FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I LINKÖPING 2017-03-21 Mål nr 8743-16 Sida 1 (8) 2017 -03- 2 1 !\ KSnr Aktbll SÖKANDE Wilzens Byggtjänst AB, 556945-1841 Meddelad i Linköping Ombud: Jur.kand. Sara Söderling ochjur.kand. Mattias Wiklund Setterwalls Advokatbyrå AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Kinda kommun, 212000-0399 Avd Dnr Ombud: Advokat Sven Vaxenbäck och biträdande jurist Mattias Forsberg Mannheimer Swartling Box 2235 403 14 Göteborg SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 280879 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKEY' Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8743-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Kinda kommun (Kommunen) genomför upphandlingen Hackel 9:1 Rimforsa, Kinda kommun, Nybyggnad av idrottshall genom förenklat förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut och upphandlingsrapport den 20 december2016 framgår att Wilzens Byggtjänst AB (Bolaget) och Jens­ Åke Andersson Bygg AB (Jens-Åke Andersson Bygg) har lämnat anbud i upphandlingen och att Jens-Åke Andersson Bygg tilldelats kontraktet. Det anges bl.a. att anbuden har utvärderats enligt den beräkningsmodell som presenterats i förfrågningsunderlaget och att Jens-Åke Andersson Byggs anbud har lägst pris. Bolaget yrkar i ansökan om överprövning att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att Kommunen genomför en ny anbudsutvärdering med beaktande av anbudsgivarnas totala offererade pris. Kommunen bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att anbudsgivare är skyldiga att redovisa separata priser för de arbeten som. om.fattas av det s.k. huvudanbudet (bl.a. schakt- och andra markarbeten, stomme, tak, fasad, el­ och VVS-arbeten) och för de arbeten som omfattas av separat pris (omklädningsrum.2 +2 med20 personer enligt typrumsbeskrivning). Det framgårattdelarnasomingårihuvudanbudetochomklädningsrum2 +2 ingår i upphandlingen. Vidare framgår att Kommunen kom.mer anta anbudet med lägst pris. Förfrågningsunderlaget innehåller inte föreskrift om att det endast är det offererade priset för huvudanbudet som kommer läggas till I Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8743-16 I LINKÖPING grund för anbudsutvärderingen. Förfrågningsunderlaget innehåller heller inga föreskrifter som ger Kommunen rätt att bortse från delar av de offererade priserna. Även om Kommunen har använt formuleringar som "huvudanbud" och "separat pris" framgår ingenstans att vissa prisuppgifter endast ska lämnas i upplysningssyfte. Som utgångspunkt ska därför anbudens totala pris, dvs. priset för huvudanbud och separata priser, utvärderas. För det fall Kommunen inte har haft för avsikt att utvärdera priset för omklädningsrum2 +2 borde detta ha angetts i förfrågningsunderlaget. Bolaget har offererat ett totalt pris om23 975000 kr (anbudspris om 23335 000 kr och separat pris för2 +2 omklädningsrum om440 000 kr + 200 000 kr). Jens-Åke Andersson Bygg har offererat ett totalt pris om 24 647 000 kr (anbudspris om21 677 000 kr och separat pris för2 +2 omklädningsrum om14 85000 kr +1485000 kr). Bolaget har således offererat det lägsta priset i upphandlingen. Genom att anta Jens-Åke Andersson Byggs anbud har Kommunen frångått förfrågningsunderlaget och därmed handlat i strid med LOU. Kommunens avsteg från utvärderingsmodellen har påverkat Bolagets möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Priset för huvudanbudet respektive de separata priserna har fastställts med beaktande av varandra och med hänsyn till chansen att arbetena skulle kunna avropas efter kontraktsteckning. Om Bolaget hade vetat att endast huvudanbudet skulle vara föremål för utvärdering, hade prissättningen av anbudet påverkats. Kommunen har i upphandlingsrapporten angett att "separat pris finns ej möjlighet att avropa utifrån gällande budgetram och ingår därav inte i utvärdering av anbudspriset". Av formuleringen framgår att Kommunen har insikt i att utvärderingen innebär ett medvetet avsteg från utvärderingsmodellen. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8743-16 För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Kommunens tolkning av förfrågningsunderlaget i och för sig är korrekt har utvärderingsmodellen inte uppfyllt de krav på förutsebarhet som följer av de grundläggande principerna. Kommunen Förfrågningsunderlaget innehåller flera skrivningar som ger uttryck för att anbud ska innehålla pris för s.k. huvudanbud och s.k. separat pris avseende vissa omklädningsrum. Av anbudsformuläret framgår att separat pris inte ska ingå eller räknas in i huvudanbudet. Separat pris ska redovisas särskilt på angiven plats i anbudsformuläret. Under avsnitt A. Al Huvudanbud framgår att anbudsgivaren ska ange en anbudssumma, dvs. en total anbudssumma som inkluderar posterna under A2. Under avsnitt A2 anges vilka aktiviteter och komponenter som ska ingå i huvudanbudet och därmed ingå i anbudssumman under avsnitt A l. Det framgår därmed att anbudssumman är priset för huvudanbudet, som omfattar de delar som ska utföras inom ramen för upphandlingen. Det är anbudssumman som ska läggas till grund för anbudsutvärderingen. Det har aldrig varit aktuellt att uppföra omklädningsrummen för vilka separat pris ska lämnas inom ramen för upphandlingen. Det saknas stöd i förfrågningsunderlaget för att kostnader utöver anbudssumman ska räknas med vid utvärderingen. Om anbudssumman skulle omfatta separat pris för omklädningsrum hade Kommunen rimligen låtit huvudanbudet omfatta även sådana åtgärder, exempelvis genom att ange denna aktivitet bland delposterna i avsnitt A2 i anbudsformuläret eller genom att hänvisa till avsnitt B. Kommunen har istället på ett tydligt sätt markerat vad som ska ingå i anbudssumman och då uttryckligen exkluderat separat pris för omklädningsrum. Kommunen har I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8743-16 I LINKÖPING '' !' inte varit förhindrad att begära in vissa prisuppgifter utan att låta dem påverka anbudspriset. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlag I 6.1 Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. AFB. 311 Huvudanbud Med huvudanbud avses anbud helt enligt förfrågningsunderlaget. AFB. 3131 Separatpris Beställaren vill få in separata pris på omklädningsrum 2+2 enligt typrumsbeskrivning. Separata pris ska inte ingå i huvudanbudssumman. AFB.53 Prövning av anbud Det anbud som har lägst pris och uppfyller samtliga krav kommer att tilldelas kontrakt. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 874 3-16 I 6.3 Typrumsbeskrivning anges bl.a. följande. Omklädningsrumför idrottsutövare 8 st. omklädningsrum för ca 20 personer i varje rum.4 (2+2) av rummen ska ha ett separat pris. I Anbudsformulär anges bl.a. följande. A. Al. Huvudanbud "I huvudanbudet ingår INTE separat pris omklädningsrum 2+2 enligt punkt B. Undertecknad anbudsgivare erbjuder sig att i full överensstämmelse med ö versänt och i Administrativa föreskrifter under AFB.22 angivet förfrågningsunderlag samt under anbudstiden erhållna KFU daterade _och_som totalentreprenör utföra rubricerat entreprenadarbete för ett fast I LINKÖPING Ipris utan indexreglering av: Anbudssumma (total anbudssumma inklusive poster underIA2) SEK (text) exklusive mervärdesskatt." Förvaltningsrättens bedömning SEK (tal) Tilldelningsgmnden i upphandlingen är lägst pris. Bolaget gör i första hand gällande att det av förfrågningsunderlaget inte framgår annat än att det anbud som ska antas är det med lägst totalt pris, dvs. summan av priset för s.k. huvudanbud och s.k. separat pris. Kommunen har, enligt Bolaget, brutit mot LOU genom att frångå utvärderingsmodellen och tilldela Jens-Åke Andersson Bygg kontraktet, eftersom Jens-Åke Andersson Byggs anbud har ett högre totalt pris än Bolaget. I andra hand påstår Bolaget att Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8743-16 utvärderingsmodellen inte uppfyller de krav på förutsebarhet som följer av de grundläggande principerna. Kommunen invänder mot vad Bolaget gör gällande. Förvaltningsrätten konstaterar att parterna har olika uppfattningar- väl underbyggda - om vad som enligt förfrågningsunderlaget ska läggas till grund för utvärderingen, och anser för egen del att förfrågningsunderlaget utformats på ett sätt som medför att inte någon av parternas tolkning av dess innebörd kan avfärdas. Enligt förvaltningsrätten talar det mesta för att det är anbudssumman i anslutning till punkt A. Al. i anbudsformuläret som ska läggas till grund för utvärderingen. Detta kan dock inte anses så tydligt framgå av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare i tillräcklig mån kan avgöra vad som tillmäts betydelse och hur anbud kommer att utvärderas Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Slutsatsen blir då att Kommunen brutit mot bestämmelse i LOU vid utformningen av förfrågningsunderlaget men inte vid anbudsutvärderingen. Felaktigheten, som kan ha påverkat Bolagets anbudspris, har medfört i vart fall att Bolaget kan komma att lida skada. Därmed finns grund för ingripande mot upphandlingen. Angående valet av åtgärd har Bolaget begärt rättelse. Förvaltningsrätten anser ändå, utifrån felaktigheten i förfrågningsunderlaget, att upphandlingens ska göras om. Ansökan om överprövning ska bifallas på detta sätt. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 8743-16 HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Föredragande: Carl Hultsberg • rtIäi? SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se