FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2017-01-26 Sida 1 (10) KONKURRENSVERKEr 2017 -01- 2 6 Avd Dnr KSnr Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Bricon AB, 556944-1875 Varvsgatan 10 87145 Hämösand Mål nr 8652-16 Ombud: advokaterna Annika Andersson och Johan Tollgerdt Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 21138 Malmö MOTPART Lunds kommun Box41 221 00 Lund Ombud: advokaten David He1tzman Advokatfirman Gärde & Pattners AB Danderydsgatan 14 114 26 Stockholm SAKEN Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Lunds kommuns upphandling av brand­ sakkunnig till se1·viceforvaltningen, dnr KS 2015/0917, ska göras om Dok.Id 356263 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: fo1-valtningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid Box 4522 203 20Malmö Kalendegatan 6 måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8652-16 Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun genomför en upphandling av brandsakkunnig till service­ förvaltningen, dm KS2015/0917. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud har kommunen beslutat att anta anbudet från FireTech Engineering Emron AB. Anbudet från Bricon AB förkastades då det enligt kommunen inte uppfyller kravet på att konsulten ska ha minst fem (5) års erfarenhet som brandsakkunnig. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Bricon AB, nedan bolaget, ansöker om överprövning av upphandlingen·och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse skett genom ny utvärdering vid vilken anbudet från bolaget ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin an­ sökan anfor bolaget bl.a. följande. Kommunen har förkastat bolagets anbud trots att detta uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda krav.· Som grund for förkastande har kommunen angivit att anbudet från bolaget inte uppfyller obligatoriska krav avseende att offererad konsult ska ha minst fem (5) års e1farenhet som brandsakkunnig enligt punkt 4.2.2 i förfrågningsun­ derlaget. Det har vidare framkommit att kommunen har grundat sin bedöm­ ning om förkastande av anbudet på att bolagets offererade konsult inte har varit certifierad brandsakkunnig under minst 5 år. Ett sådant krav kan dock inte utläsas av punkten 42. .2 i förfrågningsunderlaget. Det framgår av aktuellt krav att offerernd konsult ska vara sakkunnig brand­ skydd. Det framgår även att offererad konsult ska ha minst 5 års erfarenhet som brandsakkunnig. Under anbudstiden har kommunen förtydligat vad som avses med begreppet sakkunnig brandskydd och därvid angett att det är ce1tifierad sakkunnig brand enligt BFS 201 1:1 7 som avses. Kommunen har däremot inte gj 01t något motsvarande fö1tydligande av vad som avses med kravet på att offererad konsult ska ha minst 5 års erfarenhet som brandsak­ kunnig. Det finns inga uppgifter, varken i förfrågningsunderlaget eller i un- IMALMÖ Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8652-16 !MALMÖ Avdelning 1 der anbudstiden avgivna svar från kommunen, om att kravet på 5 års erfa­ renhet som brandsakkunnig skulle innefatta ett krav på att offererad konsult ska ha varit certifierad sakkunnig brand enligt BFS 2011 :17 under minst 5 år. Att detta inte heller har varit syftet styrks också av att det då saknas an­ ledning att först i strecksats m 2 ange att konsulten ska vara certifierad och sen i strecksats nr 7 ange att konsulten ska ha innehaft ce1tifieringen i minst 5 år, eftersom det medför att kravet i strecksats m 2 helt saknar mening. De krav som har utgjmt grund för kommunens beslut att förkasta bolagets an­ bud hru· alltså aldrig uppställts i förfrågningsunderlaget. Det kan noteras att fyra av fem anbud, dvs. sruntliga anbud med undantag :llir det vinnande an­ budet, hru· förkastats av kommunen på denna grund. Det finns vidru·e ingen definition av begreppet brandsakkunnig eller sakkunnig i förfrågnings­ underlaget. Den omständigheten att viss konsult inte innehar ett ce1tifikat, innebär emelle1tid inte per automatik att konsulten inte är sakkunnig. Det bör även vara möjligt att bevisa sin sakkunnighet på annat sätt än genom att uppvisa ett certifikat. Det går med andra ord inte att dra den slutsatsen att begreppet brru1dsakkunnig per automatik innebäi· certifierad sakkunnig inom brandskydd enligt BFS 2011:17 eller BFS 1996:54. I förfrågningsunderlaget uppställs inte något krav på angivande av certifie1-ing. Kravet om att offere­ rad konsult ska ha erfarenhet som brandsakkunnig under fem år anger inte annat än att konsulten ska ha haft särskild sakkunskap och erfru·enhet inom området brand under fem år. Om kommunen hade utfört anbudsprövningen utifrån de krav som de facto uppställts i förfrågningsunderlaget hade bola­ gets offererade konsult uppfyllt de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Bolagets konsult är certifierad sakkunnig enligt BFS 2011:17 och har 10 års el'farenhet som brandkonsult/bl'andsakkunnig. Varken bolaget eller övriga icke-kvalificerade anbudsgivare, dvs. samtliga anbudsgivare utom en, har insett innebörden av sakkunnighetskravet, vilket medfört att de offererat konsulter som inte varit ce1tifierade enligt BFS 2011: 17 eller BFS 1996:54 under fem år. Det kan inte anses ligga inom 1·runen för det upphandlings­ rättsliga kravet på transparens att anbudsgivare ska tolka kraven i förfråg- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8652�1 6 Avdelning 1 IMALMÖ ningsunderlaget med hjälp av de frågor och svar som avgetts under anbuds­ förfarandet och som gä11er andra uppställda krav. Vaije krav bör således kunna förstås självständigt. Om kravet ska tolkas på det sätt som kommunen anför så har kommunen brustit i transparens under upphandlingsförfarandet, på ett sätt som står i stdd med reglema i LOU. För det fall förvaltningsrätten skulle komma fram till att kommunen i för­ frågningsunderlaget har uppställt ett kl'av på att offererad konsult ska ha val'it certifierad sakkunnig brand enligt BFS 2011:17 under minst 5 år så är detta krav oförenligt med den grundläggande upphandlingsrättsliga princi­ pen om proportionalitet. De av anbudsgivarna offererade konsulterna ska ha ceiiifierat sig inom cirka fem veckor från ikraftträdandet av BFS 2011:17 vilket varken är rimligt eller proportionerligt. Endast ett av de anbud som inkonm1it under anbudstiden har innehållit en offererad konsult som varit certifierad sakkunnig brand under minst fem år. Denna omständighet ger ytterligare stöd för att kravet i förfrågningsunderlaget varit såväl otydligt som oproportionerligt utformat. Bolaget har lämnat anbud med lägst anbudsurnrna och bolaget skulle ha fått högsta möjliga avdrag för referenser vid en utl'äkning av anbudets jäm­ fö1·elsesumma. Bolaget hade därmed tilldelats ramavtal i upphandlingen om bolagets anbud inte förkastats och skulle även ha tilldelats kontrakt i upp­ handlingen om det oproportionerliga kravet, som utgjort grund för förkast­ andet, aldrig hade uppställts i förfrågningsunderlaget. Bolaget har under alla omständigheter riskerat att lida skada på grund av kommunens fö1-farande. Lunds kommun bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Bolaget har inte förmått visa att det uppfyller samtliga av kommunens obligatoriska krav i föl'frågningsunderlaget. Bolaget har ute­ slutits på grund av att det inte har uppfyllt krav om att konsulten ska ha minst 5 års erfarenhet som brandsakkunnig. Erfarenhet som brandsakkunnig avser av konsulten bedriven verksamhet som certifierad brandsakkunnig Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8652-16 IMALMÖ Avdelning 1 enligt BFS 2011:17. Omständigheten att kravet anger dels sakkunnig brand­ skydd avseende certifiel"ing och dels brandsakkunnig avseende erfarenhet borde inte ge upphov till någon oklarhet. En normalt omsorgsfull anbuds­ givare borde ha insett att kravet på fem års erfarenhet som brandsakkunnig avser tid då den sakkunnige varit verksam som certifierad sakkunnig brand­ skydd enligt BFS 2011:17. Sakkunnig brandskydd förtydligas i svar från kommunen som därvid angett det är certifierad sakkunnig brand enligt BFS 2011 :17 som avses. Enlig 4-7 §§ i nämnda föreskrifter framgår att det är fråga om samma kompetens och verksamhet som fötfrågningsunderlaget behandlar med benämningen brandsakkunnig. Vid tolkning av kravet om att den efterfrågade konsulten ska ha minst "5 års erfarenhet som brandsak­ kunnig" borde anbudsgivare utifrån de tidigare nämnda kravens lydelse för­ stå att brandsakkunnig" och "sakkunnig brandskydd" syftar på samma sak, det vill säga en sakkunnig inom brandskydd. Då upphandlingens krav på den sakkunniges kompetens hänvisar till ingenjörsutbildning och certifiering och kravet på erfarenhet avser sakkunnigs verksamhet "som brandsakkun­ nig" borde det stå klatt för anbudsgivru·e att kompetens- och erfarenhets­ kraven är korrelerade. Ordvalen "som brandsakkunnig" bildar en konjunk­ tionsfras utvisande att den sakkunnige ska ha innehaft efter.frågad kompe­ tens under förvärvandet av efterfrågad el"farenhet. Det är enligt kommunen av vikt att betona att kravets utformning i dess helhet tydliggör att kompe­ tens- och erfarenhetskrav fu• sammanlänkade. Åven i det fall kravet inte an­ ses vru·a helt optimalt formulerat saknas tillräckliga skäl för att kravet ska anses stå i strid mot principen om transparens. Båda definitionerna avser den för uppdraget erbjudne konsulten varför de inte borde vålla någon för­ växlingsrisk för anbudsgivru·na. Kravet medför därmed inte något åsidosät­ tande av vare sig likabehandlingsprincipen eller principen om transparens. Boverkets föreskrifter och allmänna råd om certifiering av sakkunniga inom brandskydd (BFS 2011:17) trädde i kraft den 2 maj 2011 varvid Boverkets föreskrifter och allmänna råd (BFS 1996:54) om ce1tifie1'ing av fristående .. sakkunniga kontrollanter inom brandområdet samt Boverkets föreskrifter om ändring av verkets föresloifter och allmänna råd om certifiering av fri­ stående sakkunniga kontrollanter inom brandområdet (BFS 2009: 18) upp­ hörde att gälla. Av övergångsbestämmelserna till BFS 2011:17 framgår att sakkunniga får fortsätta arbeta i ärenden som påbföjats före ikraftträdandet den 2 maj 2011 och att sakkunniga med certifikat utfärdat enligt de äldre reglerna även får fortsätta arbeta i ärenden som påbörjats efter ikraftträdan­ det den 2 maj 2011. Detta förutsätter att de sakkunniga skaffar sig kunskap om plan- och bygglagen (2010:900) och plan- och byggfö1•ordttlngen (2011:338) med tillhörande regler. Följaktligen borde anbudsgivare förstå att det är sakkunniga med certifiering enligt BFS 2011:17 eller BFS1996:54 som efte1frågas samt att erfarenhetskravet även kan uppfyllas genom att den sakkunnige varit verksam med innehav av certifiering enligt BFS1996:54. Eftersom kravet gäller ce1tifiering som grundas på föreskrifter vilka kan vara gällande från viss tid till annån kan det knappast anses felaktigt att hänvisa till de gällande föreskrifterna. Bolaget har gjmt en felaktig tolkning av erfarenhetskravet varför bolagets invändning redan av denna anledning ska lämnas utan bifall. Kravet medför inte heller i övrigt något åsidosättande av Iikabehandlingsprincipen. Syftet kravet ska tillgodose är att Lunds kom­ mun ska erhålla erforderligt underlag för att kunna bedöma anbudsgivarnas tekniska förmåga och kapacitet att utföra uppdraget som upphandlingen avser. Kommunen anser att kravet har varit lämpligt, effektivt och nödvän­ digt för att tillförsäkra att de erbjudna konsultema besitter tillräcklig kompe� tens för att utföra de efterfrågade tjänsterna. Omständigheten att brandkon­ sulter som forst erhållit ce1tifikat efter år 2011 inte får möjlighet att konkurM rera om kontraktet kan inte anses vara oproportionerlig till det eftersträvade syftet. Kravet på erfarenhet ska således anses vara förenligt med proportio­ nalitetsprincipen. Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8652-16 !MALMÖ Avdelning1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 8652- 16 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. I målet är lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelsernatilllagen(2016:1145)omoffentligupphandling. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU kan forvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller f'ar avslutas först sedan rättelse gj01ts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Fö1·valtnings1·ättens bedömning De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt formulerat att en leverantör på gmndval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Vidare ska förfrågningsun­ derlaget vara utformat på ett sådant sätt att al1a rimligt informerade och normaltomsorgsfullaleverantörerkantolkainformationenpåsammasätt. Den upphandlande enhetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräck­ ligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkun·enskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Sida 8 FÖRVALTNJNGSRÅTTEN DOM 86 52 -16 I MALMÖ Avdelning 1 I nu aktuellt förfrågningsunderlag anges under punkten 4.2 1. Personal, att leverantörenskatillhandahållaochoffererabmndsakkunnig.Vidareanges under punkten 4.2.2 Egenskaper och referenser Brandsakkunnig följande. Leverantören ska erbjuda minst en (1) brandsakkunnig för tjänstens utfö­ rande. Respektive erbj uden person ska uppfylla kraven nedan. Följande egenskaper är enligt beställaren mening viktiga egenskaper för att konsulten ska klara arbetsuppgifterna: - Konsulten ska vara utbildad brandingenjör. - Konsulten ska vara sakkunnig brandskydd. - Konsulten ska ha god samarbetsförmåga och ha erfarenhet att samarbeta med konstruktörer, entreprenörer, myndighetel' och beställare. - Konsulten ska ha kunskap om 480 4, A8 T06 , ABK0 9, LOU, PBL, BBR med flera lagkrav och gällande författningar och branschstandarder. - Konsulten ska ha kunskap om beställarens Projekteringsanvisningar. - Konsulten ska vara van att Hisa och utföra projekterings- och bygghand- lingar. - Konsulten ska ha minst 5 års erfarenhet som brandsakkunnig. Lunds kommun har även under anbudstiden i "Frågor och svar" förtydligat vad som avses med begreppet sakkunnig brandskydd och därvid angett att det är certifierad sakkunnig brand enligt BFS 20 1 1: 7 som avses. Bolaget har i målet anfört att Lunds kommun när det gäller aktuellt krav har brustit i transparens under upphandlingsfötfarandet på ett sätt som står i strid med reglerna i LOU. Kommunen har anfört att den omständigheten att kravet anger dels sakkunnig brandskydd avseende certifiering och de1s brandsakkunnig avseende erfarenhet inte borde ge upphov till någon oklar­ het och att en normalt omsol'gsfull anbudsgivare borde ha insett att kravet på fem års erfarenhet som brandsakkunnig avser tid då den sakkunnige varit verksamsomce11ifieradsakkunnigbrandskyddenligtBFS20111: 7eller BFS19 96 :54. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8652-1 6 IMALMÖ Avdelning 1 Enligt förvaltningsrättens mening framgår av förfrågningsunderlaget samt frågor och svar att efterfrågad konsult ska vara sakkunnig brandskydd och att det med detta avses certifierad sakkunnig brand enligt BFS 2011:17. Förvaltningsrätten kan emellertid inte finna när det gäller erfarenhetskravet på fem år att det i förfrågningsunderlaget kan anses framgå att detta krav även skulle innefatta ett ce11ifie1ingsk1'av under minst fem år enligt BFS 2011:17 eller att erfarenhetskravet även kan uppfyllas genom certifiering enligt BFS 1996:54. Kommunen har inte heller i frågor och svar gjort något förtydligande i detta avseende. Något krav på angivande av certifiering upp­ ställs inte i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening riske­ rar den otydliga utformningen av det aktuella kravet att lämna utrynm1e för · olika tolkningar av dess innebörd och det kan inte uteslutas att detta förhål­ lande medfö1t att anbud lämnats utan tillräcklig insikt om vad som kommer att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Förfrågningsunderlaget är därför enligt förvaltningsrättens mening inte så klart och tydligt utf01mat som de grundläggande principerna i LOU förutsätter. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att Lunds kommun därige­ nom har brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens och att felet medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således. Med hänsyn till att de aktuella bristerna i upphandlingsforfarandet hänfö1· sig till en otydlighet i förfrågningsunderlaget och därmed till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Det antecknas att förvaltningsrätten genom dom denna dag även i ett annat mål gällande samma upphandling (mål nr 8331 -16) har förordnat om ingri­ pande enligt LOU på så sätt att upphandlingen ska göras om. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8652- 1 6 IMALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lB LOU) . /7 �-y-9'- .,,.,.__ Loui�Klint Sune Wennerberg har föredragit målet. ~C? /• i /i ------------.... SVERIGES DOMSTO-LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill övetldaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller Jämnas till förvaltningsrätten. Överklagandetskahakommitintill fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för öveddagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. 2. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt e�entuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgiftet har lämnats tidigare i tnålet - och om de fottfarande är aktuella - behöyer de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namt1, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltnin rättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, ·:r;�J,4�I1�f;;: rE•=�,:=� · · ' · · prövnings tillståncf� · · gs Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, '<.t<-.:_.'.":.._.. . Julaftonellernyåtåaftonräckerdetattskrivelsen 0 3. deskälsomklagandenangertillstödföten begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill stydca med vatje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om övetptövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut, I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar hat gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hat slutits. Fullständig info1111ation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behövet Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, detinte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut spm förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt föt ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre.rätt, eller det annars finns synnerli övetldagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningstättens beslut.fast. Det är därför v.iktigt att det klatt och tydligt framgår av övetldagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga \\fW\V.domstol.re