om att upphandlingen ska göras om. Vad gäller valet av rättslig åtgärd är rätten, såsom kammarrätten har påpe­ kat i mål1693-1 2, inte bunden av det sökanden yrkat i frågan_ och således inte heller bunden av den ordning i vilken den upphandlande myndigheten medgett sökandens yrkanden. När den upphandlande myndigheten emellertid anser att ansökan om över­ prövning ska bifallas, bör rätten, i enlighet med vad kammarrätten anfört i nyss nämnda mål, i princip kunna utgå från att den ska bifalla ansökan och besluta om lämplig åtgärd. Då det i målet inte har framkommit någon omständighet som ger anledning att avvika från parternas gemensamma uppfattning om att Euromasters I LINKÖPING Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3966-12 I LINKÖPING anbud misstolkats, ska Euromasters ansökan bifallas på så sätt att det bes­ lutas om lämplig åtgärd. När det gäller valet av åtgärd enligt16 kap. LOU anser rätten följande. Alla prisuppgifter har redan från upphandlingens början funnits i Euromas­ ters anbud. Fråga är således inte om komplettering utan om förtydligande av Euromasters anbud. Med hänsyn till det anförda framstår det som ändamålsenligt att kommunen vidtar rättelse på så sätt att kommunen på C nytt utvärderar Däckias och Euromasters anbud, varav det sistnämnda upp­ tas med de förtydliganden som Euromaster gjort gällande i målet. GAR, se bilaga1 (DV31 09 /lD- LOU). Föredragande har varit Stefk:a Bokmark. ,I-l)i�l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND C -i Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU � 1.