FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ SÖKANDE Flybo AB, 556463-5794 Karlstadsvägen 41 681 37 Ki-istinehamn MOTPART Skellefteå kommun 931 85 Skellefteå SAKEN DOM 2012-03-23 Meddelad i Umeå Mål nr 119-12 E Kansli 2 Sida 1 (11) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 21230 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 119-12 E IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Skellefteå kommun (Kommunen) har infordrat anbud avseende campingstugor till Byske Havsbad (dnr UH-2011-103) och beslutat att anta det anbud som lämnats av Erik Gustafsson Bygg AB (EGB). - Vid upp­ handlingen används förenklat förfarande. Flybo AB (Flybo) yrkar i förvaltningsrätten i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. UTREDNINGEN Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlagets Föreskrifter anges bl.a. följande. Anbudet giltighetstid Anbudet skall vara giltigt till och med 2012-03-14. I förfrågningsunderlagets Administrativaföreskrifter anges bl.a. följande. AFB.31 Anbuds form och innehåll Följande skall anges i anbud: * Organisation Redovisning av projekt- och utförandeorganisation inklusive underentre­ prenörer. CV på de personer som kornmer att ha en nyckelroll i projektet. * Planförgenomförandet Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 119-12 E IUMEÅ AFB.33 Anbuds giltighetstid Entreprenör är bunden av sitt anbud i 90 dagar efter anbudstidens utgång. AFB.51 Prövning av anbudsgivare Prövning enligt följande skall-krav: * Erfarenhet av liknande projekt * Dettaprojektfårmaxutgöra40%avårsomsättningen. AFB.52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud Eventuella förtydliganden och kompletteringar av anbud kommer att begä­ ras om dessa kan inrymmas inom LOU:s regler. Ofullständiga anbud där förtydliganden eller kompletteringar inte är möjliga kommer inte att värde­ ras vidare. Vid anbudsutvärdering kommer det anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga att antas. Se bilaga utvärdering (bilaga 1 till do­ men). Pris Ekonomiskt mest fördelaktiga Projektorganisation Värdering anbudsgivare ska visa att de har dokumenterade resurser, kom­ petens och erfarenhet att utföra uppdraget. Utförande Värdering på utförande kommer att bedömas med stor vikt på stugornas utförande, planlösningar, utseende m.m. Planför genomförande Värdering av den beskrivning som Entreprenören lämnar om tänkt tillvä­ gagångssätt, metoder och urval av material. Förfrågningsunderlagets Rambeskrivning, se bilaga 2 till domen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Parternas anföranden Flybo anför bl.a. följande. DOM Sida 4 119-12 E I förfrågningsunderlagets Föreskrifter anges under rnbriken Anbudets fonn och innehåll följande; "Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal "skall­ krav". Samtliga skall-krav måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna ingå i utvärderingen." Under rnbriken Krav på leverantör anges följande; "Anbudsgivare skall kunna bevisa att ställda krav uppfylls och vid respek­ tive krav framgår vilken typ av bevisning/verifiering som krävs." Flera skall-krav har utelämnats eller ej uppfyllts av EGB, NCC Constrnct­ ion Sverige AB och Stenbackens Trähus AB. Dessa anbudsgivare ska såle­ des uteslutas. Anbudet från EGB ska förkastas och uteslutas på grnnd av följande icke uppfyllda skall-krav: - I anbudet presenteras ett antal underentreprenörer på orten (Byske med omnejd). Inte på något sätt framhävs deras kompetens. Det framgår varken att GVK eller Säker Vatteninstallation avses användas vid installationer. Vad som framhålls är att underentreprenörema kommer från orten. Anbu­ det har en bristande presentation av underentreprenörer (AFB.31). - Ianbudetframgårklartochtydligtattdetärgiltigti30dagar.Dettastri­ der mot skall-kraven som säger att anbuden ska vara giltiga i 90 dagar (AFB.33). - Enligt skall-kraven ska parkeringsplats ingå. Detta framgår inte av anbu­ det (Rambeskrivningen). - Personsäkerhetsglas är ett krav från högre myndighet avseende glasutfö­ rande på fönster med låga partier. Detta redovisas inte i anbudet vilket in­ nebär en klar brist i den presenterade och efterfrågade redovisningen (AFB.52 ). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 119-12 E IUMEÅ - Det framgår inte av anbudet att EGB har erfarenhet av liknande projekt, vilket är ett skall-krav. Att EGB byggt fritidsstugor är inte liknande projekt som campingstugor. Byggande av campingstugor kräver mångårig erfaren­ het där kvalitet, funktion och drift är ledord (AFB.51 ). - Anbudet uppfyller inte skall-kraven om att redovisa material och utfö­ rande avseende underentreprenören VVS & Energi. Det framgår inte att underentreprenören kommer att utföra arbetet med ställda tillgänglighets­ krav med bl.a. förlängt utförande på tvättställ, extra stödhandtag etc. Di­ mension av varmvattenberedare framgår inte heller (Rambeskrivningen och AFB.52 ). - Anbudet uppfyller inte skall-kravet om att redovisa material avseende underentreprenören NF-EL. Det framgår inte att montage och installation ingår. Även beträffande presenterat material, såsom brandlarm, finns inte någon utförandebeskrivning. Detta efterfrågas enligt separat skrivelse i förfrågningsunderlaget eftersom det ska anpassas för hörselskadade (Ram­ beskrivningen och AFB.52 ). - Anbudet uppfyller inte skall-kravet om redovisning av både material och utförande avseende underentreprenören Golv4U. Det framgår inte av an­ budet att övriga golvytor, förutom de redovisade ytorna i hall samt våt­ rumsgolv, utföres med plastmatta. Övriga ytor är utelämnade och redovisas inte på något annat ställe i anbudet. Detta strider således helt mot förfråg­ ningsunderlaget i vilket efterfrågas specifika utföranden (Rambeskrivning­ en och AFB.52 ). Den av Kommunen använda utvärderingsmodellen ifrågasätts. Kommu­ nens ekonomiska intressen har helt och hållet uteslutits. Sättet att utvärdera anbuden på kan inte anses transparent. Utvärderingen kan styras på ett sätt som inte är acceptabelt enligt gällande praxis av transparent bedörnning av olika anbud. På ett enkelt sätt kan Kommunen styra anbudsutvärderingen på sådant sätt att man tilldelar ett visst anbud högre poäng som inte mots­ varar varken representativ kvalitet eller utförande på produkten. På ett en- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 119-12 E I UMEÅ kelt sätt kan således upphandlingen styras i och med att varje poäng har ett värde om 500 000 fiktiva kronor. En full värdering med tre poäng ger ett avdrag på anbudssumman om 1 500 000 kr. Vidare ifrågasätts att det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som antagits. Kommunen uppger att man lägger stor vikt vid stugornas utse­ ende m.m. och vill på så sätt styrka att man får en bättre beläggningsgrad på stugorna och ett högre ekonomiskt mervärde. Det finns dock inte något belägg för det. Flybo har i över 25 år levererat byggnader till campingan­ läggningar runt hela Sverige. Med den erfarenheten kan konstateras att uthyrningsstugor som har ett mervärde är t.ex. stugor med veranda med tak över. Kommunen anför bl.a. följande. Detta är en upphandling av totalentreprenad för vilka standardvillkor ABT06 gäller. Enligt ABT06 omfattar en totalentreprenad både projekte­ ring och utförande av entreprenaden. Totalentreprenören, i det här fallet EGB, svarar för att byggnaden uppförs enligt gällande normer och enligt de krav som är sammanställda i förfrågningsunderlaget. Därmed krävs inte en exakt redovisning i respektive detalj för hur en entreprenör kommer att lösa uppdraget utan Rambeskrivningen tillsammans med AF-delen faststäl­ ler detta. Då EGB godkänt dessa villkor och inte beskriver annat i anbudet är bedömningen att skall-kraven är uppfyllda. Under entreprenadens gång kommer Kommunen att följa upp att allt levereras enligt förfrågningsun­ derlaget. Att detta förfarande är branschpraxis bland byggentreprenörer märks också då Flybo har i princip samma klagan mot alla övriga erfarna byggentreprenörer som lämnat anbud. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 119-12 E IUMEÅ EGB har godkänt upphandlingens Föreskrifter och dess Rambeskrivning där det fanns krav på att en parkeringsplats skulle ingå. Därmed anser Kommunen att detta ingår i EGB:s anbud. EGB har angett underentreprenörer som uppfyller de krav som ställs på kompetens och erfarenhet. I upphandlingens Rambeskrivning har inte ställts krav på GKV eller säker vatteninstallation. Det anges i Rambeskriv­ ningen att samtliga branschbestämmelser och överenskommelser gällande byggnads- och installationsarbete ska tillämpas. Angående underentreprenör VVS & Energis utförande har inte ställts krav på att detta redovisas på detaljnivå utan det ingår i totalentreprenaden vil­ ket är praxis i branschen. Underentreprenörema NF-El och Golv4U upp­ fyller de krav som angetts enligt Rambeskrivningen. EGB har godkänt upphandlingens föreskrifter där det anges att anbudet ska vara giltigt till och med 2012-03-14 (= 90 dagar). Att det står 30 dagar i anbudet har vid kontroll uppgetts vara en uppenbar felskrivning. Då det finns motstridiga uppgifter i ett anbud äger Kommunen rätt att begära ett förtydligande av inkommande uppgifter. Detta har gjorts och EGB har för­ tydligat att det är 90 dagar som gäller. Angående EGB:s erfarenhet av liknande projekt bedömer Kommunen att erfarenhet av byggnationer av fritidshus är likvärdigt med campingstugor då de har lika stora krav på konstruktion m.m. Flybo menar att EGB inte uppfyller kravet om personsäkerhetsglas. Kom­ munen har dock inte uppställt speciella krav på glasutförande på fönster så detta är inte något skall-krav i upphandlingen. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 119-12 E IUMEÅ Byske Camping är en 5-stjärnig camping där gästerna förväntar sig något extra. Kommunen bedömer att mer innovativa planlösningar ger nöjdare kunder och därigenom resulterar i bättre beläggningsgrad och möjlighet att ta ut högre hyror. För att säkerställa att leverantörerna får möjlighet att offerera innovativa lösningar har priset viktats till 40 procent och övriga faktorer till 60 procent. Av förfrågningsunderlagets utvärderingsmodell framgår tydligt att Kom­ munen lägger stor vikt vid utseende m.m. och att dem1a bedömning görs av verksamheten (ansvariga på Byske Camping). Planskisser från EGB och Flybo är bifogade för att visa skillnaden i utseende och attraktionskraft för kommande campinggäster. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 6 § LOU) DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller bl.a. att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vad som därvid föreskrivs är FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 9 119-12 E ett uttryck för bl.a. de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet. En av de frågor som omfattas av dessa principer är att den upphandlande myndigheten vid prövning av anbuden normalt inte får frångå förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget uppställda skall­ krav ska således upprätthållas vid prövning av anbuden. Flybo menar att ett antal av de i förfrågningsunderlaget uppställda skall­ kraven inte uppfylls av det vinnande anbudet från EGB, varför anbudet rätteligen inte borde ha utvärderats. Beträffande flera av kraven hänvisar Flybo till Rambeskrivningen (se bi­ laga 2). Förvaltningsrätten noterar att denna, med något undantag som inte är av intresse i förevarande mål, utgör en beskrivning av hur uppdraget ska genomföras. En anbudsgivare som i anbudet angett att kraven i förfråg­ ningsunderlaget uppfylls och inte reserverat sig i något avseende har däri­ genom åtagit sig att genomföra uppdraget i enlighet med vad som anges i beskrivningen. Då det inte framkommit annat än att EGB på sådant sätt åtagit sig att genomföra uppdraget i enlighet med vad som föreskrivs i be­ skrivningen är de aktuella skall-kraven uppfyllda. Vad gäller det i förfrågningsunderlaget angivna skall-kravet avseende erfa­ renhet av liknande projekt bedömer förvaltningsrätten, i likhet med vad som anförts av Kommunen, att erfarenhet av byggande av fritidshus måste anses likvärdigt med byggande av campingstugor, vilket innebär att EGB uppfyller skall-kravet ifråga. Flybo menar vidare att anbudet från EGB inte uppfyller skall-krav beträf­ fande underentreprenörer. Såvitt får förstås avses härmed det under punk­ ten AFB.31 angivna kravet på redovisning av organisation. Såsom kravet är formulerat måste det enligt förvaltningsrättens mening anses tillräckligt att i anbudet ange underentreprenörer, vilket EGB också gjort. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 10 119-12 E Beträffande anbuds giltighet anger EGB i sitt anbud att offerten är giltig i 30 dagar. Genom denna reservation uppfylls inte det i förfrågningsunderla­ get angivna kravet att anbudet ska vara giltigt till och med den 14 mars 2012. Krav på att anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud under en viss tid måste enligt förvaltningsrättens mening främst ses som ett krav av ad­ ministrativ art hänförligt till upphandlande myndighets hantering av anbu­ den. Det har inte framkommit eller ens påståtts att bristen i EGB:s anbud påverkat Kommunens handläggning eller utvärdering. Det har inte heller framkommit att EGB skulle ha haft någon konkurrensfördel av att ange en kortare bindningstid. Mot bakgrund härav finns inte skäl att förkasta EGB:s anbud på grund av den aktuella bristen. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten inte stöd för att anbudet från EGB inte borde ha utvärderats. Inte heller vad Flybo i övrigt anfört om bristande uppfyllelse av skall-krav ger stöd för sådan bedömning. Detta medför att oavsett om de anbud som vid utvärderingen rangordnats som nummer två och tre inte skulle uppfylla samtliga skall-krav har Flybo, vars anbud kom på :fjärde plats vid utvärderingen, inte lidit skada därav eftersom i vart fall det vinnande anbudet återstår. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten inte skäl att pröva huruvida dessa två övriga anbud upp­ fyller samtliga skall-krav eller inte. Flybo ifrågasätter även utformningen av den i upphandlingen använda ut­ värderingsmodellen. Såvitt får förstås ifrågasätts att varje mervärdespoäng ger ett fiktivt prisavdrag, eller möjligen så högt fiktivt prisavdrag (se bilaga 1). Förvaltningsrätten finner dock inte något hinder mot att använda utvär­ deringsmodeller med fiktiva prisavdrag. Att höga fiktiva prisavdrag kan komma att ges, vilket innebär att kriteriet viktas relativt högt, innebär inte i sig att modellen strider mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna eller någon bestämmelse i LOU. Inte heller har framkommit att Kommu- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 11 119-12 E nen vid utvärderingen av anbuden bedömt det aktuella kriteriet på ett fel­ aktigt sätt. På grund av det anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts av Flybo medför att upphandlingen kan anses strida mot någon av de gemen­ skapsrättsliga principerna eller mot någon bestämmelse i LOU, ska ansö­ kan avslås. Upplysningsvis kan nämnas att förvaltningsrätten i dom denna dag även avslagit Stenbackens Trähus AB:s ansökan om överprövning (förvaltnings­ rättens mål nr 87-12) av samma upphandling som i förevarande mål. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 3 (Dv 3109/1c LOU) �?� Marika Pemu Förvaltningsrättsfiskal Målet har föredragits av Christina Röckner. :,�ll/L/ÄA � Skellefteå kommun Utvärderingsmodell Campingstugor Byske Havsbad (UH-2011-103) Upphandlande myndighet Skellefteå kommun Avtalsform Ramavtal & enstaka köp Diarie UH-2011-103 Utvärdering Namn Ekonomiskt mest fördelaktigt Campingstugor Byske Havsbad Helt anbud Ansvarig upphandlare Ulf Wiklund Detta dokument är en kopia på upphandlingens elektroniska utvärderingsformulär. Utvärderingsformuläret ska besvaras elektroniskt genom att du klickar på knappen "Lämna anbud" som du finner till vänster i annonsen eller inbiudan på www.e-avroo.com. Att lämna anbud När du lämnar pris ska det ske för (1) enhet av angiven sort. Totalpris beräknas automatiskt som pris gånger angivet antal. Om O kr anges som pris levereras specificerad vara/tjänst utan kostnad. Om något pris lämnas blankt är anbudet inte giltigt. 1.0 Campingstugor Byske Havsbad Prisfråga 1.1 Specifikation Ange pris för 3 stycken stugor enligt förfrågan Förklaring Pris ska anges för 1 offert. Pris är obligatorisk information för denna post Om O (noll kr) anges levereras specificerad vara/tjänst utan kostnad. Bedömning 1.1.1 Specifikation Verksamhetens värdering på utförande kommer att bedömas med stor vikt på, stugornas utförande, planlösningar, utseende m.m. Förklaring Full poäng reducerar jämförelsetalet med 1 500 000,00. Noll poäng ger ingen reduktion. Poäng Beskrivning 0 Inget mervärde 1 Ett svagt mervärde 2 Ett visst mervärde 3 Ett stort mervärde COLLAGE ARKITEl