FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-06-24 Meddelad i Västerås Mål nr 4281-lOE Enhet 2 Sida 1 (11) SÖKANDE Spice Tec AB, 556702-9276 Box 71 134 22 Gustavsberg MOTPART Norra Västmanlands Kornrnunaltelmikförbund, 222000-1552 737 21 Fagersta Ombud: Advokat John Hane och jur.kand. Hampus Ek Foyen Advokatfirma Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Spice Tec AB:s ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN Dok.Id 8686 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 018-16 73 00 021-13 20 25 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Norra Västmanlands Kornrnunalteknikförbund (NVK) har genomfört upp­ handling avseende ny gjuten pist i befintlig ishall samt nytt köldbärarystem. En av de två anbudsgivama var Spice Tec AB (bolaget). I tilldelningsbeslut den 18 maj 2010 har NVK beslutat att anta anbud från Istech Sweden AB (Istech). Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om alternativt att den ska avslutas först sedan rättelse har skett. Bolaget anför bl.a. följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-06-24 Sida 2 4281-10 Teknisk utvärdering har inte gjorts att anbudenföljerförfrågningsunderlag före tilldelningsbeslut tagits Under punkt AFB.31 anges att eventuella reservationer ska vara prissatta. ! t.' Istech gör avsteg från detta krav på följande punk.i. I Istechs följebrev under punkten kylsystem anges att fördelare och matning (rör) har dimension 160 (160 rmn utvändigt). I förfrågningsunderlaget anges tydligt under PN.5121 med underrubrik "Material och dimensioner" att "rör för köldbärare dimensioneras för högsta tillåtna strömningsmotstånd 0,13 kPa per meter". Dessutom finns ett förtydligande: "Anslutnings- och fördelningsrör för ispisten utförs i dimension minst Dy 160 rmn. Rörmaterial PE 100." Bolaget har kontrollerat data på befintligt flöde och beräknat att det med rörmaterial PEl00 behövs köldbärarrör dimension minst 200, vilket ingår i deras leverans. Av Istech vald dimension, 160 mm, innebär ett tryckfall på 0,388 kPa dvs 3 gånger så stort som tillåtet. För att utöka från 160 mm till den större dimensionen tillkommer en kostnad, inte bara för rör utan också för kopplingsdetaljer, kulvertarbeten, isolering m.m. som höjer Istechs anbudspris. Utvärdering har inte skett enligt ställdaformella krav Bolaget har i en speciell bilaga redovisat flera objekt som är mycket lika det aktuella objektet, dvs. rivning av betongplatta, markarbeten, installation av kylrörsystem och ingjutning i betong m.m. Detta förfarande kräver hög kompetens och erfarenhet, vilket visas i just detta objekt där tidigare utförande misslyckats och måste göras om. Detta indikeras också av att inga byggföretag lämnat in anbud. Bolaget har också redovisat en mångfald installationer som bara gäller liknade rörsystem. Istech har inte redovisat någon installation som liknar detta projekt. Förteckningen upptar bara några liknande rörsystem. Samarbetande byggfirma har inte heller redovisat utförande av liknande projekt. Istechs anbud bör förkastas på denna grund. Bolaget har i anbuds­ formulär missat att fylla i rutor för att företaget har bifogat ett kvalitets­ ledningssystem och miljöledningssystem. Å andra sidan finns översänt egeukontrollplan och arbetsmiljöplan som visar att de arbetar efter angivna principer. Bolaget har ett kvalitetsledningssystem i princip enligt ISO 99001 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4281-10 I UPPSALA 2010-06-24 samt ett miljöledningssystem i princip enligt ISO 14001 varför anbudet ska kunna godkännas. Det finns inte heller angivet någon tolkning som medger en differentiering mellan de olika värderingspunkterna utan båda anbuden godtas för vidare utvärdering. Alternativt salmar båda företagen något krav för att kunna godkännas, dvs. alla anbud ska förkastas. Utvärdering kan inte göras då sättet att utvärdera inte angetts riktigt i Administrativaföreskrifter För att kunna göra en korrekt utvärdering ska berälmingsgrunder anges i förfrågningsunderlaget. Bolaget finner att så inte är gj01i och att upphandlingen därför ska göras om. Alternativt görs en rimlig värdering på det sätt som redo­ visas i bilaga, Spice Tec värderingssynpunkt. Av denna framgår att bolagets anbud med stor marginal är det mest lönsamma för NVK. NVK bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför bl.a. följande. Bolagets uppfyllande av kvalificeringsla·aven Bolaget gör, som det får förstås, i sin ansökan om överprövning gällande att NVK skulle ha agerat i strid med LOU i fyra avseenden. Det är NVK:s inställning att bolagets anbud rätteligen förkastades och att bolaget dänned saknar talerätt avseende de tre övriga grunderna som åberopats då bolaget inte kan sägas ha lidit eller komma att lida någon skada. Av de administrativa föreskrifternas kod AFB.51 framgick klmi och tydligt att anbudsgivm·e hade att i sitt anbud redovisa ett kvalitets- och miljölednings­ system i princip enligt ISO 9001 respektive ISO 14001. Vid genomgång av anbuden uppmärksammades att bolagets anbud inte uppfyllde uppställda kvalificeringskrav avseende kvalitets- och miljöledningssystem vilka inte redovisats i bolagets anbud. Att bolaget till sitt anbud bifogat egenkontrollplan och arbetsmiljöplan kan inte läka demm brist i anbudet. Bolaget har inte ens kryssat för att kvalitets- och miljösystem skulle finnas redovisat i anbudet. Eftersom bolaget sålunda uppenbart inte uppfyllt uppställda kvalificeringskrav har anbudet rätteligen förkastats av NVK. Mot den angivna bakgrunden hm· Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4281-10 I UPPSALA 2010-06-24 bolaget inte lidit och riskerar inte heller att lida skada eftersom de överhuvud­ taget inte skulle komma i fråga för anbudsutvärdering. Bolaget saknar på denna grund talerätt. Otillåten reservation Bolaget gör, som dess ansökan om överprövning får förstås, vidare gällande att Istechs anbud skulle innehålla en otillåten reservation. NVK tillbakavisar påståendet. NVK konstaterar att bolagets felaktiga påstående synes ha sin grund i vad som angivits i rambeskrivningen under dess kod PN.5121. Istech har offerterat anslutnings- och fördelningsrör för pisten med den ytter­ dimension 160 mm vilken också angivits som minsta ytterdimension i ram­ beskrivning under angiven kod. Vad bolaget har anfört angående tryckfall om 0,388 kPa är orikiigt och saknar härtill betydelse eftersom Istech offererat vad som efterfrågats och inte angivit att det skulle vara fråga om någon reser­ vation. Det rör sig härtill om en totalentreprenad för vilken entreprenören har funktionsansvaret. Istechs anbud överensstämmer således med vad som an­ givits i förfrågningsunderlaget och det rör sig inte om en otillåten reservation. Kravet på erfarenhet av liknande objekt Som nämns ovan angavs i AFB.51 att anbudsgivaren skulle ha dokumenterad erfarenhet av att leda och utföra totalentreprenader liknande detta objekt och att minst två referensobjekt utförda under den senaste treårsperioden skulle anges i anbudet. Med den utformning som NVK:s erfarenhetskrav givits i de admini­ strativa föreskrifterna, dvs. att leda och utför totalentreprenader liknade detta objekt, har efterfrågad erfarenhet vid NVK:s prövning tolkats relativi brett eftersom inget angivits om på vilket sätt totalentreprenaderna egentligen skulle vara liknande objekiet i fråga. NVK har, då detta inte uttryckligen angivits i de administrativa föreskrifterna, omöjligen kunnat tolka in att erfarenheten skulle avse just ishallar såsom bolaget nu gör gällande. NVK har således inte heller i demia del agerat i strid med LOU. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4281-10 I UPPSALA 2010-06-24 Kriterierför anbudsutvärdering Vad bolaget anför om att den anbudsutvärdering som förutskickats under kod AFB.52 skulle sakna närmare berälmingsgrunder bestrids av NVK. Deras inställning är att det av sagda kod klart framgår hur de respektive viktade underkriterierna skulle bedömas och ett resultat framrälmas. Bolaget har härefter anfört bl.a. fö\jande. Teknisk utvärdering har inte gjorts att anbudenföljerförfrågningsunderlag före tilldelningsbeslut har tagits I förfrågningsunderlaget anges tydligt att rör för köldbärare dimensioneras för högsta tillåtna strömningsmotstånd 0,13 kPa per meter och högsta tillåtna flödeshastighet 1,5 m/s. Det anges inte att några undantag får göras. I stället står ett fö1iydligande för de fall där ovannämnda krav inte ger tillräckligt stor dimension med hänsyn till andra faktorer. Orsaken till angivet krav, som före­ kommer i andra ramhandlingar, är att förhindra att så små rör väljs att tryck­ fallet blir stort, dvs. att energiförbrulmingen att övervinna detta tryckfall ska öka och därmed också den långsiktiga driftskostnaden ska öka för NVK. Hastighetstalet är satt för att undvika risken att för hög hastighet på sikt skadar rören genom invändig erosion och så småningom leder till utbyteskostnad. Att tillbakavisa ett verkligt tryckfall om 0,388 kPa på grund av för klent valda rör finner vi vara fel. Talet är baserat på det nuvarande flödet och därmed nu­ varande iskvalitet. Att klara värdet skulle kunna vara att sänka flödet och där­ med iskvaliteten. Eventuellt fler avvikelser kan förekoma och skulle förhopp­ ningsvis upptäckas vid en kunnig teknisk utvärdering. Utvärdering har inte skett enligt ställdaformella krav Om man ska tolka bristen avseende dokumenterad erfarenhet att leda och utföra totalentreprenader lilmande detta objekt relativt brett och godkänna värderings­ punkten trots att det handlar om mycket speciella verksamheter så bör även av DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4281-10 I UPPSALA 2010-06-24 bolaget lämnade miljö- och kvalitetsplaner tolkas brett. De har trots allt accep­ terats i redovisade referensinstallationer. Utvärdering kan inte göras då sättet att utvärdera inte angetts riktigt i administrativaföreskrifter Under AFB.52 finns inte angivet hur olika entreprenadkostnader, som är den tyngst viktade, ska poängsättas. De båda andra punkterna är tydligt angivna. DOMSKÄL Tillämplig lagtext m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § LOU framgår bl.a. följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 2 kap. 11 § LOU framgår bl.a. följande. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. I 16 kap. 2 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns ska. • totalentreprenader liknande detta objekt. Anbudsgivaren ska ha dokumenterad erfarenhet av att leda och utföra Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4281-10 2010-06-24 I UPPSALA • utförda under den senaste treårsperioden. Anbudsgivaren ska ange minst två referensobjekt och dessa ska vara • • • Miljöledningssystemet uppdelas i miljöledningssystem (företagets rutiner för miljöarbete) samt miljöplan (redovisar hur miljöledningssystemet kommer att tillämpas i projektet). Kvalitetsledningssystemet uppdelas i kvalitetssystem (företagets rutiner för kvalitetsstyming) och kvalitetsplan (redovisar hur kvalitetsstymingen kommer att tillämpas i projektet). • Av rambeskrivningen under rubriken material och dimensioner framkommer bl.a. följande. Rör för köldbärare dimensioneras för högsta tillåtna ström­ ningsmotstånd 0,13 kPa per meter och högst tillåtna flödeshastighet 1,5 m/s. Anslutnings- och fördelningsrör för ispisten utförs i dimension minst Dy 160 mm. Röm1aterial PEl00. Av bolagets anbud framgår bl.a. följande. Bolaget har i sitt anbud inte kryssat för att de har bifogat ett kvalitetssystem enligt ISO 9001 samt miUölednings­ system enligt ISO 14001. Bolaget har dock i en bilaga till anbudet angivit att bolaget avseende miljöplan arbetar med "Det Norske Veritas", ISO 14001:2004. Bolaget har även bifogat en arbetsmiljöplan där olika frågor om arbetsmiljön, såsom sjukdom, skyddsombud, säkerhet och arbetsmiljöansvar, berörs. Bolaget har slutligen bifogat en egenkontrollplan som utgörs av ett fo1mulär där man kan fylla i bl.a. projekt, kod, arbete/aktivitet, Kontaktperson för angivna referenser ska anges. Entreprenören ska ha ett kvalitetsledningssystem i princip enligt ISO 9001, vilket ska redovisas i anbudet. Entreprenören ska ha ett miljöledningssystem i princip enligt ISO 14001, vilket ska redovisas i anbudet. Eventuella reservationer ska vara prissatta. DOM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4281-10 I UPPSALA 2010-06-24 egenkontrollnummer, typ av kontroll, material samt installationskontroll, läge, vem som utfört kontrollen, resultat samt avvikelserapport. Av Istechs anbud framgår bl.a. följande. I referenslista med kontaktuppgifter :framkommer att bolaget har erfarenhet av löpande underhåll och reparationer, utförande av operatörshall, utförande av maskinhall samt utförande av nytt ställverk och transformatorstation. Under rubriken kylsystem anges att kyl­ rören som består av matar- och fördelningsrör har dimensionen 160. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Beträffande vad NVK har anfört om att bolaget saknar talerätt finner förvaltningsrätten att bolaget enligt definitionen i 2 kap. 11 § LOU är en leverantör. Bolaget anser sig även ha lidit eller kunna komma att lida skada. Bolaget skulle kunna lida skada om ingen av anbudsgivama uppfyller ska-krav, men upphandlaren ändock sluter avtal med en av dem. Talan skulle då kunna leda till att upphandlingen fick göras om. Med hänsyn härtill har bolaget talerätt enligt 16 kap. 1 § LOU Gfr prop. 1992/93:88 sid. 139). Utvärdering av anbud ska göras utifrån vad som anges i förfrågningstmderlaget. I kravet på likabehandling ligger att den upphandlande enheten inte får avvika från de krav och utvärderingsmodeller som anges i för:frågningsunderlaget. Detta innebär att den upphandlande enheten inte får anta ett anbud som avviker från ett uppställt ska-krav, som är ett obligatoriskt krav för den upphandlande enheten. Ska-kravet avseende erfarenhet av liknande objekt Bolaget har bl.a. anfört att Istech inte har redovisat någon installation som liknar detta projekt. Förteckningen upptar bara några liknande rörsystem. Samarbetande byggfirma har inte heller redovisat utförande av liknande projekt. NVK har å sin sida anfört att erfarenhetskravet har tolkats brett FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-06-24 eftersom ingenting angivits om på vilket sätt totalentreprenaderna skulle vara liknande objektet i fråga. Av förfrågningsunderlaget framkommer endast att anbudsgivaren ska ha dokumenterad erfarenhet av att leda och utföra totalentreprenader liknande detta objekt. Förvaltningsrätten finner inte att kravet, såsom det utformats i förfrågningsunderlaget, kan tolkas som ett krav på erfarenhet av just ishallar. Bolaget kan inte, genom vad de anfö1i i förvaltningsrätten, anses ha visat att Istech inte har uppfyllt kravet på erfarenhet av liknande objekt. Sida 9 4281-10 Dimensionen för köldbära1Tör Bolaget har anfört bl.a. följande. Istech har gj01i avsteg från kravet i förfrågningsunderlaget på att reservationer ska vara prissatta. Av Istech vald dimension på rören innebär ett för högt tryckfall. För att utöka till en stöne dimension tillkommer kostnader som höjer Istechs anbudspris. Förvaltnings­ rätten konstaterar att Istech i sitt anbud har angivit att dimensionen på rören är 160, dvs. den minsta dimensionen som anges i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner inte att annat har framk01mnit än att Istechs anbud i denna del överensstämmer med ställda krav. Bolaget har inte visat att det skulle vara fråga om en reservation som höjer bolagets anbudspris. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att bolaget inte har visat att NVK har brutit mot de gnmdläggande principerna för upphandlingsförfarandet vid antagandet av Istechs anbud. Redovisning av kvalitets- och miljöredovisningssystem Bolaget har anfört att det av misstag inte kryssat i rutorna för att företaget har ett kvalitetsledningssystem och ett miljöledningssystem, men att det däremot ingivit egenkontrollplan och arbetsmiljöplan som visar att det arbetar efter angivna pnnc1per. ... Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4281-10 I UPPSALA 2010-06-24 I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att miljöledningssystemet ska redovisa företagets rutiner för miljöarbete. Att en arbetsmiljöplan, som berör frågor om arbetsmiljö såsom sjukdom, skyddsombud och säkerhet, ingivits innebär inte att kravet på att redovisa ett miljöledningssystem enligt förfrågningsunderlaget är uppfyllt. Egenkontrollplanen utgörs endast av ett formulär där man kan kryssa i rutor för bl.a. kontroller som utförts samt avvikelserapporter. Utifrån vad som angivits i förfrågningsunderlaget om kvalitetsledningssystemet finner förvaltningsrätten inte att ingivandet av egenkontrollplanen kan innebära att kravet på att redovisa ett kvalitetsledningssystem är uppfyllt. Förvaltningsrätten finner med anledning härav att bolaget inte har uppfyllt ska­ kraven att redovisa ett kvalitetsledningssystem samt ett miljöledningssystem. Utvärderingen av anbuden Bolaget har anfört att utvärdering inte kan göras då sättet att utvärdera inte angetts riktigt i de administrativa föreskrifterna. En förutsättning för att förvaltningsrätten i ett mål om överprövning enligt 16 kap. LOU ska kunna besluta att en upphandling ska göras om eller rättas är att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit skada eller kan komma att lida skada. Bolagets anbud har, som framgått ovan, inte uppfyllt de obligatoriska kraven och således inte deltagit i utvärderingen. Vad gäller det vinnande anbudet har bolaget inte visat att detta i sitt anbud brutit mot några ska-krav. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit eller komma att lida skada av eventuella felaktigheter hänförliga till utvärderingen. Huruvida NVK brutit mot någon bestämmelse i LOU avseende utfommingen av kriterierna för ut­ värdering i förfrågningsunderlaget saknar därmed betydelse. Härvid saknas skäl att pröva vad bolaget gjort gällande avseende grunderna för utvärdering som angivits i förfrågningsunderlaget. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4281-10 I UPPSALA 2010-06-24 Sammanfattning Bolaget har sammanfattningsvis inte har visat att NVK har brutit mot de grundläggande principerna för upphandlingsförfarandet eller någon annan bestämmelse i LOU vid antagandet av Istechs anbud. Bolaget har inte heller visat att det uppfyller ska-kraven avseende kvalitetsledningssystem samt mi\jöledningssystem. Eventuella brister hänförliga till utvärderingen kan därmed inte medföra att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Med hänsyn till det anförda kan bolagets talan inte vinna bifall. MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l a) Leif Jäverth lagman Målet har handlagts av Malin Malmström