FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT
Målm 1959-13 1960-13
Sida 1 (27)
I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SÖKANDE
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
MOTPART
SJ AB, 556196-1599 105 50 Stockholm
2014-01-10 Meddelad i
Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi
Box 1432
111 84 Stockholm
SAKEN
Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
  Förvaltningsrätten avvisar ansökningarna.
  Dok.Id 423102
Postadress Besöksadress
Telefon
 115 76 Stockholm
E-post:
Tegeluddsvägen 1
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.•se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
08-561 680 00
   Enhet 17 Stockholm

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
YRKANDEN
Konkurrensverket yrkar i mål 1959-13 att förvaltningsrätten ska besluta att SJ AB (SJ) ska betala 4 000 000 kr i upphandlingsskadeavgift. I mål 1960-13 yrkar Konkurrensverket att förvaltningsrätten ska besluta att SJ ska betala 4 500 000 kr i upphandlingsskadeavgift.
SJ bestrider Konkurrensverkets yrkanden om upphandlingsskadeavgift och yrkar för egen del att Konkurrensverkets ansökningar ska avvisas. För det fall att förvaltningsrätten skulle finna skäl att bifalla ansökningarna yrkar SJ att upphandlingsskadeavgiften i respektive mål ska sättas ned till
I0 000 kr.
Sida 2 1959-13 1960-13
 - - - - - - --<iRBN»ER--------------------------�
Konkurrensverket anger som grnnd för ansökningarna bl.a. följande. SJ är en upphandlande enhet vars verksamhet omfattas av lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). SJ är därmed skyldigt att följa LUF vid anskaffandet av varor, tjänster och byggentreprenader. SJ har brutit mot LUF genom att ingå ett städserviceavtal med Sodexo AB avseende städning, vård, distribution, fumering av X2000, personvagnar dagtrafik, X55 och X52-E till ett värde av 56 000 000 kr utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LUF (mål 1959-13). SJ har även brutit mot LUF genom att ingå ett städserviceavtal med Miljöteamet i Sverige AB avseende städning, vård, distribution, fume­
ring av X2000, personvagnar dagtrafik, X55 och X52-E till ett värde av 60 000 000 kr utan föregående annonsering enligt 7 kap. I § LUF (mål 1960-13). SJ har således ingått de aktuella avtalen genom två otillåtna di­ rektupphandlingar.
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SJ har som grund för sin inställning i de båda målen anfört följande. SJ bedriver inte någon verksamhet som omfattas av LUF och är därmed inte att betrakta som en upphandlande enhet som har att följa reglerna i LUF. Eftersom LUF inte är tillämplig saknas laga grund för ansökningarna.
UTVECKLING AV TALAN Konkurrensverket
Bakgrund
SJ är ett av staten helägt aktiebolag som bedriver persontrafik med tåg. SJ
genomför inte sina upphandlingar enligt regelverket i LUF eftersom SJ
- - - - - - - - - -=·,gt���fattning-inte-bedri.veJ:-sådan-v��ksan:ihet.sooi.-enligt--1 ka-p.
Sida 3 1959-13 1960-13
    4-10 §§ LUF omfattas av lagen. LUF genomför Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfa- randena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) i svensk rätt. Enligt försörjningsdirek- tivet, beaktandesats 2, är ett viktigt skäl för införande av regler om sam- ordnande att nationella myndigheter kan påverka en upphandlande enhets agerande på olika sätt, bland annat genom att vara delägare eller vara före- trädd i enhetens förvaltnings-, lednings- eller övervakningsorgan. Ett annat skäl enligt försörjningsdirektivet, beaktandesats 3, till behovet av samord- ning av upphandlingsförfarandena inom försörjningssektorerna är att dessa marknader har varit förhållandevis slutna som en följd av att nationella myndigheter ofta har beviljat särskilda rättigheter eller ensamrätt till aktö- rer att bedriva verksamheterna i fråga. Det har därför bedömts nödvändigt att aktörer som beviljats en sådan särskild rättighet eller ensamrätt ska till- lämpa reglerna om upphandling i LUF. Vidare bedöms att aktörer som verkar på en avreglerad marknad, och därmed inte längre har någon ensam- rätt eller särskild rättighet att bedriva verksamheten, ska tillämpa reglerna
- - - - - -�
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
om upphandling i försörjningsdirektivet, förutsatt att de har en viss definie­ rad koppling till en upphandlande myndighet. Ett av försörjningsdirektivets och därmed LUF:s syften är att offentligt styrda aktörer ska tillämpa upp­ handlingsreglema vid sina anskaffningar i syfte att neutralisera den fördel de har gentemot de privata aktörerna på marknaden och på så sätt uppnå en likabehandling.
För att LUF ska vara tillämplig krävs att en upphandling är kopplad till de verksamheter som anges och definieras i 1 kap. 4-10 §§ LUF. SJ har anfört att försörjningsdirektivet, till skillnad från Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, ska ges en begränsad räckvidd och att dess bestämmelser ska tolkas restriktivt. SJ
Sida 4 1959-13 1960-13
- - - - - - - - - -ha!'-l1ärvi<l-hä1rvisatl'ill-BU-domst-O!ens-avgörande-i-mål-G�9-3/-06-ln"'"--.- - - - - - - ­ Aigner. EU-domstolens uttalande i Ing. Aigner beträffande försörjningsdi-
rektivets begränsade räckvidd rör emellertid frågan om avgränsningen gentemot direktiv 2004/18/EG och dess striktare bestämmelser. Det ska således endast göras en restriktiv bedömning vid avgörandet av vilket av de två direktiven som är tillämpligt. En restriktiv bedömning ska inte göras vid bedömningen av om en verksamhet över huvud taget omfattas av för- sörjningsdirektivet.
De i målen aktuella avtalen avser städserviceåtaganden avseende X2000, personvagnar dagtrafik, X55 och X52-E. Avtalen är direkt kopplade till SJ:s verksamhet avseende tågtransporter, vilket därmed är den verksamhet som måste bedömas utgöra en av de i LUF angivna verksamheterna för att LUF:s regelverk ska vara tillämpligt. Enligt SJ:s bolagsordning är SJ:s verksamhetsföremål att "direkt eller indirekt genom dotter- och intressebo­ lag, bedriva persontrafik samt att bedriva därmed förenlig verksamhet". I SJ:s årsredovisning för 2011 anges att SJ:s uppdrag är att "bedriva lönsam persontrafik och verka under marknadsmässiga villkor och krav" samt att
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
"SJ:s kärnverksamhet är tågtrafik, främst på marknaden för interregionala och långväga tågresor". Konkurrensverkets bedömning är att SJ:s verk­ samhet utgör en transporttjänst i LUF:s mening.
Tillhandahållande eller drift av nät
Den avgörande frågan för detta mål är att fastställa tillämpningsområdet för 1 kap. 8 § LUF. Enligt 1 kap. 8 § LUF omfattas en verksamhet av lagen om den består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana. Ett nät för transportstjänster ska anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställs av behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och
Sida 5 1959-13 1960-13
---------11- -lffiarule-för,håH-ande-ir.-. ---------------------
Med publikt nät avses enligt 2 kap. 15 § LUF ett nät som är avsett för att tillhandahålla tjänster för allmänheten inom de verksamheter som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 1 kap. 4- 10 §§ LUF.
Enligt 1 kap. 8 § LUF ska verksamheten bestå av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter för att den ska omfattas av be­ stämmelsen. Vad gäller begreppet "tillhandahållande" i artikel 5 första stycket försörjningsdirektivet infördes detta i och med det aktuella direkti­ vet. Begreppet drift är däremot detsamma som det som förekom redan i artikel 2.2 (c) i Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om sam­ ordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (direktiv 93/38/EEG), vilket föregick försörjningsdirektivet. Generaladvokat Mischo har i sitt förslag till avgörande i EU-domstolens mål C-513/99 Concordia Bus konstaterat att det framgår av artikel 2.2 (c) andra stycket att det för­ hållandet att villkor fastställs beträffande den trafikerande rutten och så
-

-I
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
vidare, inte utgör drift av ett nät, utan enbart är ett sätt att fastställa eller definiera begreppet nät. Drift av ett nät innebär att själv se till att verksam­ heten fungerar, i princip med hjälp av egen personal och egna bussar (punkt 48 i förslaget till avgörande), d.v.s. ett faktiskt utförande av trans­ porter. Sett till generaladvokat Mischos yttrande är det klart att transporter som sådana faller inom begreppet drift och tillhandahållande av publika nät och att den verksamhet som SJ bedriver i vart fall omfattas av begreppet "drift av publika nät". Den förändring som infördes i artikel 5 försörj­ ningsdirektivet syftade inte till att åstadkomma någon materiell förändring vad gäller innebörden av begreppet drift. Således är generaladvokat Mischos yttranden kring vad som avses med drift alltjämt giltiga och väg­ ledande. Att begreppet drift avser själva utförandet av transporter vinner även stöd hos Sue Arrowsmith, (The Law of Public and Utilities Pro-
Sida 6 1959-13 1960-13
  - - - - - - - - - & UIB m e ll t -,-- 2 -ed,--S w oo t- -& - M -ffii- w e l l ,-f,end o n -,-- 2 - 0 0 § ,---&-- 8 7 -2 ) - - o c - h - -d e t --firm s - - - - - - -� också stöd för Konkurrensverkets tolkning av begreppet drift i proposition
2006/07:128, s. 256, där det anges att tillägget av ordet tillhandahålla i ar- tikel 5 i försörjningsdirektivet tydliggör att sådana upphandlande enheter som förvaltar ett transportnät utan att själv tillhandahålla transporttjänster omfattas av försörjningsdirektivet.
Enligt SJ:s uppfattning omfattar begreppen tillhandahållande och drift endast tillhandahållande och drift av det fysiska jämvägsnätet, d.v.s. den typ av verksamhet som en infrastrukturförvaltare har att bedriva i form av att tillhandahålla och underhålla den infrastruktur som används av trans­ portföretag för utförande av transporter. Om SJ:s uppfattning skulle vara korrekt synes detta anmärkningsvärt med beaktande av unionens aktiviteter på området. Unionen har exempelvis antagit både direktiv 93/38/EEG och försörjningsdirektivet i ljuset av Rådets direktiv 91/440/EEG av den 29 juli 1991 om utvecklingen av gemenskapens järnvägar som uttryckligen anger att medlemsstatema ska särskilja mellan transportverksarnhet och infra­ strnkturförvaltning samt ge transportsverksarnheten förutsättningarna att
     
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
verka på marknadsmässiga grunder vilket lett till att ett flertal av unionens medlemsstater, däribland Sverige, inordnat den tidigare statliga tågverk­ sarnheten i ett statligt bolag som sköter transportverksamheten och låtit infrastrukturförvaltningen kvarstå hos en myndighet. För det fall SJ:s upp­ fattning skulle vara korrekt, att avsikten varit att transportverksarnheten i sig inte skulle omfattas, skulle det mot nämnd bakgrund inte ha funnits någon anledning för unionen att behålla begreppet drift i försörjningsdirek­ tivet. Begreppet drift borde i så fall ha utmönstrats och helt ersatts med begreppet tillhandahålla. Så har emellertid inte skett utan unionen har tvär­ tom valt att bredda direktivets tillämpningsområde till att även omfatta tillhandahållande av nät. Detta talar för att unionen avsett att försörjnings­ direktivet skulle omfatta både transportverksamhet och infrastrukturför­ valtning. Det kan ifrågasättas om infrastruktur över huvud taget kan till-
Sida 7 1959-13 1960-13
   - - - - - - - - - -rumdahålJa�@l1€f-dri:va�i�gh€t-R1@d"6ådana-villk=mror��p©lcvi�- - - - - -­ ,
turtäthet och linjesträckning. Om enbart förvaltning av infrastruktur skulle vara omfattat skulle det även saknas anledning att i 1 kap. 8 § första stycket LUF ange att nätet ska vara i form av transporter. Likaledes skulle det saknas skäl att i 1 kap. 8 § andra stycket LUF reglera att ett nät ska anses finnas om tjänsten tillhandahålls i enlighet med villkor som avser till exempel linjesträckningen, tillgänglig transportkapacitet och turtäthet. Sett till ordalydelsen framgår det att det är transporttjänster som avses. Förhål- landet att det är en behörig myndighet som ska fastställa villkoren, och inte den upphandlande enheten själv, talar ytterligare för att det är en faktisk transporttjänst som avses. Den verksamhet som SJ bedriver i form av transporter med järnväg faller således väl inom ordalydelsen i 1 kap. 8 § LUF.
Till stöd för att SJ:s uppfattning är felaktig kan vidare anföras att om unionens avsikt hade varit att enbart infrastrukturförvaltare skulle omfattas av försörjningsdirektivet har detta missuppfattats av ett flertal av unionens medlemsstater. Detta indikeras av de typer av organ och aktörer som ett
       
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
antal medlemsstater själva har angett som upphandlande enheter i bilaga IV till försörjningsdirektivet samt i den jämförande studie över olika nationella system för offentlig upphandling som Public Procurement Net­ work publicerade i december 2010 (The Comparative Survey on the Na­ tional Public Procurement Systems Across the PPN). Omständigheten att företag i andra medlemsstater, som har sarmna rättsliga ställning och fak­ tiska verksamhet som SJ, anser sig skyldiga att upphandla i enlighet med försörjningsdirektivet talar även det mot SJ:s tolkning av regelverket.
Frågan om vad som avses med drift av nät har i England varit uppe till prövning i England and Wales High Court of Justice i ett avgörande från den 20 januari 2012 ([2012] EWHC 28 (Ch)). Frågan i målet var primärt om Eurostar, som likt SJ utför transporttjänster med tåg på ett järnvägsnät
Sida 8 1959-13 1960-13
  - - - - - - - - - -ttl'afratt-ansvar"ftför-mfrastrnkturen,hade-atHhlja-det-riJgclverkso1tt-fte--- - - - - - ­ nomför försörjningsdirektivet i England. I avgörandet konstaterar domsto-
len att försörjningsdirektivet omfattar dels tillhandahållande av infrastruk- tur och med tillhandahållandet sarmnanhängande drift av infrastruktur, dels själva utförandet av tågtransporter under förutsättning att de tillhandahålls i enlighet med legala krav avseende villkor som linjesträckning och turtät- het. Domstolens slutsats blev förvisso att Eurostar inte hade att tillämpa det aktuella engelska regelverket och försörjningsdirektivet. Emellertid be- rodde denna slutsats på att domstolen bedömde att Eurostar inte tillhanda- höll transporttjänsten i enlighet med den typ av villkor som avses i artikel 5.1 försörjningsdirektivet och som även återfinns i I kap. 8 § andra stycket LUF. Den engelska domstolen ansåg således att en sådan verksamhet som SJ bedriver omfattas av försörjningsdirektivet under förutsättning att den bedrivs i enlighet med villkor som fastställs av behörig myndighet. Vid den engelska domstolens prövning av om sådana villkor förelåg beaktades en- bart de förhållanden som sökanden lyfte fram som villkor i processen. Bland de förhållanden sökanden anförde som villkor återfarms inte nöd- vändigheten av att tilldelas tågläge. Den engelska domstolen har således
      
FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
inte uttalat sig kring om tilldelningen av tåglägen är att anse som ett sådant villkor som åsyftas i försörjningsdirektivet.
SJ lyfter fram en semantisk diskrepans i det äldre försörjningsdirektivet mellan regleringen av transporttjänster och telekommunikationssektorn och tar denna diskrepans till intäkt för att själva transporttjänsterna inom trans­ portsektorn inte omfattas av det äldre försörjningsdirektivet eftersom det till skillnad mot bestämmelsen beträffande telekommunikationssektorn inte uttryckligen angavs att själva tjänsten omfattades. Vid en primär språklig tolkning av 1 kap. 8 § LUF framgår det dock att transporttjänster omfattas av bestämmelsens tillämpningsområde, då det i 1 kap. 8 § LUF anges att tillhandahållandet och driften avser publika nät "i form av transporter". Det framgår således klart och tydligt av bestämmelsen att transporttjänster om-
_ _ _ _ _ _ _ _ ___,atta&cDe1refie4öljandekens,ruktivatollmingen-bliF-sålooe&.iHt{Hllea-- beaktande av syftet med reglerna i en annan sektor utan syftet med reglerna
i transportsektorn. Enligt Konkurrensverkets mening saknas det därmed skäl att göra en analogitolkning av I kap. 8 § LUF mot reglerna i det äldre försörjningsdirektivet avseende ett helt annat försörjningsområde.
SJ har även uppgett att hela telekommunikationssektorn togs bort ur för­ sörjningsdirektivet till följd av att marknaden hade konkurrensutsatts och öppnats för tillträde och lägger detta till grund för att en likadan bedöm­ ning ska göras ifråga om SJ:s skyldighet att tillämpa LUF sett till öppnan­ det av den svenska tågmarknaden. Vid utformandet av det nuvarande för­ sörjningsdirektivet beslutade unionslagstiftaren att direktivet inte skulle omfatta telekommunikationssektorn. Detta beslut fattades efter att det vid en marknadsbedömning avseende hela den inre markanden kunde konstate­ ras att det inom denna sektor fanns en effektiv konkurrens, både ur ett fak­ tiskt och ur ett rättsligt perspektiv. Om en medlemsstat har gått längre än övriga medlemsstater i öppnandet av en viss marknad och uppnått en effektiv konkurrens både faktiskt och rättsligt föreligger en möjlighet,
Sida 9 1959-13 1960-13
..I
 - - - - - - --'­
     
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
enligt artikel 30 i försörjningsdirektivet respektive 1 kap. 23 § LUF, att ansöka hos kommissionen om att beviljas undantag från direktivets till­ lämpningsområde. Av undantagsförfarandet följer att en enskild aktör inte på eget bevåg kan ta ett beslut om att inte tillämpa LUF sett till konkur­ renssituationen i den egna medlemsstaten. Av beaktandeskäl 3 framgår att det inte behöver vara fråga om helt slutna marknader utan att försörjnings­ direktivet kan vara tillämpligt även på marknader där det finns konkurrens. Att konkurrens finns inom en viss marknad innebär således inte att försörj­ ningsdirektivet per definition blir irrelevant.
Villkorför utförandet
Sida 10 1959-13 1960-13
I 1 kap. 8 § andra stycket LUF anges att ett nät för transporttjänster ska
- - - - - - - -��ftnnas=1jfutsten-tillhandahMls-enl:igtvillk"Or-stJmfaststäHs-av�h"''-�
rig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden. De villkor som anges i bestämmelsen är exemplifieringar och alternativa. Exemplifieringen visar att även aktörer som utför själva transporttjänsten, utan att äga infrastruktur, omfattas av bestänunelsen. Utförandet av persontrafik på järnväg med tåg i Sverige är förenad med villkoret att samtliga aktörer som önskar köra tåg inom nätet måste ansöka om och tilldelas infrastrukturkapacitet att framföra järnvägs- fordon på spåren från en plats till en annan under en viss tidsperiod, så kal- lade tåglägen. Tilldelningen av tåglägen fastställs av Trafikverket i dess egenskap av ansvarig myndighet för fastställandet av den årliga tågplanen och konkretiseras genom att operatören ingår så kallade trafikeringsavtal med Trafikverket. Dessa avtal reglerar sådan administration, teknik och ekonomi som en operatör behöver ha tillgång till för att kunna utnyttja det tilldelade tågläget. Förekomsten av ett trafikeringsavtal är enligt järnvägs- lagen (2004:519) en legal förutsättning för att operatören ska få utföra järnvägstrafik och Trafikverkets tilldelning av tåglägen är följaktligen en absolut förutsättning för att en operatör ska få bedriva järnvägstrafik. Det
.
- - - -­
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
är således inte järnvägsaktörerna som beslutar om när tågen ska kunna kö­ ras i trafik även om deras ansökningar utgör det underlag Trafikverket har att ta ställning till. Om en sökande är missnöjd med den föreslagna tågpla­ nen tar Trafikverket beslut utifrån samhällsekonomiska kriterier om hur det aktuella tågläget ska se ut för den kommande tågplanen. Den grundläg­ gande principen är att Trafikverket ska besluta om den lösning som ger den största samhällsekonomiska nyttan. I regel innebär Trafikverkets beslut att den som inte tilldelas önskat tågläge får köra sitt tåg vid en annan tidpunkt, men det kan även leda till att vissa tåg inte kan eller får köras över huvud taget. SJ kan således inte fritt själv prioritera ordningen bland sina egna tåg, vilket visar att det inte är SJ som beslutar om tilldelningen av tåglägen. Med beaktande av att tåglägen är en absolut förutsättning för att bedriva tågtrafik, är beviljandet av tågläge ett sådant villkor för driften av nätet
- - - - - - - - -s,m1 avses-i+kapc%"§-hl:JF,vilketbestut-=av-errbehör- ig-myndighet+fornt-- av Trafikverket. Kriterierna i det andra stycket i 1 kap. 8 § LUF är därmed
uppfyllda avseende SJ:s verksamhet. Samtliga rekvisit för att den verk- samhet som SJ bedriver är en sådan transportverksamhet som avses i
1 kap. 8 § LUF är således uppfyllda.
SJ verkar vilja göra gällande att det trafikavtal som sluts mellan Trafikver­ ket och järnvägsföretag är att likställa med ett vanligt affärsförhållande likt det när en kund köper en tjänst från en leverantör. Konkurrensverket delar inte SJ:s bedömning. Av prop. 2003/04:123 s. 119-120 framgår att järn­ vägsföretagens ansökningar är önskemål som bör tillgodoses så långt det är möjligt men det är inte något som Trafikverket är bunden av. För det fall det finns tvistiga ansökningar om tågläge är det Trafikverket som ensidigt och utifrån en samhällsekonomisk bedömning avgör vilket järnvägsföretag som ska tilldelas det tågläge som är ett absolut villkor för att få bedriva transporter med järnväg. Den valfrihet som SJ menar att ett järnvägsföretag har i att de kan köpa sig infrastrukturkapacitet för att bedriva sin verksam­ het är således att anse som begränsad. När det gäller den ersättning som
Sida 11 1959-13 1960-13
- - - -­
     
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
erläggs av jämvägsföretaget för sitt "köp" av infrastruktur, och som får anses vara en avgörande del i ett affärsförhållande, så sker denna genom ett, uttag av avgifter som är reglerade i Europaparlamentets och Rådets direk­ tiv 2001/14/EG av den 26 februari 2001 om tilldelning av infrastrukturka­ pacitet, uttag av avgifter för utnyttjande av jämvägsinfrastrnktur och utfär­ dande av säkerhetsintyg. I direktivet anges att avgiften för ansökan och utnyttjande av tåglägen, trafikledning och trafikinformation huvudregel­ mässigt ska fastställas till den kostnad som uppstår som en direkt följd av den trafik som bedrivs. Det är således frågan om en avgift i form av själv­ kostnad och inte någon vinstgenererande ersättning. Konkurrensverket bedömer således att Trafikverket inte agerar som en säljare av tjänster på en fri marknad.
Sida 12 1959-13 1960-13
- - - - - - - -�sJ-gör-gä:Hande-atrdeHir-Tran;;port'St,yrelselrSClmä- r-behörigmyndighet-flit----------' järnvägsområdet enligt jämvägslagen och att Trafikverket därigenom inte
kan vara en sådan behörig myndighet som avses i 1 kap. 8 § LUF. Konkur- rensverket instämmer i att Transportstyrelsen genom bemyndigande i järn- vägsförordningen (2004:526) är den myndighet som är tillsynsmyndighet enligt jämvägslagen. Konknrrensverket delar emellertid inte SJ:s bedöm- ning att Trafikverket inte skulle vara behörig myndighet i enlighet med vad som avses i 1 kap. 8 § andra stycket LUF. LUF grundar sig på försörj- ningsdirektivet som är skrivet så att det kan tillämpas inom hela unionen, Av denna anledning har det inte i försörjningsdirektivet angetts i vilken form fastställandet av villkor ska ske, eller vad som utgör en behörig myn- dighet. Det som uttrycks är att denna ska vara behörig att fastställa villko- ren i fråga. Enligt Konkurrensverkets uppfattning måste det inte vara sannna behöriga myndighet som fastställer samtliga villkor för ett och samma transportslag, Exempelvis kan villkor om linjesträckning och tur- täthet fastställas av en behörig myndighet i form av en regional kollektiv-
trafikmyndighet som ansvarar för att tågtrafiken inom ansvarsområdet tra- fikerar vissa orter, medan villkor om tillgänglig transportkapacitet kan fast-
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
ställas av en annan, exempelvis Trafikverket genom beviljandet av tåglä­ gen.
SJ
Bakgrund
SJ är ett bolag som i helhet ägs av staten. SJ:s verksamhet består i att driva persontrafik med tåg och därmed förenlig verksamhet. Redan 1988 separe­ rades dåvarande affärsverket Statens järnvägar från dåvarande Banverket. Uppdelningen innebar att Banverket fick ensamt ansvar för jämvägsnätet och infrastrnkturen medan Statens järnvägar bedrev trafiken på detta nät­ verk. Statens järnvägar har inte haft något ansvar vare sig för tillhandahål-
Sida 13 1959-13 1960-13
 - - - - - -----1ande-t�-lleF-f�dr#t<lR-av.Sverigesjämvägsnät,se-dan-19-81l-dådeili1a"llJ}H--------� delning skedde. SJ bolagiserades i januari 2001. SJ bedriver sin verksam-
het helt på kommersiella villkor och ska enligt direktiv från ägaren vara ett konkurrenskraftigt tågföretag som genererar vinst till ägaren.
Sedan den 1 oktober 2010 är den svenska marknaden för persontrafik på järnvägsområdet helt öppen och konkurrensutsatt. SJ har ingen särställning eller särskild rättighet på denna marknad, utan konkurrerar om möjligheten att bedriva persontrafik på järnväg på exakt samma villkor som alla andra aktörer på marknaden. Alla tågbolag kan ansöka om att trafikera olika tåg­ lägen. Denna process är en öppen ansökningsprocess baserad på de ansök­ ningar om olika tåglägen som inkommer från olika tågbolag spridda över hela Europa.
Tillhandahållande eller drift av nät
Det framgår i såväl 1 kap. 8 § LUF som artikel 5 i försörjningsdirektivet att LUF omfattar tillhandahållande och drift av jämvägsnätet men inte tillhan-
     
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
BESLUT
Sida 14 1959-13 1960-13
dahållandet av persontrafiken som sådan. Eftersom SJ redan 1988 fråntogs allt ansvar för tillhandahållande och drift av det svenska järnvägsnätet an­ ser SJ sig inte omfattas av LUF. Ansvaret för tillhandahållande och drift av jämvägsnätet vilar på Trafikverket.
Det överensstämmer inte med syftena bakom LUF och försörjningsdirekti­ vet att sådan verksamhet som SJ bedriver omfattas av LUF. Av beaktande­ sats 11 - 13 till direktiv 93/38/EEG framgår skälen till att regleringen in­ fördes. Därav följer att det första försörjningsdirektivet var avsett att till­ lämpas på sådana verksamheter där nationella myndigheter begränsade konkurrensen genom att meddela särskilda rättigheter eller ensamrätter. Det framgick även uttryckligen att direktivet inte var avsett att tillämpas på sådan verksamhet som antingen föll utanför försörjningssektorema eller
- - - - - - - - - - omcviss€Fligen-föl1-ifl0ffi<lessa�r,m&�som-v{lf-ketlkm:r-sutsattfac -
en marknad utan etableringshinder. Det framgick vidare att skillnad görs mellan tillhandahållande och drift av nätet och de tjänster som erbjuds på dessa nät. Huruvida endast drift av nätet eller både drift av nätet och de tjänster som erbjuds på nätet skulle omfattas framgick tydligt av regle- ringen för respektive sektor. Vad avsåg transportsektorn reglerades endast driften av nätet som sådant. Införandet av försörjningsdirektivet innebar ingen skillnad i detta avseende, utan direktivet fortsatte att ta sikte på till- handahållandet och driften av nätet som sådant och inte på de person- och godstransporter som utfördes på detta nät. Konkurrensverket försöker göra gällande att tillägget av begreppet tillhandahållande innebar att tillämp- ningsområdet för direktivet blev större än tidigare. Detta stämmer emeller- tid inte, vilket framgår inte minst av att redan beaktandesats 11 till direktiv 93/38/EEG talade om såväl tillhandahållande som drift av nät. Införandet av det nya direktivet innebar således ingen skillnad i omfattningen eller regleringen. Det kan dock konstateras att vare sig direktiv 93/38/EEG eller
försörjningsdirektivet berör de tjänster som utförs påjärnvägsnätet på det sätt som gällde för exempelvis telekommunikationstjänster. Vad gäller gas,
0
- - - - - -­
      
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
värme, el och dricksvatten anges i 1 kap. 4 § LUF att såväl tillhandahål­ lande och drift som leverans omfattas av LUF. Någon skrivning om att själva leveransen av persontågtrafik också omfattas saknas i 1 kap. 8 § LUF. Om avsikten var att även leverans till nätet skulle omfattas borde detta tydligt ha klargjorts.
Försörjningsdirektivet ska, till skillnad från det klassiska direktivet, ges en begränsad räckvidd och dess bestämmelser ska tolkas restriktivt, se EU­ domstolens dom i mål C-393/06 Ing. Aigner. EU-domstolens uttalanden om att försörjningsdirektivet ska tolkas restriktivt (punkt 27) och att till­ lämpningsområdet för försörjningsdirektivet är strikt begränsat (punkt 29) är skrivna helt utan kvalifikationer och det finns inget stöd för Konkur­ rensverkets tes om att man skulle tillämpa olika tolkningsmetod beroende
- - - - - - - - - -u.å-0m--©tt-mål-rorfil�-fer.sörjning-sdi- n1ktiwts-tillä- rnpmng-i--f"ciF!•li· ai" - !ande till direktiv 2004/18/EG eller om ett mål rör frågan om försörjnings-
direktivets tillämpning över huvud taget. Den restriktiva tolkningen av försörjningsdirektivets tillämpningsområde innebär dels att inga andra verksamheter än de som uttryckligen anges i försörjningsdirektivet ska kunna omfattas, dels att tolkningen av direktivets ordalydelse inte får med- föra att sådana verksamheter som inte var avsedda att omfattas kommer att omfattas.
Enligt EU-domstolen ska nationella bestämmelser baserade på ett EU­ direktiv så långt möjligt tolkas i enlighet med direktivets ordalydelse, men även i enlighet med det bakomliggande direktivets syfte (se mål C-14/83 von Colson och C-106/89 Marleasing). Vid tolkningen av en nationell be­ stämmelse måste man således utröna syftet med det bakomliggande direk­ tivet för att undvika att tillämpningen av den nationella bestämmelsen blir sådan att effekter uppstår vilka står i strid med direktivets syfte. Exempel­ vis får en verksamhet som bedrivs på en konkurrensutsatt marknad utan
Sida 15 1959-13 1960-13
     -
-
-
- ­-
      
--i
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
handelshinder inte komma att omfattas eftersom detta skulle stå i direkt konflikt med direktivens bakomliggande syften som dessa framgår av beaktandesats 13 i direktiv 93/38/EEG. På motsvarande sätt kan en tolk­ ning av direktivets ordalydelse inte medföra olika behandling av upphand­ lande enheter från den offentliga respektive den privata sektorn eftersom detta hade stått i direkt konflikt med beaktandesats 10 i försörjningsdirek­ tivet, vilken föreskriver att syftet med direktivet är att åstadkomma likabe­ handling mellan enheter inom den privata och den offentliga sektorn.
Av bealctandesats 25 till försörjningsdirektivet framgår att sådana rättig­ heter som en medlemsstat beviljar ett begränsat antal företag, oavsett hur de beviljas, exempelvis genom tilldelning av koncessioner, på grundval av objektiva kriterier, som är proportionerliga och icke-diskriminerande och
--------0er•alla--berö· niwpal'ters0rrH1PJ3fyHer·iffiter,ier-naIDöjlighet�tt·utnyttja·dess,,__ rättigheter, inte anses utgöra särskilda rättigheter eller ensamrätt i sådan
bemärkelse som kan medföra att försörjningsdirektivet blir tillämpligt på privata enheter. Eftersom hela den svenska marknaden för tågtrafik sedan oktober 2010 är konkurrensutsatt genom sådana förfaranden som avses i beaktandesats 25 är det idag uteslutet att en privat enhet som bedriver exakt sanima verksamhet som SJ kan komma att omfattas av LUF. Den extensiva tolkning som Konkurrensverket tycks göra av LUF:s tillämp- ningsområde skulle således innebära att SJ åläggs att verka på andra villkor än de privata enheter som SJ konkurrerar med. En sådan tolkning står såle- des i direkt konflikt med bealctandesats 10 i försörjningsdirektivet i vilken det föreskrivs att syftet med direktivet är att åstadkomma likabehandling mellan enheter inom den privata och den offentliga sektorn.
Konkurrensverkets påstående om att SJ:s konkurrenssituation endast är relevant inom ramen för en ansökan enligt 1 kap. 23 § LUF är felalctigt. Det står i strid med försörjningsdirektivets syften att tillämpa LUF på verk­ samheter som i alla delar är utsatta för konkurrens. Vidare gör omständig-
Sida 16 1959-13 1960-13
_
_
_ _
   
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
BESLUT
Sida 17 1 959- 1 3 1960-13
heten att SJ agerar på en helt avreglerad marknad att SJ inte tillhandahåller sina tjänster enligt villkor som fastställs av en behörig myndighet avseende linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhål­ landen. De villkor Trafikverket uppställer gäller lika för alla aktörer på marknaden och är således inte sådana villkor som reglerar SJ:s verksamhet, utan villkor för att över huvud taget bedriva verksamhet på marknaden. I det av Kortkurrensverket åberopade avgörandet från Enghmd and Wales High Court framgår, av punkt 66, att domstolen anser att tillhandahållandet av tågtrafik faller utanför nätverksbegreppet i de situationer då den bedrivs i öppen konkurrens.
Av beaktandesats 3 till försörjningsdirektivet kan utläsas att även unions­
 lagstiftaren skiljer mellan att försörja, tillhandahålla och driva de nät som ----------aiwtiftdsf-är-tjäflst-er-flfr.-8J-kafrsä- ga&-f-er-sörj-a-aetn-ät,vi-lkeFI'i'afilwerke,f------­
tillhandahåller och driver, med persontrafik. Verksamheten att försörja nätet omfattas dock inte av ordalydelsen i 1 kap. 8 § LUF och inte heller av artikel 5 i försörjningsdirektivet.
Försörjningsdirektivet ska tillämpas restriktivt och således endast på sådana verksamheter som uttryckligen omfattas av dess tillämpningsom­ råde. Det är mot denna bakgrund anmärkningsvärt att Konkurrensverket väljer att ansöka om upphandlingsskadeavgift om sammanlagt 8 500 000 kr samtidigt som det framgår att Konkurrensverket har ytterst lite stöd för sitt påstående om att SJ omfattas av försörjningsdirektivet. Konkurrensver­ ket tycks framförallt grunda sin bedömning på generaladvokat Mischos förslag till avgörande i EU-domstolens mål C-513/99 Concordia Bus, vil­ ket inte utgör en del av EU-domstolens rättspraxis. Vidare behandlar gene­ raladvokat Mischo över huvud taget inte frågan om ett organ som endast tillhandahåller transporttjänster, och således inte driver och tillhandahåller själva nätet, omfattas av försörjningsdirektivet. Generaladvokat Mischos förslag till avgörande rör tillhandahållandet av nät genom busstrafik, vilket
      
 -
- - - - - - -�§.-atMmfatta-s-ådauca�elcag--semendast�ngager-ar-sig-i7ltfurandet-av-Wumte,F-- - - - - ­- på ett jämvägsspår. Domstolens slutsats är således att den som endast utför
tjänster på ett järnvägsnät inte omfattas av begreppet "tillhandahållande eller drift av publika nät". Endast om tågtransporterna utförs under legala krav vad avser linjesträckning och turtäthet skulle något annat kunna gälla. Vad gäller frågan om det föreligger sådana legala krav på det i målet aktuella statliga företaget uppger domstolen att sådana regler som exem- pelvis olika säkerhetsföreskrifter, driftstillstånd, etc. inte är tillräckligt för att även tjänsteutövaren ska anses bedriva sådan verksamhet som avses i försörjningsdirektivet. Detta hade nämligen i domstolens mening varit att tolka direktivet för brett, vilket hade stått i strid med dess föreskrivna re- striktiva tillämpning. Det kan konstateras att det inte finns någon som helst skillnad mellan de villkor som gäller för tågbolag i England och de villkor som gäller för SJ och andra verksamma tågbolag i Sverige. Precis som SJ har det engelska bolaget att ansöka om tåglägen hos de infrastrukturförval- tare vars spår det önskar trafikera. Vare sig infrastrukturförvaltaren eller någon statlig myndighet kan bestämma vilka linjer SJ eller det engelska
FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
på ett avgörande sätt skiljer sig från tillhandahållandet av järnvägsnät. Ett bussnätverk kan nämligen inte skiljas från de bussar som trafikerar nätet och existerar inte om det inte trafikeras. Ett järnvägsnät kan å andra sidan skiljas från de transporttjänster som utförs på nätet och upphör inte att exi­ stera om dessa tjänster inte längre utförs.
Sue Arrowsmiths uttalanden, vilka gjordes år 2005, har blivit överspelade även i Storbritannien. I det avgörande från England and Wales High Court som Konkurrensverket har hänvisat till har domstolen bedömt frågan om ett statligt kontrollerat företag vilket endast bedriver transporttjänster på ett järnvägsnätverk, men inte är ansvarigt för tillhandahållandet och driften av nätverket, omfattas av det regelverk som i England genomför försörjnings­ direktivet. Domstolen finner att det inte finns stöd i ordalydelsen av artikel
Sida 18 1959-13 1960-13
   
---------
Konkurrensverket anför att SJ:s ståndpnnkt att endast infrastrnkturförvalta­
ren ska omfattas av försörjningsdirektivet är anmärkningsvärd med tanke
på att unionsrättsliga direktiv anger att infrastrukturförvaltning ska skiljas
från transportverksamhet. Enligt vad Konkurrensverket anför syftar denna
uppdelning till att ge transportbolag möjlighet att verka på marknads­
mässiga grunder. Enligt SJ:s mening är detta ett mycket starkt argument för
att ren transportverksamhet inte omfattas av försörjningsdirektivet. Den
uppdelning som har gjorts mellan infrastrnkturverksamhet och transport på
sådan infrastruktur möjliggör för rena transportbolag, såsom SJ, att verka
på rent kommersiella grunder. Någon reglering av sådana bolags upphand- 00·g--av-4j-änst-er---tleh--varer---behöv�,--När--för-sörjttiflgstlir-ekti"""c-------------­ infördes skedde detta i vetskap om att själva transporterna på nätverken
gick mot en ökad konkurrens och avreglering medan infrastrnkturförvalt- ningen av naturliga skäl inte kunde följa med i denna utveckling. Det före- faller således sannolikt att försörjningsdirektiven undantog själva transpor- ten just av den anledning som Konkurrensverket hänvisar till. Statliga transportbolag som inte verkar på kommersiella grunder kommer sannolikt att utgöra offentligt styrda organ och av denna anledning omfattas av upp­ handlingsskyldighet. Bolag som SJ som endast utför persontransporter på marknadsmässiga grunder var inte avsedda att omfattas.
Omständigheten att det finns ett särskilt undantagsförfarande i 1 kap. 23 § LUF för konkurrensutsatta marknader saknar bäring på definitionen av vad som ska anges utgöra ett järnvägsnät. Det finns ingen unionsrättslig tolk­ ningsmetodik som föreskriver att förekomsten av ett undantag i ett direktiv medför att alla andra bestämmelser ska tolkas extensivt. Detta särskilt inte när EU-domstolen uttryckligen har angett att ett direktivs tillämpningsom­ råde ska vara strikt begränsat och dess tillämplighet ska tolkas restriktivt.
-I
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Sida 19 1959-13 1960-13
bolaget ska trafikera eller när detta ska ske, allt utformas efter respektive ansökan om tågläge.
 
I brist på rättskällor som stöder Konkurrensverkets inställning att SJ omfat­ tas av LUF har Konkurrensverket hänvisat till att ett antal andra medlems­ stater i olika sammanhang ska ha angett att vissa organ verkar inom för­ sörjningssektorema. SJ har ingen insyn i vad detta är för organ eller vilka villkor de verkar på. Det kan röra sig om företag som har någon särskild rättighet eller som på något annat sätt agerar utifrån villkor som skiljer sig från SJ:s.
Villkorför utförandet
Av I kap. 8 § andra stycket LUF följer att ett nät för transporttjänster ska
anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställs av en -----------f'lehörigmyndighet vaa -avser-linjes+rä�,tiJlgänglig-transportk.apacite"'-,
turtäthet och liknande förhållanden. SJ bedriver inte sin verksamhet enligt dylika villkor. SJ bestämmer självt vilka linjer bolaget önskar trafikera, när dessa ska trafikeras samt hur ofta detta ska ske. SJ gör detta helt utifrån kommersiella överväganden och ansöker sedan om att, mot betalning, få trafikera de relevanta tåglägena. Omständigheten att Trafikverket, som äger infrastrukturen, måste godkänna SJ:s ansökan innebär inte att Trafik- verket bestämmer villkoren för hur SJ väljer att bedriva sin verksamhet vare sig vad avser vilka linjer som ska trafikeras, vilka tider dessa ska tra- fikeras eller med vilken frekvens. Det aktuella ansökningsförfarandet gäl- ler på samma sätt för SJ som för alla andra tågbolag. Till skillnad från vad Konkurrensverket försöker göra gällande är den årliga tågplanen inte ett beslut varigenom Trafikverket bestämmer att olika tågbolag ska trafikera olika sträckor. Inget tågbolag tilldelas någon sträcka om det inte har ansökt
om ett visst tågläge.
Det kan svårligen vara så att SJ ska anses omfattas av försörjningsdirekti­ ven då SJ är konkurrensutsatt och därför inte självt kan styra över om det
- - - - -­
---I
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
BESLUT
Sida 20 1959-13 1960-13
           
  -
-
-
-
-
-
-
-
-1- agencÄ-ven�cltaansvar-·åligger ttansp ertstyrelcsenc,--&amtligwbeshrtTra-------­ fikverket fattar vad avser tilldelning av tåglägen utmynnar i ett trafike-
ringsavtal mellan Trafikverket och den som ansökt om tågläge. Trafike-
ringsavtalet innehåller de villkor av administrativ, teknisk och ekonomisk
natur som behövs för utnyttjandet av tågläget. Ärenden som utmynnar i denna typ av avtal anses normalt inte utgöra myndighetsutövning. Slutsat- sen att Trafikverkets tilldelning av infrastrukturkapacitet inte utgör myn- dighetsutövning stärks av det förhållandet att Trafikverket inte har mono- pol på denna rättighet utan att den tillkommer alla infrastrukturförvaltare på samma villkor. I prop. 2003/04:123 s. 119 anges att sökandenas relation till infrastrukturförvaltaren närmast är att betrakta som en kundrelation. Denna beskrivning visar att relationen mellan Trafikverket och sökande är affärsmässig och inte ett förhållande mellan "det allmänna" och "enskilda".
När det gäller beslut om tilldelning av infrastrukturkapacitet och den pro­ cess som föregår ett sådant beslut finns inget i järnvägslagen eller de före­ skrifter som meddelats med stöd av lagen som antyder att Trafikverket skulle agera som myndighet. Trafikverkets beslut om tilldelning av tåglä-
---I
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Sida 21 1959-13 1960-13
får tillgång till nätet utan måste konkurrera med andra aktörer om tågläge. Det förhållandet att Trafikverket tar vissa samhällsekonomiska hänsyn vid sin handläggning av ansökningar avseende tåglägen är inte unikt för Tra­ fikverkets verksamhet utan gäller i princip all tillståndsgivning. Det anges inte någonting om villkor på grundval av samhällsekonomiska övervägan­ den i 1 kap. 8 § LUF. Inte heller innebär det förhållande att Trafikverket ibland inte beviljar en ansökan i sin helhet att det är Trafikverket som fast­ ställer villkoren för hur en tågoperatör ska bedriva sin verksamhet.
Trafikverket är inte tillsynsmyndighet på området för järnvägstransporter. Tillsynsorgan är istället Transportstyrelsen, som för övrigt också utövar tillsyn över Trafikverkets agerande som infrastrukturförvaltare. Trafikver­ ket har inte heller någon möjlighet att meddela föreskrifter enligt järnvägs-
     
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
gen utgör således inte myndighetsutövning och kan därmed inte heller an­ ses utgöra villkor som fastställs av behörig myndighet. En mer precis jäm­ förelse är relationen mellan två avtalsparter på civilrättens område. Även mot denna bakgrund bestrids att Trafikverkets beslut om ingående av trafi­ keringsavtal skulle utgöra ett sådant fastställande av villkor för tillhanda­ hållande av tjänst som avses i 1 kap. 8 § andra stycket LUF eller att Tra­ fikverket skulle anses utgöra en sådan behörig myndighet som där avses.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 1 kap. 2 § LUF gäller lagen för upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster för verksamhet inom områdena vatten, energi, transpor-
Av 1 kap. 8 § LUF följer att en verksamhet omfattas av lagen om den be­ står av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana.
Ett nät för transporttjänster ska anses finnas om tjänsten tillhandahålls en­ ligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser lin­ jesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhål­ landen.
Enligt artikel 2.2 försörjningsdirektivet gäller direktivet upphandlande en­ heter som
a) är upphandlande myndigheter eller offentliga företag och som bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3-7.
I artikel 5 försörjningsdirektivet stadgas bl.a. följande.
Transporttjänster
1. Detta direktiv omfattar verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana.
Ett nät för transporttjänster ska anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, tillgänglig transportkapacitet eller turtäthet.
Sida 22 1959-13 1960-13
    - - - - - - - - - - - - - ----"- - - -
ter och posttjänster enligt 4-10 §§. Lagen gäller också då en upphandlande enhet anordnar projekttävlingar. Vad som avses med upphandling och upphandlande enhet framgår av 2 kap. 23 § respektive 20 §.
     
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Förvaltningsrättens bedömning
En ansökan om upphandlingsskadeavgift som grundas på 17 kap. I § 3 LUF ska, enligt 17 kap. 7 § andra stycket LUF, när ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 § LUF, ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. De i målen aktuella ansökningarna om upphandlingsska­ deavgift inkom till förvaltningsrätten den 24 januari 2013. Avtalet i mål 1959-13 slöts den 26 januari 2012. Avtalet i mål 1960-13 är daterat den 30 januari 2011. Konkurrensverket har dock uppgett att SJ har bekräftat att detta avtal är feldaterat och att det de facto ingicks den 30 januari 2012. SJ har inte invänt mot detta påstående. Båda de aktuella ansökningarna om
Sida 23 1959-13 1960-13
   _
_ _ _ _ _ _ _ _ _ J J p p h arul l m g s s k a 4 € a v g i ll- få F -0 ä r . f -iiF anw s - h a- i n k -Offiffi H H 4 tt - t i <l - -. 1
- - - - - - - - - �
Det är i målen ostridigt att SJ är ett sådant företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestärmnande inflytande över och att SJ med an­ ledning härav skulle kunna vara en upphandlande enhet i enlighet med
2 kap. 20 § LUF. För att SJ ska behöva tillämpa LUF vid inköp av varor, tjänster och byggentreprenader krävs dock enligt I kap. 2 § LUF att SJ bedriver sådan verksamhet som omfattas av I kap. 4 - 10 § § LUF.
Konkurrensverket har gjort gällande att SJ:s verksamhet består av drift av publika nät i form av transporter med järnväg och att tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställs av Trafikverket. Enligt Konkurrensverkets me­ ning omfattas SJ:s verksamhet således av I kap. 8 § LUF.
SJ anför att bolagets verksamhet inte omfattas av 1 kap. 8 § LUF då SJ dels inte driver något jämvägsnät utan endast levererar persontågstrafik till nä­ tet, dels inte bedriver sin verksamhet under sådana villkor som anges i
     
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
I kap. 8 § andra stycket LUF. SJ har vidare anfört att nationella bestäm­ melser baserade på ett EU-direktiv enligt EU-domstolen ska tolkas i enlig­ het med direktivets ordalydelse, men även i enlighet med dess syfte. Av beaktandesats 11 - 13 till direktiv 93/38/EEG följer att direktivet var avsett att tillämpas på sådana verksamheter där nationella myndigheter begrän­ sade konkurrensen genom att meddela särskilda rättigheter eller ensamrät­ ter och att direktivet inte ska tillämpas på sådan verksamhet som är kon­ kurrensutsatt på en marknad utan etableringshinder. SJ har också anfört att det av beaktandesats IO till försörjningsdirektivet framgår att ett av syftena bakom direktivet är att åstadkomma likabehandling mellan enheter inom den privata och den offentliga sektorn. Eftersom hela den svenska mark­ naden för tågtrafik är konkurrensutsatt är det enligt SJ numera uteslutet att en privat enhet som bedriver samma verksamhet som SJ kan komma att
Sida 24 1959-13 1960-13
- - - - - - - - - -Oll'.liatt.a11⁄4w4,lJF�=kurFensverk©ts�xt.fillswa-tt>lkn1⁄4ng-,w4,UMkull.,__- - - - - - -� innebära att SJ åläggs att verka på andra villkor än sina privata konkurren-
ter, vilket strider mot beaktandesats I 0 i försörjningsdirektivet.
I beaktandesats 40 till försörjningsdirektivet anges att direktivet inte bör gälla kontrakt som avser utförandet av en verksamhet enligt artiklarna
3 - 7 om verksamheten, i den medlemsstat där den bedrivs, är direkt kon­ kurrensutsat t på marknader med fritt tillträde. I beaktandesatsen anges vi­ dare att det därför bör införas ett förfarande som tillåter att hänsyn tas till
effekterna av pågående eller kommande konkurrensutsättning. Ett sådant förfarande har införts i artikel 30 i försörjningsdirektivet. Enligt punkt I i denna artikel omfattas kontrakt som syftar till att medge utförandet av en verksamhet enligt artiklarna 3 - 7 inte av direktivet om den aktuella verk­ samheten i den medlemsstat där den utövas är direkt konkurrensutsatt på marlmader med fritt tillträde. Detta måste, med undantag av tillämpning av de bestämmelser som anges i bilaga XI till försörjningsdirektivet, vilka inte gäller SJ:s verksamhet, visas i en ansökan till kommissionen som sedan beslutar om huruvida punkt I i artikel 30 är tillämplig på en viss verksam-
 
 _ __
_
_
_
__,_ ;as,av Jagen- om.denbest-år�v-L-tillhandahållande�leuh:ift- ;avJ';asta_ pub,� -----; -----
lika nät i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricksvatten, eller 2. leverans av gas, värme, el eller dricks- vatten till sådana nät som avses i 1. I direktiv 93/38/EEG, som även omfat- tade telekommunikationer, angavs vidare i artikel 2.2 d) att direktivet om- fattade tillhandahållande eller drift av offentliga telekommunikationsnät eller tillhandahållande av en eller flera offentliga telekommunikationstjäns- ter. När det gäller andra sektorer än transportsektorn anges således uttryck- ligen i såväl LUF som försörjningsdirektivet (artikel 3 och 4), och angavs även i direktiv 93/38/EEG (artikel 2.2 a), att direktivet förutom tillhanda- hållande och drift av ett nät även omfattar leverans av respektive nyttighet till det aktuella nätet. Konkurrensverket har anfört att formuleringen drift av publika nät i form av transporter i 1 kap. 8 § LUF klargör att även själva transporterna på ett nät omfattas av bestämmelsen. Artikel 5 i försörjnings- direktivet, i ljuset av vilken 1 kap. 8 § LUF måste tolkas (se EU- domstolens dom i mål C-14/83 von Colson), är dock inte formulerad på detta sätt, utan anges omfatta verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på området
FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Sida 25 1959-13 1960-13
het eller inte. För att en verksamhet inte ska omfattas av försörjningsdirek­ tivet på grund av att den är konkurrensutsatt krävs således, enligt artikel 30 i försörjningsdirektivet, till vilken 1 kap. 23 § LUF hänvisar, ett beslut av kommissionen eller att en ansökan har gjorts men kommissionen inte har fattat något beslut inom den föreskrivna tidsfristen. Omständigheten att SJ verkar på en konkurrensutsatt marknad medför således inte i sig att för­ sörjningsdirektivet inte är tillämpligt på SJ:s verksamhet.
Enligt Konkurrensverkets mening avser ordet tillhandahållande av nät i
1 kap. 8 § LUF den verksamhet som bedrivs av en infrastrukturförvaltare, t.ex. Trafikverket när det gäller de järnvägsspår som trafikeras av SJ, me­ dan ordet drift av nät avser själva transporterna. När det gäller gas, värme, el och dricksvatten anges dock, i 1 kap. 4 § LUF, att en verksamhet omfat-
   
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
järnvägstransporter. I den dom från England and Wales High Court of Justice ([2012] EWHC 28 (Ch)), som båda parter har hänvisat till i målen, har domstolen bedömt att ett tågtransportföretag som inte är infrastruktur­ förvaltare inte ska anses driva ett nät, och således inte omfattas av försörj­ ningsdirektivet, om det inte driver sin verksamhet i enlighet med sådana villkor som anges i artikel 5.1 andra stycket försörjningsdirektivet (punkt 66.
I 1 kap. 8 § andra stycket LUF anges att ett nät för transporttjänster ska anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportka­ pacitet, turtäthet och liknande förhållanden. SJ:s verksamhet omfattas en­ ligt förvaltningsrättens bedömning inte av några av myndighet fastställda
Sida 26 1959-13 1960-13
 ----------'1illkor�1s,ällei;-lmjestr.iiclmin{},tillgful.-gligtr"1nsp0Itkapaciteulle1:turtät- - - - - -­ het. Fråga är då om det faktum att SJ inte kan köra sina tåg utan att ha be-
viljats tåglägen av Trafikverket ska anses medföra att beviljande av tågläge ska anses vara ett sådant villkor för tillhandahållande av tjänsten som avses i 1 kap. 8 § andra stycket LUF. Beviljande av tågläge är, som Konkurrens- verket har anfört, en absolut förutsättning för att ett tåg ska kunna köras på en viss sträcka. De olika tågoperatörerna väljer dock själva vilka tåglägen de önskar ansöka om. Trafikverket beviljar regelmässigt ansökta tåglägen under förutsättning att det inte förhåller sig så att antalet ansökningar över- skrider den tillgängliga infrastrukturkapaciteten på en viss sträcka vid ett visst tillfälle och det därmed inte är möjligt att bevilja samtliga ansök- ningar. Omständigheten att Trafikverket, för det fall att man inte kan nå en samförståndslösning med de olika tågoperatörerna om hur de mest efter- traktade tåglägena ska fördelas, ska beakta samhällsekonomiska kriterier vid beslut om fördelning av de aktuella tåglägena innebär enligt förvalt- ningsrättens mening inte att fördelningen av tåglägen kan anses vara ett villkor av liknande förhållande som de i lagrummet angivna villkoren av- seende linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet och turtäthet. Förvalt-
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
ningsrätten anser därför att Trafikverkets beslut om tilldelning av tåglägen inte kan anses vara ett sådant villkor för tillhandahållande av tjänsten som avses i 1 kap. 8 § andra stycket LUF Gfr även punkt 68 och 69 i den ovan nämnda domen från England and Wales High Court of Justice).
Med beaktande av ovanstående finner förvaltningsrätten att SJ:s verksam­ het inte omfattas av bestämmelsen i 1 kap. 8 § LUF och att LUF således inte är tillämplig på SJ:s inköp av byggentreprenader, varor och tjänster. SJ kan därför inte blir skyldigt att betala upphandlingsskadeavgift och Kon­ kurrensverkets båda ansökningar ska följaktligen avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
- - - - - - - -� Y O O a. � v g i k , ari d <}- k an - 4 v e r l<l a g& & - Inf BRn at i o n - o m -h ur - m a n - G V€F kl a gar - fumi ,__ _ i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU).
Kaisa Söderberg Rådman
Föredragande har varit Cecilia Larsson.
Sida 27 1959-13 1960-13
_
_
_
_ _
    
 rlIfa,
SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överkhgandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dagdåklaganden fickdelavbeslutet.Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet
- - - - - - �-
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kanurui.rrätten fordras att pt'övningstillstånd meddelas. -Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstilliimpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer,
postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om khganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska
a:tra-en.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
 www.domstol.se
 me.d.d.elasies ändri·ngen utan dröjsmål anmälas till 4•_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ----i,c'"=
___