KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM 2009-10-27 Meddelad i Jönköping Sida 1 (4) Mål nr 2187-09 2DG9 -10- 2 9 KLAGANDE f Skanska Sverige AB, 556033-9086 169 83 Solna Ombud: Bolagsjurist Anders Lagerlund Skanska Sverige AB 205 33 Malmö MOTPART Falköpings kommun 521 81 Falköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Dnr Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Länsrätten Allmänna ombudet Länsrättens i Mariestad dom den 2 juli 2009 i mål nr 878-09, se bilaga A SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver länsrättens dom och beslutar att Falköpings kommuns upphandling av beläggningsarbeten ska göras om. Kammarrättens interimistiska beslut den 10 juli 2009 upphör därmed att gälla. kov"ilcur,-(:J')sVe,~ket För kännedom För verkställighet För delgivning Dok.Id 81343 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon 036-15 65 00 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-11:30 13:00-15:00 036-16 19 68 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 2 Mål nr 2187-09 YRKANDEN M.M. Skanska yrkar att kammarrätten ska upphäva länsrättens dom och i första hand besluta att Falköping kommuns upphandling av "Beläggningsarbeten 2009" ska rättas på så vis att kommunen vid ny anbudsutvärdering ska anta Skanskas anbud och i andra hand besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd härför anförs i huvudsak följande. Förstahandsyrkandet: Sandahls anbud innehöll två referenser, varav den ena inte uppfyllde kravet på "liknande uppdrag". Den referens kommunen i stället valde att använda återfanns i en bilaga till Sandahls anbud tillsammans med ett stort antal icke-giltiga referenser. Kommunen skulle i detta läge rätteligen ha förkastat Sandahls orena anbud. - K.ommunen har gjort en felaktig referensvärdering. De av Skanska åberopade referenserna gav högre betyg än vad kommunen uppgett och redovisat. Kommunens uppgift att man "tolkat" referenserna innebär att det uppenbarligen gjorts en godtycklig avrundning av betygen. En korrekt och transparent referensvärdering hade resulterat i att Skanska vunnit upphandlingen. Andrahandsyrkandet: Av förfrågningsunderlaget är det omöjligt att utläsa vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av kriteriet referenser. Det finns inte heller någon vägledning för hur analys och värdering kommer att ske. Referenstagningen har varit skönsmässig. Först i samband med överprövningsprocessen har kommunen redovisat vilka frågor som påstås ha ställts till referenserna. Kommunen har därvid lämnat olika och motstridiga besked om antalet frågor och hur dessa besvarats. Referenstagningen har skett per telefon och har därefter tolkats och avrundats. Vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet fanns endast vissa påstådda anteckningar på ett kollegieblock. Betygssättningen var helt avgörande för utgången av upphandlingen. - Av den sammanställning av referenser som kommunen ingav till länsrätten bör flertalet frågor anses hänförliga till kvalificeringsfasen. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 3 Mål nr 2187-09 Falköpings kommun motsätter sig bifall till överklagandet. I andra hand yrkas att kammarrätten ska beslut att upphandlingen ska göras om. Till stöd härför anförs i huvudsak följande. Leverantörerna har bedömts på samma grunder och har i övrigt behandlats lika. Underlaget är tillräckligt tydligt för att leverantörerna ska kunna se vad som kommer att ges betydelse i utvärderingen. Det förhållandet att kommunen under anbudstiden inte fått några frågor kring referenstagningen förstärker den inställningen. - En upphandlande myndighets egna erfarenheter av anbudslämnaren är en viktig del i utvärderingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av de grundläggande gemenskapsrättsliga kraven på likabehandling, förutsebarhet och öppenhet vid offentlig upphandling följer bl.a. en skyldighet för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, dvs. att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Ett väl utarbetat förfråg­ ningsunderlag underlättar för såväl leverantörerna i arbetet med att utarbeta anbud som för upphandlaren vid utvärderingen av anbuden. De ovan nämnda kraven - som är tillämpliga även vad gäller kriteriet referenser - gäller nämligen även vid utformningen av utvärderingsmodellen. I aktuellt förfrågningsunderlag anges såvitt avser kriteriet referenser under rubriken "AFB. 52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud", underrubriken "Utvärdering- steg 3" följande. Vid anbudsprövning kommer hänsyn tas till följande faktorer: - Pris - Referenser - Kvalitets- och miljösäkringssystem 50 % 30 % 20 % KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 4 Mål nr 2187-09 Under underrubriken "Referenser" anges följande. Ange minst 2 referenser från liknande uppdrag som påbörjats under 2008. Med referenser likställs den upphandlande myndighetens egna, nuvarande och tidigare, e1farenheter av.företaget. Enligt kammanättens mening kan förfrågningsunderlaget i den delen inte anses uppfylla kravet på öppenhet, förutsebarhet eller likabehandling, eftersom det varken innehåller uppgift om dess närmare innebörd, vilka underkriterier som skulle tillmätas betydelse vid bedömningen av referenserna eller hur värderingen av dessa skulle gå till. Det föreligger således en brist i förfrågningsunderlaget. Bristen är av sådant slag att upphandlingen måste göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (fornmlär 1). \ - 9. JJL. 2C09 14: 06 LANSRATTE� MA�IESTAD LÅNSRÅTTEN I MARIESTAD Agneta Ekroth Yngström �R. 6890 S. Målnr l \ Bilaga A SÖKANDE Skanska Sverige AB, 556033-9086 169 83 Solna Ombud: Bolagsjurist Anders Lagerlund Skanska Sverige AB 205 33 Malmö DOM ! Sida 1 (7) Rotel 2 2009 ..07.. 0 2 878-09E Meddelad i Mariestad MOTPART Falköpings kommun 521 81 FaJköping ..._,,, Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut av den 29 april 2009, BAKGRUND l\iI,M. Falköping kommun beslutade den 20 april 2009 att erbjuda Sandahls grus & asfalt AB (Sandahls) att teckna avtal i upphandling ''Beläggningsentre­ prenad 2009-002" eftersom bolagets anbud ansågs vara det totalekono­ miskt mest fördelaktiga alternativet. Länsrä.tten beslutade den 29 april 2009 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats. SAKEN Dok.Id 42971 Postadress Box 800 542 18 Mariestad 'l'elefon Telefax 0501-676 00 0501-676 46 &-post: lansr�ttextimane$ta.d@dom.se fridag :Besi;iksadress Stockholmsvägen 6 :Expedl.tion1tid måndag - 08:30-12:00 13:30-15:00 9.JJL.2C09 14:0E LANSRATTE� MA�IESTAD LÄNSRÄTTEN ��. 6890 �. 12 DOM !sia.a2 878-09 I MARIESTAD YRKANDEN M.M. 2009 -07- 0 2, Skanska Sverige AB (Skanska) begär överprövning enligt LOU av Falkö­ ping� kommuns upphandling av beläggningstjänster samt yrkar att länsrät­ ten sk a förordna att upphandlingen i första hand ska rättas så att dess anbud antas och i andra hand att länsrätten undanröj er beslutet och förordnar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Skanska bl.a. att kommunen i upphandlingen har brutit mot huvudprinciperna om likabe­ handling, öppenhet och förutsebarhet enligt 1 kap 9 § LOU, Sandahls har inte uppfyllt det ovillkorliga kravet att ange minst två referenser från lik­ nande uppdrag. Vidare har kommunen värderat Skanskas referenser felak­ tigt och gett dem för låga poäng. För.frågningsunderlaget är dessutom otyd" ligt och oförutsebart samt referen�gningen skönsmässig. Som en följd av att Falköping kommun i upphandlingen brutit mot sina förpliktelser enligt LOU har Ska:nska lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada. Falköpings kommun bestrider Skanskas yrkanden och yrkar i första hand att länsrätten ska avslå ansökan och i andra hand att länsrätten beslutar om att upphandlingen ska göras om. Kommunen anför bl.a, följande. Av för­ frågningsunderlaget framgår att minst tv& referenser frän liknande uppdrag ska lämnas, vilket Sandahls gjort. Som tydligt framgår av föxfrågoingsun­ derlaget, punkten AFB52, referenser, ska i de fall upphandlande myndighe­ ten ha egna erfarenheter av leverantören dessa ligga till grund för bedöm­ ningen. I detta fall har kommunen egna erfarenheter av 'Vinnande anbud och Skanska. Skanska har också fått information om på vilka grunder deras betyg ät satt, vilket man också accepterat. Kommunen har också varit i kontakt med två av de referenser anbudslämnama angett i sitt anbud och som kommunen anser vara uppdrag som liknar det i Falköping. Referen­ serna har kontaktats ftlr att kommunen ska få en bild av hur anbudslämnar­ na fungerat i andra kommuner. Referenserna har också fått betygsätta leve­ rantörerna och frågorna som ställts fu' direkt knutna till kontraktsföremålet. 9.JJL.2CO9 14:06 LANSKAIIl:� MA,11:SIA� LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 ..07- 0 2'• '-..,i Detta verifierar också att utgången av upphandlingen skulle ha blivit det­ samma även om Skanskas beräkning skulle ligga till grund för beslutet, eftersom det i förfrågningsunderlaget angetts att poängsättningen sker i hela poäng, Skanska hat i sitt andtahandsyrkade angett att nian anser un­ derlaget otydligt otorutsebart och att referenstagningen varit skönsmässig. Detta gör Skanskas förstahandsyrkande inkonsekvent då man tydligen godkänner utvärderingsmodellen, bara man erhåller en högre poäng. Un­ derlaget är tydligt i hur bedömningen kommer att ske och frågorna sam bedömtsärdirektknutnatilldetta. Kommunenanserdärförattbedöm­ ningen är gjord i enlighet med de krav som ställs enligt LOU. Upphand­ lande myndighet hax rätt att väga in sina egna erfarenheter i en upphand­ ling, vilket man gjort i denna upphandling. Skanska har därefter den 26 maj 2009 anfört bl.a. följande. Det synes vara ostridigt att en av två av Sandahls referenser som åberopats av bolaget i själva an.budet är direkt felaktig. Merparten av referenserna som åberopats i den till anbudet bifogade bilagan är också felaktiga. Sandabls har lämnat ett orent anbud som inte uppfyller uppställda skall-krav, och anbudet ska där.för förkastas. Vad gäller kommunens värdering av externa referenser är Skanskas uppfattning att det inte finns något som motiverar att Sandahls ska ges en högre poäng än Skanska. Under alla omständigheter ska Skans� ka tilldelas ett hc.5gre betyg avseende referenser an vad som skett. Kommu­ nens påstående om att endast hela poäng kan utdelas beträffande referenser ärfelaktigt.Enreferensvärderingskagörassåexaktsåmöjligtnärreferen­ ser lämnar olika betyg på olika frågor. Det är referensernas svar som ska vara avgörande, inte kommunens egen godtyckliga tolkning av svaren med efterföljande avrundning. Att kommunen rätteligen skulle ha delat ut annat än hela poäng :framgår för övrigt med all önskvärd tydlighet av tilldel­ ningsbeskedet där Skanska erhållit 4,00 poäng (och inte endast 4 poang). Med h§nsyn till att Skanskas referenser gett klart högre poäng än vad Fal­ köpings kom.mun redovisat i sin värdering ska Skanska erhålla en totalpo- .......,, 9.JJL.2C0914:06 LANSRAIIl:�MA,11:SIAU I MARIESTAD �Itbö�V �. 14 LÄNSRÄTTEN 2009 -07- 0 2 DOM Sida 4 878-09 äng som uppgår till i vart fall 4,33. Skanskas förstahandsyrkande ska där­ för vinna bifall. Falköpings kommun påstår att underlaget för bedömningen av kriteriet referenser är tydligt angivet. Skanska bestrider att så är fallet Förfrågningsunderlaget ger ingen som helst vägledning av vad som kom­ mer att utvärdei:as, utan underlaget har presenterats fl.'irst långt senare i överprövningsprocessen. Kommunen har tidigare uppgett att man ställde åtta frågor till referensema. Skanska finner det därför märkligt att det un­ derlag kommunen redovisar i sin inlaga daterad den 1 3 maj endast innehål­ ler fem frågor. I samband med tilldelningsbeslutet begärde Skanska att få ut fullständig dokumentation om anbudsutvärderingen i aUmänhet och re­ ferenstagningen i synnerhet. Skanska fick dock beskedet från Falköpings kommun att det inte fanns någon dokumentation angående referenstag­ ningen och referensvärderingen, annat än vissa anteckningar på ett kolle­ gieblock som inte kunde lämnas ut Falköpings kommun har gett olika beM sked till Skanska angående värderingen av externa referenser. I samband med att tilldelningsbeskedet lämnades uppgav kommunen att de externa referenserna hade gett tvåor och treor i betyg. Vid mötet mellan Skanska och kommunen den 28 april 2009 uppgav emellertid kommunen att de ex� tema referenserna gett treor och någon fyra för att vid ett möte den 7 maj 2009 uppge att de lämnat treor och fyror samt någon. enstaka femma. Flera avdefrågorOäm:försärskiltfrågornaavseendeordningpåarbetsplatsenm. m, samt redovisningsrutiner m.m.) som ställts till referenserna kan inte rimligen knytas till själva föremålet för upphandlingen, utan handlar om anbudsgivama.s kapacitet. Kommunen har följaktligen blandat ihop kvali:fi� ceringsfasen med utvfu'deringsfasen. Falköpings kommun hax i svar den 8 juni 2009 uppgett bl.a. följande. San­ dahls refei:ens Vägverket är inte felaktig. Den organisation som avsågs har även utfart entreprenader åt nämnda Vägverksorganisation. Kommunen valde dock att välj a två kommuner där Sandahls haft och bar långa kon­ trakt eftersom Vägverksentreprenader skiljer sig från kornm:unkontrakt. 9. JJL. 2C09 14: 06 LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD LANSRATTE� MA�IESTAD 2009 ..07.. 0 2 Sida 5 878-09 DOM '-" Skanska har arbetat med beläggning i två år i kommunen. Vid slutbesikt­ ning för 2008 meddelades Sk.anska att kommunen väljer att inte utnyttja det tredj e o ptionsåret. Kritik.en gällde såväl ordning på arbetsplats, som administration. Referenser per telefon är vanliga och svaren är alltid en tolkningsfråga. Bedömningen av lcriterier är tydligt angiven. Referenser innebär att frågor av olika karaktär relevanta till en entreprenad ställs. Ef­ tersom Skanska skrivit en sanningsförsäkran som deras referenser har skri­ vit underi känner Skanska sannolikt till vilka frågor som ställts och att des­ sa är relevanta för ämnet. Frågorna som bedömts är direkt knutna till kon­ traktsföremålet, vilket gör att kommun.en anser att de utan tvekan hör hemma i utvärderingsfasen. Skanska har därefter den 23 maj 2009 anfort bl.a. följande. Kommunen bekräftar att en Vägverksentrepenad skiljer sig åt från ett kommun.kontrakt och att detta var anledningen till att Sandahls Vägverksreferens inte tillfrå­ gades. I detta läge skulle Sandahls orena anbud rätteligen förkastats. San­ ningsföi:äkringama visar att Skanskas referenser värderats på ett felaktigt sätt. Detta � det relevanta i sanunanhanget, Skanska noterar även att kommunen bekräftar att svaren som Skanskas referenser lämnat har tolkats av kommunen. En kon-ekt referensvärdering skulle ha resulterat i att Skanska vunnit upphandlingen. Påståendet att det var självklart att tillfråga Ludvika kommun är anmärkningsvärt, inte minst mot bakgrund av kom­ mun.ens tidigare uttalande att man "tog en i högen�. DOMSKÄL Av 1 6 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ellet nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö.ren lidit eller kan komma att lida skada, ska ratten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fär avslutas först sedan rättelse gjorts. 9.JJL.2CO9 14:07 LÄNSRÄTTEN LANSRATTE� MA�IESTAD DOM 2009 -07- D 2 U6090 �-16 878-09 I MARIESTAD Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomfora upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I de administrativa föreskrifterna AFB.52 Referenser sägs följande. uAnge minst2referenserfrånliknandeuppdragsompåbörjatsunder2008.Med \...,./ referenser likställs den upphandlande myndighetens egna, nuvarande och Sida 6 '\,,._,i - referenser 30% - kvalitets- och miljösfilai.ngssystem 20% Sandahlsharianbudetangetttvåpersonligareferenser--BjörnArvidsson, Kungsbacka kommun och Peter Alfredsson, Vägverket Region Väst samt övriga referenser enligt "kommunkunden" och referenslistan. Skanska har som referenser angett Vara kommun och Essunga kommun. Frågeställningen från Falköpings kommun till referenserna har enligt sammanställning den 1 6 april 2009 berört - Allmänt omdöme kring arbetsledning och avrig personal som arbetat på respektive ort, - Frågor om alhn!in ordning på. arbetsplatsen, utmärkmng arbetsplats, var­ selklädsel etc., � Kommunikation mellan entreprenor och kommunrepresentant gällande förändringar i tidsplan samt övrig kommunikation rörande arbetet, tidigare, erfarenheter av företaget." Vidare sägs angående utvärderingen att hänsyn tas till följande faktorer: -� 5� 9.JJL.2C09 14:07 LÄNSRÄ'ITEN I MARIESTAD LANSRATTE� MA�IESTAD �R.6890 S, 17 DOM Sida 7 878-09 2009 ..-07.. 0 2 \.__,: \....., - Kvalltetsfrågor kring fiirdigställda arbetens utseende, jämnhet) skarvar m.m. - Redovisningsrutiner, fakturering m.m. Skanska hat 'Vid utvärderingen erhållit "4,00'' poäng och Sandahls '15" po­ äng. Länsrätten gör följande bedömning, Sandahls har lämnat begärda referenser. Visserligen bar Vägverket, som angetts särskilt av Sandahls, inte ansetts relevant, men Sandahls har till sitt anbud även fogat en lista över flera andra referenser av vilka kommunen tillfrågat Ludvika kommun, Länsrätten kan inte se att detta skulle innebära a t t s t äl l t kr a v a v s e e n d e r e fe r e ns e r i n t e ä r u pp fy l l t . V i d ar e h a r k o mm un e n använt sig av egna e:tfärenheter av liknande arbeten som Skanska har utfort åt kommunen helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Falköpings kommun har således utvärderat dessa i enlighet med förfrågningsunderla­ get. La.nsrätten finner inte heller i övrigt att det är visat att Falköpings kommuni,sinupphandlingavbeläggningsentreprenad 2009 harbrutitmot bestämmelserna i LOU vare sig när det gäller kvali:ficerlngsfäsen eller ut­ värderingsfäsen. Begäran om överprövning ska därför avslås och länsrät­ tens interimistiska beslut upphävas. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ld) K�!Ji� HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningenatttalanprövaselleromdetföreliggersynnerligaskältillsådanprövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga 8 Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. UV liRI .?.1111�-12 Formulctr 1