LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-04-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 1790-09 Rotel 221 Sida 1 (93) Veolia Transport Sverige AB, 556042-4391 Ombud: Advokat Carl Bokwall,jur.kand. Per-Owe Bumgarth ochjur.kand. Lena Salomonsson Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART AB Storstockholms Lokaltrafik, 556013-0683 ��� nv.-r,�vnn:�r_1gv;;r,n.r,.; 1 2009 -04- 1 7 Ombud: Advokat Joakim Laver,jur.kand. Katarina Mild ochjur. kand. Olof Larsberger Linklaters Advokatbyrå AB Box 7833 103 98 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Veolia Transport Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Det interimistiska beslutet från den 29januari 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 40299.5 Postadress Besöksadress 11.5 76 Stockholm Telefon Telefax 08-5. 61 680 00 08-.561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Storstockholms Lokaltrafik (SL) har genornfört en upphandling avse­ ende tunnelbaneverksamheten i Stockholms län. Upphandlingen har ge­ nomförts som en förhandlad upphandling. Av tilldelningsbeslut daterat den 20 januari 2009 framgår att SL har beslutat att anta anbud från am1an an­ budsgivare än Veolia Transport Sverige AB (Veolia). Veolia ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar Veolia, i det fall att länsrätten skulle finna att utvärderingsmodellen är för­ enlig med LOU och gemenskapsrätten, att länsrätten ska förordna om rät­ telse på så sätt att SL ska förkasta MTR Corporation Ltds (MTR) anbud och därefter genomföra en ny anbudsutvärdering av kvarvarande anbud. SL bestrider bifall till ansökan om överprövning. Som grund för sin talan anför Veolia i huvudsak följande. SLs utvärderingsmodell strider mot EG-rätten och LOU SL har inte angett någon vikining av utvärderingskriteriema för Totalpris och Kvalitet i förfrågningsunderlaget, varken i procent, kvotandelar eller någon annan myckenhet. Detta är ett tvingande krav enligt försörjningsdi­ rektivets artikel 55. Som utvärderingen är konstruerad i upphandlingen kan en individuell an­ budsgivare som inte erhåller det högsta betyget (100 poäng/100 procent) avseende kvalitet rendera ett fiktivt prispåslag om 20 miljoner kronor på totalpriset för varje procentenhet som understiger 100 procent. 10 procent från maximalt betyg ger såldes 200 miljoner i fiktivt prispåslag. Detta in­ nebär att beroende på vilket betyg som SL tilldelar anbudsgivaren avseen- Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN de kvalitet så kan det fiktiva p1ispåslaget variera från O kr (10 poäng/100 procent av maxpoängen) till 1000 mi\joner kr (5 poäng/50 procent av max­ poängen). Att SL på ett klart och tydligt sätt angett att ett kvalitetsbrist­ påslag kommer att ske på totalpriset och med hur mycket innebär inte att det är möjligt att den vikt, oavsett hur den uttrycks, redovisats för respekti­ ve utvärderingskriterium. Det existerar inte - såvitt känt - något matema­ tiskt sätt att fastställa den vikt i procent eller annan myckenhet som SL lägger vid respektive kriterium. Det är därför inte heller möjligt för an­ budsgivarna att dra någon slutsats kring vad som egentligen varit viktigast i upphandlingen, offererat pris eller erbjuden kvalitet. Länsrätten har i en tidigare dom den 25 februari 2008, mål m 2305-08, funnit att den av SL använda utvärderingsmodellen som saknade viktning av utvärderingskriterierna ändå uppfyllde upphandlingslagstiftningens krav. Det finns anledning att överväga en omprövning av detta ställnings­ tagande. I ovan nämnda mål anförde SL bl.a. att Konkunensverket och dåvarande NOU rest invändningar mot procentuell viktning mellan pris och kvalitet. Detta är emellertid inte konekt. Konkurrensverket har finan­ sierat och publicerat en uppdragsforskningsrapport på sin hemsida, 2004: 1, där professorn i datalogi Arne Andersson och lektorn i nationalekonomi Anders Lunander på uppdrag av verket undersökt vissa utvärderingsmodel­ ler. I rapporten framgår särskilt att de slutsatser som framförts inte åter­ speglar Konkurrensverkets uppfattningar. Forskningsrapporten utgör ingen rättslig utredning av vilka utvärderingsmodeller som är förenliga med det upphandlingsrättsliga regelverket. NOU har i ett yttrande avseende en sär­ skild upphandling redogjo1i för att en viss typ av utvärderingsmodell i vis­ sa fall kan ge oönskade resultat. Varken Konkurrensverkets rapport eller NOU tar dock ställning till försö1:jningsdirektivets artikel 55 och de tvinga­ de reglerna om viktning. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 1790-09 Trots att äldre LOU är tillämplig i målet ska försörjningsdirektivet tilläm­ pas i den mån enskilda artiklar i nämnda direktiv har direkt effekt, vilket får till följd att bestämmelsen måste tillämpas av SL. Artiklarna 55.1 a och 55.2 i försörjningsdirektivet reglerar att viktning som huvudregel ska ske. Båda bestämmelserna har direkt effekt i och med att de klart och tydligt uttrycker rättigheter för enskilda som ska åberopas mot upphandlande en­ heter. Implementeringstiden för försörjningsdirektivet gick ut den 31 janu­ ari 2006. I förhållande till äldre upphandlingslagstiftning innebär försörj­ ningsdirektivets krav på angivande av utvärderingskriteriernas inbördes viktning en klar skärpning. Endast i de fall viktning inte är möjlig medges den upphandlande enheten avstå viktning och istället rangordna kriterierna. Att kriterierna ska viktas inbördes innebär att om den upphandlande enhe­ ten anger att den tänker tilldela kontrakt till det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet, utifrån kriterierna Totalpris och Kvalitet, ska kvalitetskriteri­ erna ställas i relation till varandra. I förarbetena angavs som exempel att viktning kunde ske genom att kriterierna kvalitet och pris bestämdes till 70 respektive 30 procent. Även om det inte är uttalat så är det underförstått att vikiningen ska anges i någon myckenhet som t.ex. procent eller som kvot­ delar som kan ställas i relation till andra myckenheter. Syftet med en sådan viktning är att göra utvärderingen förutsägbar och att reella och potentiella anbudsgivare ska ges möjlighet att få insyn i utvärderingen. Anbudsgivarna f'ar härigenom på ett enkelt sätt insikt i om och hur de ska utforma sina anbud. Ett annat alternativt sätt som anvisas i LUF och försörjningsdirektivet är att vikten anges som ett intervall med en största tillåtna skrivning. Enligt fö­ rarbetena till LUF (prop. 2006/07 s 249) får inte intervallet medföra "att en så stor spridning används att det i realiteten innebär att informationen förlorar sin betydelse. Aven en sådan situation torde kunna läggas till grundför en begäran om överprövning i domstol". Som exempel angav Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN regeringen att en spridning för två kriterier kunde uppgå till 60-70 respek­ tive 3. 0--40 procent. I den offentliga utredning som låg till grund för LOU (SOU 2005:22 s 356) föreslogs med åsyftande på viktning i procent att "istället för den i direktivet använda formuleringen "hur de olika kriterier­ na kommer att viktas" bör med samma avsedda betydelse användas ut­ trycket "vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterierna kommer att ges. Det ger också samma möjligheter att använda olika modeller eller system för att bestämma den vikt som skall tillmätas olika faktorer." Utredningens förslag antogs dock inte vilket får uppfattas som att lagstifta­ ren föredragit att det striktare mer matematiska angreppssättet skulle till­ lämpas beträffande viktning. I slutbetänkandet från Upphandlingsutred­ ningen (SOU 2006:28 s 256) tycks utredarna vara av uppfattningen att upphandlingsdirektivet förutsätter att viktning måste ske i procent när det gäller upphandlingar som understiger tröskelvärdena. Mot denna bakgnmd framgår det att viktning måste vara specificerad, antingen i procent eller i någon annan myckenhet, t.ex. som en kvotandel (1/3 totalpris och 2/3 kva­ litet). Upphandlingslagstiftningen är en förfarandelagstiftning som ställer strikta krav på hur en upphandlande enhet får agera. Det får inte vara så att en upphandlande enhets vilja att använda en komplicerad och tekniskt driven utvärderingsmodell ges företräde framför upphandlingslagstiftningens kla­ ra och tydliga krav på att viktning anges i förhållande till någon annan kvantitet. Om så ändå sker fråntas anbudsgivare möjlighet att förstå hur utvärderingen ska gå till och upphandlingen kommer därmed att uppvisa brist på förutsägbarhet. Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Samtliga uppgifter med relevans för bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet anges inte i förfrågningsunderlaget Såsom beskrivs ovan är tilldelningskriteriet kvalitet uppdelat i tre underkri­ terier som i sin tur består av 17 delkriterier som var och en viktas med en viss procentsats. Det anges även att varje delkriterium kommer att betyg­ sättas med 1 - 10 poäng där 10 poäng motsvarar betyget utmärkt och 5 poäng motsvarar betyget nöjaktigt. Utifrån vilka kriterier som poäng och betygsättningen skulle utdelas för poängnivåerna 6 - 9 har inte angetts i förfrågningsunderlaget. Dessa uppgifter är nödvändiga för att en anbudsgi­ vare ska kunna bedöma hur de ska utforma sina anbud. Denna del av po­ ängsättningsmatrisen tillkännagavs först den 27 juni 2008 trots att den var bestämd på förhand. Att så var fallet följer av SLs dokument Sammanställ­ ning av resultatet av kvalitetsutvärderingen "Kvalitetsutvärderingen" vari det på första sidan anges att: "Grupperna har arbetat enligt den process och metodik som på förhand bestämdes för anbudsutvärderingen. " Med hänsyn till att den fullständiga poängsättningsmatrisen således var fastställd på förhand är det inte fråga om hmuvida SL i efterhand kan fast­ ställa en närmare utvärderingsmetod och om, hur och när den kan kommu­ niceras med anbudsgivarna och ligga till grm1d för utvärderingen (se den regel som EG-domstolen fastställer i Mål C-331/04 ATI, punkt 32). Frågan är om det är ett tvingande krav att den fullständiga matrisen skulle ingå i förfrågningsunderlaget. Enligt EG-domstolens praxis är detta ett tvingande krav. Av nedan redovisade rättspraxis följer att om den upphandlande myndigheten i förväg har fastställt en metod för hur tilldelningskriteriema ska bedömas och poängsättas måste dessa uppgifter ingå i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN En upphandlande myndighet ska lämna insyn i upphandlingsförfarandet så att det kan kontrolleras att principen om likabehandling iakttas. Vid offent­ lig upphandling måste både principen om likabehandling av möjliga an­ budsgivare och principen om insyn iakttas både vid prekvalificering och vid den senare kontraktstilldelningen. Detta innebär, vilket EG-domstolen poängterat i mål C-470/99 Universale-Bau, punkt 97, att: "[a]vseende alla slagsförfaranden då kontrakt skall tilldelas tillförmån för det ekonomiskt mestfördelaktiga anbudet[. ..] att den upphandlande myndigheten i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling skall ange alla de kriterier som den avser att ta hänsyn till vid tilldelning­ en.. Avgörandet i Universale-Bau innebär att på samma sätt som en upphand­ lande myndighet måste delge anbudssökande all information om delkriteri­ erna och det poäng- och betygssystem som ska tillämpas, måste samma grad av transparens gälla beträffande grunderna för utvärderingen av anbu­ den (ifr Sue Anowsmith, The Law ojPublic and Utilities Procurment, 200.5, s 521 f. som uttrycker en kritisk uppfattning till detta ställningsta­ gande men som å andra sidan inte utesluter tolkningen). EG-domstolen upprepar de1ma slutsats i fallet ATI, punkt 24, med direkt hänvisning till Universale-Bau genom att uttala följande. "1 syfte att garantera att principen om likabehandling och principen om insyn iakttas är det viktigt att potentiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, skall underrättas om samtliga uppgifter som upphandlings­ kommitten kommer att beaktaför att välja ut det ekonomiskt mestfördelak­ tiga anbudet och, om möjligt, deras vikt i.förhållande till varandra (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kom­ missionen mot Belgien, REG 1996, s, 1-2043, punkt 88, och av den 12 de- Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN cember 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau mjl., REG 2002 s. 1-11617 punkt 98). " I fallet Lianakis som EG-domstolen avgjorde i början av 2008 bekräftar EG-domstolen med särskild hänvisning till både Universale-Bau och ATI att underrättelse ska ske av samtliga uppgifter som kommer att beaktas för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet: "Enligt rättspraxis innebär sistnämnda bestämmelse, mot bakgrund av principen om likabehandling av ekonomiska aktörer, som kommer till ut­ ryck i artikel 3.2 i direktiv 92/50, och mot bakgrund av skyldigheten att möjliggöra insyn somföljer härav, attpotentiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, skall underrättas om samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beaktaför att välja ut det ekono­ miskt mestfördelaktiga anbudet och om deras vikt iförhållande till var­ andra... " I de engelska språkversionerna av domarna i ATIoch Lianakis talas det om "all features" respektive "all elements" vilket visar att begreppet "kriteri­ um" ska uppfattas i mycket vid bemärkelse. Av rättsfallen följer således att såväl underkriterier och delkriterier som poängmatrisen med sina poäng­ krav och bedömningsdimensioner ingår i kriteriet kvalitet och utgör de faktorer som SL kommer att beakta vid utvärderingen. Det föreligger såle­ des inte någon principiell skillnad mellan de delkriterier som anges i SLs för:frågningsunderlag och de uppgifter som framgår i poängsättningsmodel­ len - alla uppgifter utgör "kriterier". Det kan även :framhållas att den fullständiga poängmatrisen endast kom­ municerades med anbudsgivama och inte med de potentiella anbudsgivare som var prekvalificerade men inte lämnade anbud. Det kan inte uteslutas att dessa potentiella anbudsgivare hade lämnat anbud för det fall att de hade känt till vad som krävdes för att erhålla poängen 6 - 9. Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Sammanfattningsvis är det ett tvingande krav att alla uppgifter hänförliga till en på förhand bestämd utvärderingsmetod ska anges i förfrågningsun­ derlaget eller i annonsen om upphandlingen. SL har inte uppfyllt detta tvingande krav. Upphandlingen är således behäftad med ett odiskutabelt formfel. Utvärderingsmodellen leder till ett godtyckligt resultat Enligt SLs poängsä1tningsmatris kan anbudsgivarna tilldelas 1-10 poäng per delkriterium, beroende på hur väl anbudsgivarnas essäliknande be­ skrivningar möter upp de två olika dimensionerna Insikt och Förmåga och Kapacitet. Vilka omständigheter som SL lagt till grund för att en anbudsgivare ska tilldelas en viss poäng är oklart. Det har inte varit möjligt att bedöma vad som krävts av anbudsgivaren för att: - visa för SL (6- 7 poäng), - visa på ett för SL trovärdigt sätt (8 - 9 poäng), - visa på ett för SL trovärdigt, tydligt och överskådligt sätt (10 poäng) att man har insikt/full insikt i vad som krävs för att utföra uppdraget i enlighet med uppdragsavtalet. Detta är inte på något sätt angivet i vägledning. På samma sätt har det saknats beskrivning vilka andra omständigheter som visar hur en anbudsgivare gör sannolikt att man kan utföra uppdraget på ett (förmåga att utföra uppdraget), - bra sätt (6-7 poäng), - mycket bra sätt (8- 9 poäng) och att man gjort sannolikt att man kommer att ha tillräcklig för­ måga och kapacitet att utföra uppdraget på ett utmärkt sätt (10 poäng). Gränserna för vad som krävs för respektive betyg är mycket vaga och det är enkelt för SL att placera ett anbud i den ena eller andra betygskategorin efter eget skön. Sida 10 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Den allvarligaste bristen i detta avseende är emellertid att SL har ett obe­ gränsat utrymme att välja om ett anbud ska tilldelas poängen 6 eller 7 inom betyget bra respektive poängen 8 eller 9 inom betyget mycket bra. SL har inga som helst riktlinjer eller definitioner för vad som avgör om ett anbud ges 6 eller 7 poäng respektive 8 eller 9 poäng. Det avgörande för utvärde­ ringen är vilken poäng som erhålls inte vilket betyg eftersom det är poäng­ en som viktas och bestämmer hur många miljoner som ska läggas till total­ priset. Trots att skillnaden mellan 6 och 7 poäng respektive 8 och 9 poäng kan tyckas liten kan skillnaden vara avgörande. För att illustrera detta kan följande exempel ges: Om MTRs kvalitetspoäng sänks från 9 till 8 inom betyget mycket bra och från 7 till 6 inom betyget bra, får detta resultatet att kvalitetsprispåslaget ökar till 312 MSEK från tidigare 216 MSEK. Om samtidigt Veolias poäng skulle höjas från 6 till 7 poäng inom det betyget bra och från 8 till 9 poäng inom betyget mycket bra, sänks kvalitetsprispåslaget från 616 MSEK till 536 MSEK. Detta medför att MTRs jämförelsetal blir 2887 (pris 2575 + kvalitetspåslag 312). Veolias jämförelsetal skulle bli 2838 (pris 2302 + kvalitetspåslag 536). I detta exempel vinner Veolia således. Vilket utfall det ska bli - MTR eller Veolia - kan SL styra helt efter eget godtycke efter­ som det inte finns några riktlinjer för poängsättning inom betygen bra re­ spektive mycket bra. Den anbudsgivare som tilldelats den lägre poängen inom betygen har mycket svårt att visa i en överprövningsprocess att denne rätteligen skulle ha tilldelats den högre poängen inom respektive betyg. Poängsättningen går således inte att kontrollera i efterhand eftersom den skett helt subjek­ tivt. Dessutom är det ett rimligt antagande att de flesta anbudsgivare kan komma att ligga i poängintervallet 6 - 9. Detta visade sig också vara utfal­ let i upphandlingen. Sida 11 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN SL har således förbehållit sig ett obegränsat utrymme för fri prövningsrätt vid bedömningen av tilldelningskriteriet Kvalitet. Detta är ett otvetydigt brott mot transparensprincipen och likabehandlingsprincipen. Härutöver har SL underlåtit att i förfrågningsunderlaget ange samtliga de uppgifter som skulle beaktas vid utvärderingen. Den fullständiga poäng­ sättningsmatrisen kommunicerades först den 27 juni 2008. Då återstod det en och en halv månad tills anbuden i Europas största civila upphandling skulle vara inlämnade (den 15 augusti 2008). Anbudsgivarna har således under stöne delen av upphandlingen saknat väsentlig information om hur anbuden kommer att bedömas. SL har använt sig av otillåtna tilldelningskriterier SLs utvärdering innebär att anbudsgivama på ett så insiktsfullt sätt och med så hög grad av trovärdighet som möjligt ska beskriva och visa att man förstår vad som krävs för att utföra tunnelbaneuppdraget och att man sam­ tidigt gör sannolikt att man har sådan tillräcklig fönnåga och kapacitet för att utföra uppdraget. Tilldelningskriterier av detta slag kan visserligen ha samband med kontraktets föremål och därmed bidra till att bedöma om anbudet är det ekonomiskt mest fördelaktiga, men syftar huvudsakligen till att bedöma anbudsgivarnas förmåga och kapacitet att driva tunnelbanan. Sådana tilldelningskriterier strider mot upphandlingslagstiftningen. SLs utvärderingsmodell tillämpar sådana tilldelningskriterier. EG-domstolen har i Lianakis slagit fast att det inte är tillåtet att uppställa utvärderingskrav som huvudsakligen tar sikte på anbudsgivarens erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över. EG-domstolen uttalar bl.a. att " [d]e kriterier som inte syftar till att fast­ ställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet ifråga kanföljaktligen inte anses utgöra 'kriterier för tilldelning'." Sida 12 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN EG-domstolen konstaterade explicit att upphandlingslagstiftningen utgör hinder för den upphandlande myndigheten att beakta följande faktorer vid utvärdering "anbudsgivarnas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen..." EG­ domstolens avgörande tar ett annat perspektiv än vad som skett i tidigare avgöranden där utgångspunkten varit att tilldelningskriterier måste syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. EG domstolen går mycket längre i Lianakis genom att istället fastställa att tilldelningskriterier inte omfattar sådana kriterier som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas fönnåga att utföra uppdraget. I SLs modell för kvalitetsutvärdering framgår under avsnitt 1 Inledande kommentarer att hur en anbudsgivare har arbetat eller arbetar inom ramen för någon am1an verksamhet har bara påverkat bedömningen i de fall an­ budsgivaren i sitt anbud tydligt visat hur dessa arbetssätt kornmer att kum1a utnyttjas i Stockholm, för det fall man skulle vinna upphandlingen. SL själva medger att de låter anbudsgivarens erfarenheter och kapacitet från andra uppdrag dvs. faktorer som huvudsakligen tar sikte på anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget, ligga till grund för utvärderingen. Att SL anger att detta endast är fallet om det kommer till nytta i kontraktet föränd­ rar inte att de använda kriterierna strider mot LOU. Nedan följer några tydliga exempel ur SLs kvalitetsutvärdering när SL utvärderat sådant som huvudsakligen avser anbudsgivarens förmåga och kapacitet att driva tunnelbanan och inte anbudsgivarens lösning för hur detta ska ske. Delkriterium 1 . 2 - verksamhetens företagsledning och ledningens kompe­ tens samt arbets- och ansvarsfördelning Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN På sidan sju i kvalitetsutvärderingen framgår att SL bedömde MTR och ISS TraffiCare, ISS Facility Services & Svenska Tågkompaniet på fö\jande sätt: MTR: "Anbudsgivaren har presenterat en genomgående mycket erfaren och kvalificerad företagsledning samt en adekvat och ändamålsenlig ar­ bets- och ansvarsfördelning. " "Företagsledningen har mycket rika erfa­ renheter.från spårbunden trafik samt en andra för Uppdraget relevanta verksamheter. " "Företagsledningen har även en.för Uppdraget lämplig balans och sammansättning av olika typer av e1farenheter och bakgrun­ der, " "Sammantaget har Anbudsgivaren mycket goda möjligheter att utfö­ ra Uppdraget på ett utmärkt sätt. " ISS TraffiCare, 155 Facility Services & Svenska Tågkompaniet: "An­ budsgivaren har presenterat en erfaren företagsledning. . . " "Den föreslag­ na företagsledningen har rika erfarenheterfrån spårbunden trafik i Stock­ holmsområdet samt vissa andra relevanta erfarenheter. " "Sammantaget har . . . sådan insikt, förmåga och kapacitet att man kan utföra uppdraget på ett bra sätt. " Delkriterium I. 4 - Personalutveckling, rekryterings- samt utbildningskapa­ citet. Dimensionering och kravprofiler för personal (exklusive företagsled­ ningen) samt arbetsledningen På s 10 i kvalitetsutvärderingen framgår att SL bedömde S-bahn Berlin och Veolia bl.a. på fö\jande sätt. MTR: "Anbudsgivaren har redovisat ett strukturerat och gediget sätt ar­ betssätt. " "Anbudsgivarens lösning för arbetet med personalutveckling och utbildning är gedigen och ändamålsenlig. " Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Veolia: "Anbudsgivarens personaldimensionering är överlag att betrakta som relativt låg " "Anbudsgivarens utbildningsarbete samordnas med den operativa verksamheten.. . " Den utvärdering som SL redovisar ovan omfattar onekligen sådant som huvudsakligen tar sikte på anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget och utvärderar inte själva anbudet i sig. Låt vara att dylika omständigheter kan vara av värde för att bedöma förmånligheten i anbudet men de tar hu­ vudsakligen sikte på anbudsgivarens egenskaper snarare än hans erbjudan­ de. Kammarrätten i Stockholm har i ett färskt avgörande av den 19 december 2008 i mål nr 5512-08 tillämpat EG-domstolens principer i Lianakis. Kammarrätten upprepar EG-domstolens slutsatser att kriterier som huvud­ sakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av upp­ draget i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Referensupptag­ ning som bl.a. avser kvaliteten på anbudsgivarens yrkesmän, förmåga att hålla tider och snabbheter i leveranser samtliga huvudsakligen är att hänfö­ ras till anbudsgivarens kvalifikationer och inte till föremålet för kontraktet. Veolia inser att SL inte medvetet valt att uppställa tilldelningskriterier som strider mot EG domstolens praxis och inhemsk kammarrättspraxis. SL be­ slutade dock om utvärderingsmodellens utformning innan EG-domstolen och Kammarrätten i Stockholm meddelade sina domar. Det är inte heller konstigt att utvärderingsmodellen är utformad i strid med Lianakis efter­ som rättsläget före Lianakis var oklart på frågan o m i vilken utsträckning det var tillåtet att beakta erfarenhet, kapacitet och förmåga att utföra upp­ draget vid utvärderingen. Lianakis gav svar på tidigare öppna frågor. Oav­ sett om SL känt till EG-domstolens dom i Lianakis när utvärderingsmodel­ len beslutades tillämpar denna som tilldelningskriterier sådana kriterier Sida 15 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN som huvudsakligen avser anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet och som beaktar anbudsgivamas erfarenheter. Dylika tilldelningskriterier får inte tillämpas varför upphandlingen även i detta avseende är behäftad med en allvarlig b1ist. SL har otillbörligen gynnat MTR Exempel på skallkravsbrist i MTRs anbud: Enligt förfrågningsunderlagets bilaga krav på anbud, avsnitt 3.1 "Blanket­ ter" framgår att "Anbudsgivaren skall fylla i och inge" blanketterna B till K. Kravet utgör följaktligen ett obligatoriskt skallkrav. Uppräkningen om­ fattar en Blankett F som rör produktionsuppgifter. Den 1 september 2008 ställer SL en fråga till MTR som lyder "Blankett med produktionsuppgifter fattas" (fråga RG-2). MTR:s svar och Blankett F inkom den 2 september 2009. På grund av SLs sekretessbeslut avseende MTRs anbud är det inte möjligt att avgöra vad MTR bifogade i sitt svar. Oavsett denna oklarhet står det klart att det föreligger en allvarlig brist i MTRs anbud eftersom det klart och tydligt framgår av förfrågningsunderlaget att Blankett F ska fyllas i och inges med anbudet. Det föreligger således ingen som helst otydlighet kring innebörden eller omfattningen av skallkravet. Det är därmed inte möjligt för SL att tillåta en komplettering av MTR:s anbud inom ramen för nollställningen. Detta är endast möjligt förutsatt att det vid en oqjektiv be­ dömning frarnkommer att anbudsgivaren har missuppfattat innebörden eller omfattningen av ett skallkrav t.ex. pga. att kravet varit otydligt formu­ lerat. Skallkravet avseende Blankett F är emellertid kristallklart och MTR kan omöjligt ha missuppfattat kravet. Det kan framhållas att SL särskilt uppmärksammat frågan huruvida en komplettering är mqjlig eller inte be­ roende på om det är en fråga om nollställningen eller skallkravsprövning. Detta framgår av SLs sammanställning av fråga RG-2 rörande Blankett F Sida 16 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN där SL bedömt att det är fråga om nollställning och inte skallkravspröv­ ning. SLs bedömning är emellertid felaktig. I "Krav på anbud", avsnitt 3.2 "Dokument", underrubrik "Säkerhet" anges att "Anbudsgivare skall inge en redovisning som visar att anbudsgivaren har kapacitet, kompetens och förmåga att upprätthålla de utbildningskrav som ställs på Entreprenörens personal enligt Tri Tub". . . " Vidare skall re­ dovisningen innehålla en beskrivning av bemanning och kompetenskrav på anbudsgivarens utbildningsorganisation gällande säkerhetsutbildningar för följandekategorier...". Vidanbudsgivarmöteden28oktober2008frågar SL MTR följande: "Hur ska säkerhetsutbildningen organiseras och vilka resurser kommer att tillsättas för att tillgodose behovet?" Eftersom SL ef­ terfrågar informationen efter anbudets inlämnade är det tydligt att MTRs anbud saknar en beskrivning av bemanning och kompetenskrav på anbuds­ givarens utbildningsorganisation gällande säkerhetsutbildningar för de ak­ tuella kategorierna. SL har således tillåtit MTR att reparera en skallkravs­ brist. Exempel på godtycklig utvärdering av MTRs anbud Nedan ges några av flera exempel på där såväl SLs utvärdering som stöd åt MTR kan ifrågasättas. Delkriterium 1. 2 Under delkriteriet utvärderar SL "Verksamhetens företagsledning och led­ ningens kompetens (CV + kravprofil) samt arbets- och ansvarsfördelning (inklusive delegationsordning)". MTR har erhållit 10 poäng motsvarande betyget utmärkt. Enligt ett protokoll från den 28 oktober 2008 bete.cknat "Protokoll - An­ budsgivam1öte med Anbudsgivare RG" (RG är SLs kodbeteckning för Sida 17 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN MTR) har SL ställt följande fråga till MTR: "Serviceutvecklingsdirektören kommer ha en tung roll i RG:s relation gentemot SL. Har RG rekryterat eller påbö�jat rekryteringsprocessen för denna position? ". Eftersom SL har sekretessbelagt MTRs svar kan Veolia inte utröna hur MTR svarat på frå­ gan. Oavsett detta kan en ev avseende serviceutvecklingschefen inte ha inkluderats i anbudet då rekryteringen inte påbörjats vid anbudets inläm­ nande. Det är således oklart när MTR rekryterat en av de viktigaste nyck­ elpersonerna och när en ev för denne fogades till anbudet. I en fråga (RG - 61 Företagsledning) som skickats till MTR så sent som den 9 december 2008 påpekar SL att MTR åberopar två nyckelpersoner i sitt anbud som inte ens var tillfrågade om de var intresserade av att detta. MTR ombads klargöra huruvida dessa personer har accepterat dessa uppdrag för det fall MTR tilldelas kontraktet samt eventuell reservlösning för dessa personer. MTR levererade sitt svar samt ev avseende till SL så sent som den 1 9 december 2008. Redan den 17 december 2008 fattade SLs styrgrupp sitt beslut om rekommendation till tilldelningsbeslut. Dessförinnan måste de rimligtvis ha slutfört utvärderingen av anbuden och tilldelat anbuden sina slutliga poäng på samtliga delkriterier. Det är anmärkningsvärt att MTR erhåller det högsta betyget när de först efter SLs styrgrupps rekommendationsbeslut tillhandahåller ev för i vart fall två av de ovan nämnda nyckelpersonerna och bekräftelse på om dessa personer accepterat uppdragen. Inte heller har de i slutet av oktober påbör­ jat rekryteringsarbetet avseende serviceutvecklingsdirektör. Det är mot denna bakgnmd svårt att förstå SLs bedömning att MTR har presenterat en mycket erfaren och kvalificerad företagsledning när det in i det sista har förelegat väsentliga luckor i anbudet och stora oklarheter avseende flertalet nyckelpersoner i ledningen. DOM Sida18 LÄNSRÄTTENI 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Delkriterium I.5 Under delkriteriet utvärderar SL "Administrativ kapacitet och förmåga att ge administrativt stöd". MTR har erhållit 9 poäng på delkriteriet motsva­ rande betyget Mycket bra. I anbudsutvärderingen framgår att SL har lagt tyngdpunkten på anbudsgi­ varnas IT-lösningar. Vid anbudsgivarmöte den 28 oktober 2008 efterfrågar SL från MTR en sammanfattande beskrivning av IT-systemets/systemens helhetslösning. MTR anger att en helhetsbeskrivning inte fim1s i anbudet. MTR anger att "bakom de olika systemenfinns en helhetslösning med hur dessa system ska vara länkade och hur data ska delas mellan dem". MTR ska även titta på de befintliga systemen som används i tunnelbanedriften för alla existerande system och "bestämma vilka som behållas, tas bort, bytas ut eller tas bortfrån nuvarande leverantör. " Detta svar anser SL säkerställer att "Ett datadriftsystem ska implementeras utfrån en bakomliggande systemstrategi" och att MTR visat att "det är sannolikt att tillräcklig administrativ kapacitet ochförmåga att utföra Uppdraget på ett bra sätt " (se SLs sammanställning av resultatet av kvali­ tetsutvärderingen). MTR:s anbud bygger således på att de har tillgång till de befintliga IT-system som idag används för driften av tunnelbanan. Det är emellertid inte SL utan Veolia som äger de befintliga systemen. MTR kan därför inte avgöra vilka system som finns tillgängliga vid driftöverta­ gandet. Med beaktande att MTR:s anbud bygger på osäkra och däJ:till fel­ aktiga antaganden, vilket SL känner väl till, är det anmärkningsvärt att SL inte varit mer kritisk i sin bedömning av MTR:s anbud utan tvärtom har tilldelat MTR betyget Mycket bra. Sida 19 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN SL anför i huvudsak följande till stöd för bestridandet. Veolia har åberopat fem olika grunder som stöd för ansökan om överpröv­ ning. För det första gör Veolia gällande att SLs utvärderingsmodell strider mot EG-rätten p.g.a. att den inte anger utvärderingskriteriernas inbördes vikt i procent eller liknande. För det andra gör Veolia gällande att det fak­ tum att SL först den 27 juni 2008 lämnat information avseende poängsätt­ ningen av anbuden utgör ett odiskutabelt f01mfel som strider mot EG­ praxis. För det tredje gör Veolia gällande att SLs utvärderingsmodell ger utrymme för fri prövningsrätt och därmed strider mot LOU och gemen­ skapsrätten. För det fjärde gör Veolia gällande att SL har tillämpat utvärde­ ringskriterier som är avsedda att utvärdera anbudsgivarnas förmåga att ut­ föra uppdraget och därmed är otillåtna. För det femte gör Veolia gällande att SL otillbörligen har gynnat MTR i samband med såväl kvalificeringen som utvärderingen av anbuden. Som framgår av det ovanstående gäller fyra av Veolias fem grunder den utvärderingsmodell som SL har tillämpat. SL anser det därför berättigat att inledningsvis lämna en redogörelse för utgångspunkterna för SLs val av utvärderingsmodell och sedan redogöra för dels hur utvärderingsmodellen har beskrivits i förfrågningsunderlaget, des hur SLs utvärdering av anbu­ den har gått till. Därefter kommer SL att bemöta var och en av Veolias fem grunder för ansökan om överprövning. Utgångspunkterna för valet av utvärderingsmodell Varken LOU eller gemenskapsrätten innehåller några regler för hur en ut­ värderingsmodell skall vara konstruerad och hur anbudsutvärderingen skall gå till. Skall det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas - som i den i målet aktuella upphandlingen - ankommer det emelle1iid på den upp- Sida 20 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN handlande enheten att i förfrågningsunderlaget ange samtliga utvärderings­ kriterier som kommer att påverka utvärderingen. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref 50, bekräftat ovanstående och uttalat att det i LOU uppställda kravet på affärsmässighet respektive gemenskapsrät­ tens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens, får anses inne­ bära att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enhe­ ten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Regeringsrät­ ten uttalade vidare att det måste anses tillräckligt att anbudsgivarna med utgångspunkt i förfrågningstmderlaget kan skapa sig en bild av möjlighe­ terna att lägga ett konkurrenskraftigt bud. Därutöver har EG-domstolen uttalat att en upphandlande enhet är fri att välja vilka utvärderingskriterier som skall tillämpas och vilken relativ vikt utvärderingskriterierna skall tillmätas, under förutsättning att en utvärde­ ring kan göras på grundval av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga (C-448/01 EVN och Wienstrom s 39). EG-domstolen har även slagit fast att ett utvärderingskri­ terium inte kan anses strida mot gemenskapsrätten endast på grund av att det inte leder till att det avsedda syftet uppnås (C-19/00 SJAC Construction s 34). Av ovanstående följer att en upphandlande enhet har mycket stor frihet när det gäller att välja vilken utvärderingsmodell som skall tillämpas i en upp­ handling. Att det är på det sättet är också nödvändigt för att en upphand­ lande enhet skall kunna förverkliga sina målsättningar och visioner med det kontrakt som skall upphandlas. Sida 21 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Den nu aktuella upphandlingen avser drift av tunnelbanetrafik och trafikin­ formation i Stockholms tunnelbana, underhåll av fordon och övrig utrust­ ning, bi\jettförsäljning, städning i fordon och på stationer, stations�jänst och resenärs-/kundrelaterade �jänster samt de övriga (jänster och åtaganden som anges i uppdragsavtalet (nedan gemensamt benämnt "Tunnelbane­ verksamheten"). Som anges i uppdragsavtalet är de övergripande målen med upphandlingen att via en proaktiv och engagerad entreprenör, säkerställa tydliga kvalitets­ lyft, en hög och över tiden bibehållen hög kvalitet samt kundnöjdhet och resenärsnytta i Tunnelbaneverksamheten. Vidare innebär uppdraget ett funktionsinriktat helhetsansvar för driften av Tunnelbaneverksamheten, enligt de förutsättningar som anges uppdragsavtalet. Entreprenören förvän­ tas under avtalstiden systematiskt och proaktivt arbeta för att uppnå en för­ bättrad effektivitet i Tunnelbaneverksamheten. Detta är bakgrunden till att SL har valt ett upplägg som innebär att långtgående skall-krav rörande Tunnelbaneverksamheten ställs samtidigt som anbudsutvärdering sker av huvudkriterierna (i) totalpris och (ii) kvalitet. Den närmare innebörden av utvärderingskriteriema finns beskriven i bilagan "Utvärderingsmodell". Brister i anbudet från kvalitetshänseende leder till stora fiktiva prispåslag på det lämnade anbudets totalpris. Det fiktiva prispåslaget i denna upp­ handling kan om anbudet bedöms som enbart "nöjaktigt" uppgå till så mycket som en miljard kronor. Detta illustrerar på ett tydligt sätt att SL värderar anbudens kvalitet mycket högt i den aktuella upphandlingen. För att utvärdera anbudsgivamas offererade lösningar i kvalitetshänseende har SL på ett systematiskt sätt mätt och utvärderat hur anbudsgivama enligt anbudet kan tillhandahålla och säkerställa en god kvalitet på i förfråg­ ningsunderlaget särskilt angivna aspekter, jämför de 17 delkriteria som kriteriet kvalitet omfattar och som framgår av bilagan "Utvärderingsmo­ dell". Sida22 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Den typ av modell som SL har tillämpat i den nu aktuella upphandlingen är väl beprövad och har tillämpats av SL i ett stort antal upphandlingar, där­ ibland trafikupphandlingar avseende bl.a. busstrafik och pendeltågstrafik. SLs samlade erfarenheter av utvärderingsmodeller av denna typ är att de fyller sitt syfte på ett förtjänstfullt sätt, dvs. de möjliggör för anbudsgivama att lämna konkurrenskraftiga anbud och säkerställer att SL upphandlar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingsmodeller av denna typ har dessutom, enligt SLs erfarenhet, tagits emot mycket väl av marknaden, då det stora kollektivet anbudsgivare anser att sådana utvärderingsmodeller ger mycket god vägledning om hur anbudens lösningar bör utformas och beskrivas samt vilka omständigheter som SL i egenskap av upphandlande enhet avser att fästa avseende i samband med anbudsutvärderingen. I detta sammanhang bör det avslutningsvis frarnhållas att Länsrätten i Stockholms län i två färska avgöranden har funnit att den utvärderingsmo­ dell som SL tillämpade i upphandlingarna avseende busstrafik i avtalsom­ rådena Sigtuna/Upplands VäsbyNallentuna och Ekerö och som fungerade på i huvudsak samma sätt som den utvärderingsmodell som nu är föremål för bedömning var förenlig med såväl LOU som gemenskapsrätten. De avgöranden som avses är dels länsrättens dom den 25 februari 2008 i mål nr 27389-07, där Veolia var sökar1de, dels länsrättens dom den 25 februari 2008 i mål 2305-08, där Swebus AB var sökande. Den sistnämnda domen överklagades till högsta instans, men varken kammarrätten eller Regerings­ rätten meddelade prövningstillstånd. Utvärderingsmodellen finns tydligt beskriven i förfrågningsunderlaget SL har ingenting att invända mot Veolias beskrivning av förfrågningsun­ derlagets struktur och Veolias redogörelse för hur SLs utvärderingsmodell har beskrivits i förfrågningsunderlaget, med undantag för det följande. För Sida 23 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN det första framgår det - i motsats till vad Veolia gör gällande - på ett tydligt sätt hur bilagan "Krav på anbud" förhåller sig till bilagan "Utvärderings­ modell". För det andra ilmehåller förfrågningsunderlaget - i motsats till vad Veolia söker ge sken av - en fullständig beskrivning av principerna för poängsättning av anbuden. Detta kommer att utvecklas nedan. I övrigt kan konstateras att det redan av Veolias redogörelse framgår att SL har beskri­ vit utvärderingsmodellen på ett för offentliga sektorn ovanligt tydligt sätt i förfrågningsunderlaget och att det varit helt transparent vilka omständighe­ ter som SL har beaktat vid utvärderingen. I avsnitt 4 i bilagan "Utvärderingsmodell" beskrivs vad som menas med kriteriet kvalitet genom angivande av de tre underkriteriema (i) anbudsgi­ varens lösning för verksamhetens ledning och organisation, (ii) anbudsgi­ varens lösning för att leverera punktlig trafik och (iii) anbudsgivarens lös­ ning avseende kundmi\jöer och kundservice inklusive de totalt 17 under­ liggande delkriterierna tillsammans med deras respektive viktfaktor angi­ ven i procent. Läser man detta tillsammans med bilagan "Krav på anbud" framgår det tydligt att de blanketter, planer, beskrivningar och redogörelser som anbudet skall innehålla för att kunna komma ifråga för tilldelning i vissa fall kan komma att innehålla information som skall utvärderas i sam­ band med anbudsprövningen. Det har därför angivits i punkt 1.2 i bilagan "Krav på anbud" att anbudsgivaren själv måste se till att anbudet innehåller den information som SL behöver för att utvärdera och betygsätta anbudet. Det står anbudsgivama fritt att disponera sitt anbud så att det tydligt fram-· går dels att anbudet uppfyller samtliga skall-krav, dels att anbudet innehål­ ler och på ett begripligt sätt åskådliggör den information som SL behöver för att utvärdera och betygsätta anbudet. Som svar på en fråga (nr 267) från en anbudsgivare har SL vidare förtydligat förhållandet mellan bilagan "Krav på anbud" och bilagan "Utvärderingsmodell" enligt följande: Sida 24 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN "Det är upp till anbudsgivaren att på bästa sätt utforma sitt anbudför att detta skall bli tydligt och överskådligt. Om anbudsgivaren vill presentera sitt anbud i en omnibusbilaga eller dela upp sitt anbud i en mängd bilagor står det dennefritt. Det är dock viktigt att SL kan utläsa var i anbudet som anbudsgivaren anser sig ha redovisat den information som krävs enligt bilagan "Krav på anbud". Anbudsbilagor som hör ihop med ett utvärde­ ringsområde kan dock komma att ingå i utvärderingen av ett visst kvali­ tets-delkriterium oavsett om anbudsbilagan listas i "Krav på anbud" eller ej. Det råder därmed inte något tvivel om hur bilagan "Krav på anbud" förhåller sig till bilagan "Utvärderingsmodell". Veolia har redogjort för principerna för poängsättningen av kvaliteten ge­ nom att. citera relevanta delar av förfrågningsunderlaget. I denna del har SL inte någonting att invända mot Veolias redogörelse. Däremot anser SL att Veolias sätt i sin ansökan beskriva hur anbudsgivarna delgavs det Veolia kallar poängsättningsmatrisen är ägnat att leda till missförstånd. Detta ef­ tersom påståendena ger intryck av att principerna för poängsättning inte framgår av förfrågningsunderlaget och att den information som SL lämna­ de den 27 juni 2008 på något sätt förändrade principerna för poängsättning av anbuden. Som SL kommer att återkomma till nedan framgår dock att samtliga principer för poängsättning av förfrågningsunderlaget och utvär­ deringsmodellen inte har ändrats eller kompletterats efter anbudstidens utgång. Sammanfattningsvis kan konstateras att hela utvärderingsmodellen, inklu­ sive samtliga utvärderingskriterier, underkriterier och underliggande del­ kriteria har beskrivits i förfrågningsunderlaget på ett klart och tydligt sätt. Detsamma gäller principerna för poängsättning av anbuden och principerna för viktning dels av huvudkriterierna totalpris och kvalitet, dels den inbör­ des vikningen mellan de underliggande delkriterierna. Det har därmed stått Sida 25 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN klart för samtliga anbudsgivare vilka omständigheter som SL har avsett att tillmäta betydelse vid utvärderingen av anbuden. SLs metod för utvärdering av anbuden I detta sammanhang bör det inledningsvis uppmärksammas att SL inom ramen för upphandlingen har ,genomfö1i en omfattande skräddarsydd in­ ternutbildning för det 40-tal personer som var delaktiga i anbudsprövning­ en. Detta för att säkerställa att anbudskontrollen respektive anbudsutvärde­ ringen skedde i enlighet med tillämplig lagstiftning och i förfrågningsun­ derlaget angiven utvärderingsmodell, men också på ett i övrigt professio­ nellt och affärsmässigt sätt. Under en vecka genomfördes därför riktade utbildningsinsatser av de olika experter som p.g.a. sin särskilda yrkeskompetens och erfarenhet valts ut för att genomföra denna fas av upphandlingen. Många av experterna hade dessförinnan varit delaktiga i framtagande av �jälva förfrågningsunderla­ get, inklusive kraven i uppdragsavtalet avseende Tunnelbaneverksamheten. Utbildningen togs fram och genomfördes av konsultbyrån Arthm D.Little tillsammans med ansvarig bolagsjurist och delprojektledare. Arthur D. Litt­ le är ett ledande företag vad gäller bl.a. analys och utveckling av företags­ interna processer, ledning och organisation, mm. Mot bakgrund av upphandlingens storlek och komplexitet, inklusive för­ frågningsunderlagets omfattning, räknade SL redan från böi:jan med att man skulle behöva ställa klargörande frågor till samtliga anbudsgivare samt tillåta rättelser och smälTe kompletteringar. I samband med själva utbildningen som genomfördes innan deltagarna fick ta del av de inkomna anbuden, var SL därför mycket mån om att för deltagarna framhålla och Sida 26 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN inpränta vad tex. principerna om likabehandling och proportionalitet i praktiken innebär i en upphandling av det aktuella slaget. Under utbildningen uppmärksammades även det faktum att upphandlingen är funktionsinriktad vilket innebär att anbudsgivarna getts möjlighet att offerera sinsemellan mycket olika lösningar för hur de vill lösa uppdraget att driva Tunnelbaneverksamheten i enlighet med uppdragsavtalet. SL har med andra ord inte på förhand suttit på något facit för vilken typ av lösning som är ekonomiskt mest fördelaktig eller som skall ges ett visst betyg. Ut­ värderarna har inte heller haft som uppgift att rangordna anbuden i relation till varandra utan varje anbud har bedömts på sina egna meriter. För att säkerställa att varje anbuds kvalitet enbart bedömdes i ljuset av de aktuella utvärderingskriteriema och på den nivå som framgår av utvärde­ ringsmodellen, genomförde SL även fördjupade utbildningsinsatser med bl.a. de tre separata grupper som ansvarade för utvärderingen av anbudens kvalitet inom respektive underkriterium. Deltagarna fick förbereda sig ge­ nom att analysera praktikfall och sedan diskuterades dessa i grupp utifrån de tillämpliga delkriterierna liksom den metodik och process som SL be•• slutat skulle användas i den riktiga utvärderingen. Den aktuella processen och metodiken har inneburit att utvärderama indi­ viduellt utvärderat och sedan i flera omgångar i grupp diskuterat det mate­ riella innehållet i anbudet utan att diskutera anbudets betyg för det specifi­ ka delkriteriet. De enskilda betygen per delkriterium och anbudsgivare har satts vid avslutande konsensusmöten vilket i praktiken im1eburit att en grupp experter enhälligt kommit fram till vilket betyg en anbudsgivare skall tilldelas avseende ett visst delkriterium. Med andra ord är de enskilda betygen som vaije anbud fått per delkriterium inte ett resultat av en ge­ nomsnittlig röst. Det har inte heller skett någon viktning eller bedömning på annan nivå än den enligt utvärderingsmodellen. SLs metod för utvärde- Sida 27 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN ring av anbuden har med andra ord varit en kvalitetssäkringsprocess som har syftat till att SL vid utvärderingen skulle göra just det som framgår av utvärderingsmodellen och inget annat. Utvärderingsmodellen uppfyller kravet på viktning Som har framhållits ovan innehåller varken LOD eller gemenskapsrätten några regler för hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad eller hur anbudsutvärderingen skall gå till. När upphandling sker utifrån principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall emelle1iid den upp­ handlande enheten ange hur de olika tilldelningskriteriema kommer att viktas inbördes. Varken i EG--direktivet för försö1:jningssektom (2004/17/EG) ("Försörjningsdirektivet") eller den nya lagen (2007:1092) inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster ("LUF") uppställs dock något krav på att viktning skall ske genom ett angivande i procent, kvotdelar eller någon annan myckenhet. I det av Veolia citerade förarbets­ uttalandet i prop. 2006/07:128 anges endast ett exempel på hur viktning kan gå till. Det är dock alltid upp till den upphandlande enheten att slutligt bestämma hur viktningen av olika utvärderingskriterier skall gå till så länge de grundläggande principerna om förutsebarhet, transparens och li­ kabehandling upprätthålls. Som har redogjo1is för ovan har SL noggrant beskrivit vilken vikt som SL kommer att fästa vid totalpris respektive kvalitet genom att det anges att en kvalitetsbrist kommer att leda till ett på förhand bestämt fiktivt prispåslag som kommer att påverka anbudets jämförelsetal. När det gäller kriteriet kvalitet anges vidare i förfrågningsunderlaget vilken relativ vikt kvalitets­ kriterierna skall tillmätas. Anbudsgivama har sålunda kunnat utläsa ur för­ frågningsunderlaget, dels vilken vikt uttryckt i monetära termer som SL tillmäter förhållandet mellan totalpris och kvalitet (exempelvis leder en kvalitetsbrist om 10 procent till ett fiktivt prispåslag om 200 miljoner kro- Sida 28 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN nor), dels vilken relativ betydelse som den upphandlande enheten fäster vid de kvalitativa kriterierna. Veolias påstående att det inte varit "möjligtför anbudsgivarna att dra någon slutsats kring vad som egentligen varit vikti­ gast i Upphandlingen, offererat pris eller erbjuden kvalitet " saknar därför helt verklighetsförankring. Som Veolia har anfört har Länsrätten i Stockholms län nyligen funnit att en utvärderingsmodell som - i lik11et med den utvärderingsmodell som nu är föremål för prövning - viktade pris- och kvalitetskriterier genom att kvali­ tetsbrister ledde till prispåslag, var förenlig med principerna om viktning i såväl Försörji1ingsdirektivet som LUF. Länsrättens dom överklagades till högsta instans. Som skäl för prövningstillstånd i kammarrätten och Reger­ ingsrätten angavs dels att länsrätten hade bedömt frågan hur Försörjnings­ kravets krav på viktning skulle tolkas felaktigt, dels att denna fråga var av vikt för ledning av rättstillärnpningen. Såväl kammarrätten som Regerings­ rätten underlät att meddela prövningstillstånd, vilket innebär att de båda överinstanserna uppenbarligen ansåg dels att länsrättens bedömning var korrekt, dels att frågan var så okontroversiell att den saknade prejudikats­ värde. Mot dem1a bakgrund måste utrymmet för att göra en annan bedöm­ ning i detta mål anses vara i högsta grad begränsat. Förutom att SLs utvärderingsmodell, im1efattande sättet att vikta kriterier­ na totalpris och kvalitet, är väl förenlig med såväl Försörjningsdirektivet som LUF, är SLs utvärderingsmodell även av andra skäl än juridiska såda­ na att föredra framför modeller som bygger på poängsättning av pris och procentuell viktning. Då en upphandlande enhet - som SL - avser anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn tagen till priset och kvalitativa kriterier står den upphandlande enheten mellan valet att anting­ en använda en utvärderingsmodell som bygger på att priset transformeras till en poängvariabel eller en utvärderingsmodell som bygger på att kvalite­ ten uttrycks i monetära termer. Den förstnämnda modellen bygger även på Sida 29 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN att en procentuell viktning görs mellan pris och kvalitet. Sådana utvärde­ ringsmodeller är förenade med det problemet att de ger intryck av att vara konsistenta och leda till rättvisande resultat, fastän resultatet ofta blir god­ tyckligt och inte nödvändigtvis resulterar i att det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet antas. Detta bl.a. eftersom modeller av detta slag ofta byg­ ger på att poängsättningen av priset skall ske i relation till det lägsta priset bland anbuden. Denna problematik beskrivs närmare dels i en forsknings­ rapport som har utförts på uppdrag av Konkurrensverket dels i ett yttrande från NOU. Sammanfattningsvis är SLs utvärderingsmodell, innefattande sättet att vik­ ta kriterierna totalpris och kvalitet väl förenlig med såväl Försörjningsdi­ rektivet och LUF. Därutöver är SLs utvärderingsmodell att föredra framför modeller som bygger på poängsättning av pris och procentuell viktning av pris- och kvalitetskriterier även av andra skäl. SLs precisering av principerna för utvärdering är förenlig med principerna om likabehandling och transparens Veolia har gjort gällande att upphandlingen är behäftad med ett "odiskuta­ belt formfel " som, enligt Veolia, består i att SL den 27 juni 2008 tillkänna­ gav anbudsgivarna en poängsättningsmatris. Som stöd för sitt resonemang i denna del har Veolia hänvisat till EG-domstolens avgöranden i målen Uni­ versale-Bau, A TI och Lianakis. Det skall härvid uppmärksammas att den information som SL läim1ade den 27 juni 2008 tveklöst utgör en del av förfrågningsunderlaget. Vidare skall poängteras att samtliga potentiella anbudsgivare fick tillgång till informa­ tionen i god tid före anbudsläim1ingen. Därutöver skall det också framhål­ las att SL varken förtydligat eller än mindre kompletterat eller ändrat uvär­ deringskriterierna efter det att anbuden kommit in. SL inser när man läser Sida 30 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Veolias ansökan om överprövning att meningen: "Grupperna har arbetat enligt en process och metodik som på förhand bestämdes för anbudsutvär­ deringen." har missuppfattats eller övertolkats av Veolia. Den aktuella pro­ cessen och metodiken tar nämligen enbart syfte på den kvalitetssäkrings­ metod som beskrivits, dvs. den har inget att göra med informationen den 27 juni 2008. Dämtöver vill SL framhålla att det inte skett någon förändring av utvärde­ ringskriterierna. Som Veolia riktigt påpekar framgår det av förfrågnings­ underlaget att varje delkriterium avseende utvärderingskriteriet "Kvalitet" betygsätts på en skala 1 - 10 poäng, där 5 poäng motsvarar betyget "Nöjak­ tigt" och 10 poäng motsvarar betyget "Utmärkt". Av förfrågningsunderla­ get framgår vidare vad som krävs för att erhålla 5 poäng och vad som krävs för att erhålla 10 poäng. SLs enda syfte med den informationen som läm­ nades den 27 juni 2008 var att förtydliga innebörden av redan fastställda poängnivåer. Mot denna bakgmnd är det naturligtvis möjligt, och därtill SLs förhoppning, att denna information har förbättrat anbudsgivarnas för­ ståelse för hur SLs poängsättning av anbuden skulle gå till. I motsats till vad Veolia vill låta påskina var dock inte den ovan nämnda informationen nödvändig för att anbudsgivarna skulle kunna bedöma hur de skulle utforma sina respektive anbud. Redan genom att förfrågningsun­ derlaget så som det såg ut när det publicerades den 17 mars 2008 innehöll konkretiseringar av betyget "nöjaktigt" (som motsvarar 5 poäng) och bety­ get "utmärkt' (som motsvarar 10 poäng) framstår det som en självklarhet för envar att poängnivåerna 6 - 9 innebär en stigande skala mellan dessa betygsnivåer. Det är mot ovanstående bakgrund som den rättsliga bedömningen av SLs agerande skall göras. Frågan gäller således om det faktum att SL sex veck­ or innan sista dagen för ingivande av anbud delgav samtliga anbudsgivare Sida 31 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN en konkretisering av poängnivåema i den tiogradiga poängskala som fast­ ställts förfrågningsunderlaget på något sätt kan vara oförenligt med upp­ handlingslagstiftningen. Svaret på den frågan är otvetydigt n�j. Genom att Veolia har försökt visa på motsatsen genom att hänvisa till målen Univer­ sale-Bau, ATI och Lianikis, är det tydligt att Veolia har missuppfattat inne­ börden av EG-domstolens avgöranden i dessa mål. De ovan nämnda målen rör upphandlingsförfaranden där de upphandlande enl1etema hade tillämpat utvärderingskriterier och viktningskoe:fficienter som inte hade kommunicerats med anbudsgivama och som därtill hade fastställts efter det att anbuden lämnats in. Det är den typen av klara över­ trädelser av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om förut­ sägbarhet m.m. som EG-domstolens avgöranden i nämnda rättsfall tar sikte på. I det nu aktuella fallet har dock SL levt upp till kraven på transparens och likabehandling som EG-domstolen ger uttryck för i nämnda rättfall. SL kan inte konstatera amiat än att de utdrag från respektive rättsfall som Veo­ lia citerar på ett slående sätt överensstämmer med SLs agerande i det nu aktuella fallet. I enlighet med de av EG-domstolen angivna kraven har SL i förfrågningsunderlaget angivit samtliga de kriterier som SL beaktade för att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Som framhållits ovan har SL i förfrågningsunderlaget även specificerat för utvärderingen nöd­ vändiga uppgifter, såsom viktning och poängskalor. Tvä.J.temot vad Veolia vill låta påskina utgör SLs konlaetisering av poängnivåerna 6 - 9 knappast ett "kriterimn". Mot bakgrund av det ovanstående finns det egentligen inget skäl för SL att närmare bemöta Veolias påstående att andra potentiella kvalificerade an­ budsgivare kanske skulle ha inlrnmmit med anbud om de hade fått del av den kompletterande infonnationen angående poängsättningen. Likväl mås­ te SL framhålla följande. Före sista dag för angivande av anbud visste SL naturligtvis inte vilka av de kvalificerade anbudsgivama som verkligen Sida 32 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN skulle komma att lämna anbud. Samtliga kvalificerade anbudsgivare, in­ klusive de som aldrig inkom med något anbud, har haft tillgång till den speciella webbplats, "Projektfönstret" (http://projektfonstret.sl.se/ ), där all relevant information om upphandlingen, inklusive den kompletterande infomiationen angående poängsättningen, har publicerats. Veolias påståen-· de att den kompletterande informationen enbart kommunicerades med an­ budsgivarna och inte med de potentiella anbudsgivare som var kvalificera­ de men som inte lämnade anbud är således inte ko1Tekt. Oaktat det förhål­ landet att även alla kvalificerade anbudsgivare faktiskt hade tillgång till den kompletterande informationen om principerna för poängsättning, fram­ står det som helt osannolikt att dessa kvalificerade anbudsgivare i annat fall skulle ha gjort frågan om ingivande av anbud i en upphandling rörande mångmiljardbelopp beroende av denna kompletterande information. Sam­ manfattningsvis gäller att SL i förfrågningsunderlaget tydligt har angivit samtliga utvärderingskriterier, viktningskoefficienter och poängskalor som har beaktats vid utvärderingen. Den kompletterande information angående poängsättningen som delgavs anbudsgivarna den 27 juni 2008 innebar en­ bart en konkretisering av en i förfrågningsunderlaget redan fastställd tio­ gradig skala och har således inte på något sätt inneburit att utvärderings­ modellen har ändrats. Därtill delgavs samtliga anbudsgivare denna konkre­ tisering sex veckor före sista dag för ingivande av anbud. SLs agerande utgör således inte något åsidosättande av varken LOU eller gemenskapsrät-• ten. Veolias påstående om att ett "odiskutabelt fom1fel" har ägt rum är så­ derlaget Veolia har gjort gällande att gränserna för de olika betygen i SLs poäng­ skala är för vaga, att SL haft ett obegränsat utrymme att välja om ett anbud skall tilldelas poängen 6 eller 7 inom betyget "Bra" respektive poängen 8 ledes felaktigt. SLs utvärdering av anbuden har skett enligt principerna i förfrågningsun­ Sida 33 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN eller 9 inom betyget "Mycket bra" och att SL har förbehållit sig fri pröv­ ningsräii vid bedömningen av kriteriet kvalitet. Dessa påståenden saknar grund, vilket kommer att utvecklas nedan. Som har anförts ovan är utvärderingsmodellen och principerna för poäng­ sättning tydligt beskrivna i förfrågningsunderlaget. Det faktum att vart och ett av stegen i poängskalan inte har beskrivits i ord i förfrågningsunderla­ get påverkar inte förståelsen av principerna för hur poängsättningen kom­ mer all gå till. Varken LOU eller gemenskapsrätten ställer något krav på all förfrågningsunderlaget skall innehålla en sådan detaljerad beskrivning per poängsteg som Veolia gör gällande. I själva verket har SLs förfrågnings­ underlag inklusive inf01mationen som lämnades den 27 juni 2008, varit tydligare än vad regelverket kräver. Detta innebär sammanfattningsvis att Veolias påståenden i denna del helt saknar grund. SLs utvärderingskriterier är förenliga med EG-domstolens praxis Veolia anger att SLs utvärderingsmodell innebär ati anbudsgivama så in­ siktsfullt och med en så hög grad av trovärdighet som möjligt skall beskri­ va och visa att de förstår vad som krävs för att utföra Tunnelbaneverksam­ heten och att anbudsgivama samtidigt måste göra sam1olikt att de har till­ räcldig fö1måga och kapacitet för att utföra uppdraget. Veolia vidgår att tilldelningskriterier av detta slag kan ha samband med kontraktets föremål och därmed kan utgöra en del av bedömningen av om anbudet är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga. Veolia tillägger emellertid att de tilldelningskri­ terier som SL har tillämpat huvudsakligen syftar till att bedöma anbudsgi­ varens förmåga och kapacitet att driva Tunnelbaneverksanilieten. Enligt Veolia är upphandlingen därför "behäftad med en allvarlig brist" och stri­ der således mot upphandlingslagstiftningen. Veolia hänvisar åter till EG­ domstolens avgörande i Lianakis och vidare även till ett avgörande från Kammauätten i Stockholm (mål nr 5512-08). Sida 34 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Veolias argumentation bygger även i denna del på en feltolkning av EG­ domstolens dom i Lianakis. Det är i och för sig riktigt att EG-domstolen fastslog att kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av an-· budsgivarens förmåga att utföra projekiet i fråga, inte kan utgöra tilldel­ ningskriterier. Vad EG-domstolen härvid ger uttryck för är att en distink­ tion måste göras mellan frågan vilka potentiella anbudsgivare som gene­ rellt sett är kapabla att utföra ett visst uppdrag och frågan vad en anbudsgi­ vare kan erbjuda den upphandlande enheten i det enskilda uppdraget som upphandlas. Man måste således skilja mellan den förmåga och kapacitet som en potentiell leverantör måste ha för att kunna utföra ett uppdrag och därmed få delta i en upphandling och den kvalitet som den potentiella leve­ rantören kan erbjuda den upphandlande enheten vid utförandet av uppdra­ get ifråga. Frågan rör således ytterst vad den upphandlande enheten avser att utvärdera med givna kriterier. Frågor om en potentiell anbudsgivares organisation i allmänhet, vilka resurser denne förfogar över m.m. är typis­ ka frågeställningar som syftar till att fastställa om leverantören ifråga är lämplig att deltaga i upphandlingsprocessen. Frågor om vilken företagsled­ ning, villrn olika lösningar m.m. som en potentiell leverantör kan offerera för det uppdrag som upphandlingen avser, syftar emellertid inte alls till att fastställa leverantörens generella förmåga och kapacitet att utföra uppdra­ get, utan till att fastställa vilken kvalitet som den potentielle leverantören i fråga kommer att erbjuda den upphandlande enheten för det specifika upp­ draget. Som framgår nedan har SL under upphandlingsprocessen gjort en klar di­ stinktion mellan kvalificering av lämpliga anbudsgivare och utvärderingen av den kvalitet som kvalificerade anbudsgivare erbjudit SL. Sida 35 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Under kvalificeringsfasen utvärderade SL anbudssökande som hade in­ kommit med intresseanmälningar utifrån krav avseende bl.a. ekonomisk och finansiell ställning liksom telmisk förmåga och kapacitet. Syftet härvid var att identifiera och kvalificera anbudsgivare som, utifrån ställda krav, generellt sett kunde anses ha tillräcklig fö1måga för att kunna utföra aktu­ ellt uppdrag och därför även anses lämpliga att delta i den aktuella upp­ handlingen. Utvärderingsföremålet var de anbudssökande (och, i före­ kommande fall, andra företag vars kapacitet åberopades). Vid anbudsutvärderingen som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, har utvärderingsföremålet varit ett helt annat, nämli­ gen lösningarna för Tunnelbaneverksamheten. De enskilda anbudsgivarna i sig och som helhet, inklusive frågor som rör organisationens generella er­ farenheter och styrka på olika ställen i världen, t.ex. i Hong Kong, Berlin, Stockholm och Paris, har härvid varit helt irrelevanta såvida inte en sär­ skild erfarenhet eller styrka etc. specifikt har kunnat knytas till lösningen som erbjuds i anbudet. Vid sidan av offererat pris har den grundläggande frågeställningen därför varit vilka olika lösningar som anbudsgivama har presenterat för just driften av Tunnelbaneverksamheten och som, utifrån givna w1der- och delkriterier, bedömdes ge SL den bästa kvaliteten. Detta manifesteras i förfrågningsunderlaget genom att det där klart och tydligt anges att en enskild lösning etc. som anbudsgivaren beskriver i sitt anbud endast är relevant om den avses användas vid driften av Tunnelbaneverk­ samheten. Att döma av vad Veolia anfört i denna del har Veolia missuppfattat de grundläggande skillnaderna mellan kvalificerings- och utvärderingskriteri­ er som har beskrivits ovan och som kommer till uttryck i EG-domstolens avgörande i Lianakis. Veolia påstår exempelvis helt felaktigt att SL skulle ha låtit anbudsgivarnas erfarenheter och kapacitet från andra uppdrag ligga till grund för utvärderingen. Vad SL har efterfrågat i samtliga delkriteria Sida 36 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN inklusive 1.2 och 1.4, och sedermera utvärderat är lösningar avseende Tunnelbaneverksarnheten och själva uppdraget ifråga, inte anbudsgivaren som organisation i stort. De citat från SLs kvalitetsutvärdering som åter­ finns i Veolias ansökan om öve1prövning skall naturligtvis läsas mot denna bakgrund. Det föreligger inget upphandlingsrättsligt hinder mot att begära och använda bevis på erfarenhet som ett medel vid utvärderingen, så länge sådana bevis kan kopplas till föremålet för upphandlingen och därmed komma den upphandlande enheten till godo. Det torde exempelvis vara en självklarhet att en för uppdraget offererad företagslednings erfarenheter av spårburen trafik är ett ytterst relevant kvalitetsmått i förevarande upphand­ ling. Det ovan sagda illustreras även väl i det avgörande från Kammarrätten i Stockholm som Veolia hänvisar till. Kammarrätten uttalade i detta mål att det inte finns något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I ett än färskare avgörande från Kammarrätten i Göteborg från den 29 december 2008 (mål m 5910-08) förs ett liknande resonemang. Kammarrätten angav bl.a. att referenser från med upphandlingen likvärdiga uppdrag kan ge relevant information för bedömningen av vilket anbud som med hänsyn till kvaliteten är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kammar­ rätten angav vidare att det av EG-domstolens praxis inte kunde utläsas nå­ got generellt förbud mot att låta referenser utgöra ett utvärderingskriteriurn, och hänvisade här specifikt till EG-domstolens avgörande i Lianakis. Sammanfattningsvis gäller att samtliga aktuella kvalitetskriteria tar sikte på lösningar avseende själva uppdraget att bedriva Tunnelbaneverksarnheten och inte på anbudsgivarens organisation i stort. De, liksom utvärderingen av respektive anbud i enlighet med dessa kriterier, har således varit rele­ vanta vid fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och är följaktligen förenliga med såväl svensk rätt som gemenskapsrätten. Sida 37 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN SL har behandlat samtliga anbudsgivare lika Veolia har gjort gällande att SL har gynnat den vinnande anbudsgivaren MTR på ett otillbörligt sätt dels genom att tillåta MTR att reparera skall­ kravsbrister, dels genom att i vissa avseenden utvärdera MTR:s anbud på ett godtyckligt sätt. Som kommer att utvecklas nedan har SL inte tillåtit MTR att reparera skallkravsbrister på det sätt som Veolia påstår, utan de frågor som Veolia har redogjort för utgör kompletterande frågor som har syftat till att förtyd­ liga delar av MTR:s anbud. Kompletterande frågor av denna typ har inte bara ställts till MTR, utan till samtliga anbudsgivare, däribland Veolia, och innebär inte något åsidosättande av upphandlingsrättsliga regler. MTR:s anbud innehöll redan från början samtliga uppgifter som SL efter­ frågade i bilagan "Krnv på anbud", innefattande såväl Blankett F som rörde produktionsuppgifter som den redovisning av anbudsgivarens kapacitet, kompetens och fö1måga att upprätthålla de utbildningskrav som ställs på Entreprenören enligt Tri Tub (SLs trafiksäkerhetsinstruktion för tunnelba•­ nan), innefattande en beskrivning av bemanning och kompetenskrav på anbudsgivarens utbildningsorganisation gällande trafikutbildningar. Bakgrunden till att MTR samband med anbudsgenomgången fick en fråga angående Blankett F var att Ekonomigruppen, dvs. en av de fyra utvärde­ ringsgrupper som genomförde utvärderingen av anbudens olika delar, inte kunde återfinna blanketten. Blanketten hade emellertid hela tiden funnits inom en av de övriga utvärderingsgrupperna. Anledningen till att Ekono­ migruppen saknade kännedom om att blanketten fanns inom den nämnda utvärderingsgruppen var att utvärderingsgrupperna arbetade isolerat från varandra. Som har utvecklats ovan har utvärderingsgruppernas sätt att ar- Sida 38 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN beta syftat till att säkerställa att utvärderingen av anbudens olika delar inte skulle influeras av utvärderingen i andra delar, som exempelvis anbudens totalpris. Bakgrunden till att SL i samband med anbudsgenomgången frågade hur MTR avsåg att organisera säkerhetsutbildningen och vilka resurser som skulle tillsättas för att tillgodose behovet, var att SL önskade ett förtydliga­ de beträffande frågan hur trafiksäkerhetsutbildningen skulle organiseras. Skall-kravet å ar1dra sidan avsåg anbudsgivamas kapacitet, kompetens och förmåga att upprätthålla de utbildningskrav som ställs enligt Tri Tub, inne­ fattande anbudsgivamas bemanning och kompetenskrav på anbudsgivarens utbildningsorganisation. Det förtydligande som SL efterfrågade var med andra ord en utvikning från skall-laavet som syftade till att förtydliga MTRs föreslagna lösning. Som stöd för sitt påstående att SL har utvärderat MTRs anbud på ett god­ tyckligt sätt har Veolia pekat på all MTR inte hade rekryterat någon servi­ ceutvecklingschef vid anbudets ingivande, att MTR hade åberopat två nyckelpersoner som inte var tillfrågade och slutligen att MTRs anbud byg­ ger på att MTR har tillgång till Veolias IT-system som idag används för driften av turmelbanan, vilka alla är omständigheter som enligt Veolia bor­ de dra ner MTRs betyg i relevanta avseenden. SL vill inledningsvis framhålla att det i en överprövningsprocess inte ar1- kornmer på förvaltningsdomstolarna att överpröva den upphandlande enhe­ tens kvalitetsutvärdering, utan att förvaltningsdomstolarnas prövning skall inskränkas till en bedömning av om det kar1 anses ha förekommit fel i samband med utvärderingen. Även om det Veolia gör gällande i denna del synes gå utöver vad länsrätten har möjlighet att överpröva avser SL bemöta det Veolia gör gällande i derma del. Sida 39 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Innan SL bemöter det Veolia har anfört kan det även återigen påpekas att den i målet aktuella upphandlingen är en funktionsupphandling, vilket in­ nebär att anbudsgivama kan leverera olika lösningar på de funktioner som SL efterfrågar och att två helt olika lösningar kan bedömas vara lika bra och därför erhålla samma betyg. SL vill i detta sammanhang också fram­ hålla att det är helheten av anbudsgivamas föreslagna lösningar per se som har bedömts i samband med utvärderingen. När det gäller delkriteriet " Verksamhetensföretagsledning (CV + lffavpro­ fil) samt arbets- och ansvarsfördelning (inklusive delegationsordning) " bedömde SL bl.a. MTRs arbets- och ansvarsfördelning (inklusive delega­ tionsordning, hur väl utfonnade MTR:s kravprofiler var och hur väl MTR hade matchat krnvprofilema med föreslagna befattningshavare (innefattan­ de CV)). SL gjorde bedömningen att MTR i sitt anbud hade presenterat en väl definierad och ändamålsenlig arbets- och ansvarsfördelning med rele­ vanta och ändamålsenliga befattningshavare på olika beslutsnivåer samt att de kravprofiler och matchningar med relevanta befattningshavare som MTR hade gjort var utmärkta. Det faktum att MTR vid inlämnandet av sitt anbud saknade en Serviceutvecklingsdirektör bedömdes inte påverka hel­ hetsbetyget, eftersom MTR hade en utmärkt kravprofil för denna befatt~ ning och en konkret och trovärdig plan med förslag på namngivna personer för hur tjänsten skulle besättas. Inte heller det faktum att SL beträffande två av de nyckelpersoner som MTR hade föreslagit inte hade erhållit någon skriftlig bekräftelse på att dessa personer var beredda att acceptera anställ­ ning hos MTR för det fall MTR vann upphandlingen bedömdes påverka helhetsbetyget, då MTR lämnade fullt tillfredställande förklaringar i denna del. När det gäller delkriteriet "Administrativ kapacitet ochförmåga att ge ad­ ministrativt stöd " gjorde SL bedömningen att MTR:s föreslagna lösning var mycket bra. MTR angav redan inledningsvis i sitt anbud att MTR inte Sida 40 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN kunde garantera att Veolia och Tågia kommer att gå med på att överföra alla eller ens några av de befintliga IT-systemen. Att MTR:s föreslagna lösning för IT- stöd på ett realistiskt sätt beaktade det faktum att MTR kan­ ske inte skulle få tillgång till Veolia och Tågias befintliga system var till och med en bidragande orsak till MTR:s höga poäng. Anbudet hade även på ett föredömligt sätt visat både vilka IT-stöd som behövdes i Tunnelba­ neverksamheten samt hur IT-systemen skulle användas i det fortlöpande arbetet. Skälet till att den sammanfattande beskrivningen efterfrågades var att MTR i sitt anbud valt att integrera beskrivningen av relevanta IT­ system i de olika lösningsbeskrivningarna för hur Tunnelbaneverksarnhe­ ten skulle bedrivas, villrnt resulterade i att det inte fanns ett sammanfattan­ de fristående dokument. Eftersom ett sådant dokument bedömdes underlät­ ta den praktiska utvärderingen av MTRs anbud begärde SL in ett sådant dokument. Det visade sig då att MTR redan hade tagit fram ett sådant do­ kument, men valt att inte inkludera det i anbudet eftersom det inte var ett anbudslaav. Kompletteringen var därför helt okontroversiell. Sammanfattningsvis har SL varken låtit MTR reparera skallkrav eller ut­ värderat MTRs anbud på ett godtyckligt sätt. Inte heller har SL på något annat sätt behandlat anbudsgivama olika eller otillbörligen gynnat någon anbudsgivare. Veolia genmäler i huvudsak följande. Veolia vidhåller vad som redan anförts i ansökan om överprövning. Veolia vill inledningsvis beröra varför man beslutat att ansöka om överprövning. Skälet till att MTR valts är att dess anbud, enligt SLs utvärderingsmodell, kommer att leverera en jämfört med Veolias anbud avsevärt bättre kvalitet. Veolia ställer sig frågande till detta både utgående från den valda kvalitets­ utvärderingsmodellen och från idag verkligt levererad kvalitet. Sida 41 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Veolia är i princip mycket positivt till att ytterligare faktorer förutom pris ingår som del av utvärderingen vid upphandlingar. Svårigheten med att använda andra faktorer förutom pris är dock att utvärderingen i större ut­ sträckning än annars kan ifrågasättas och kritiseras. För att på ett trovärdigt sätt kunna hantera detta krävs stor öppenhet, transparens och tydlighet både vad avser förutsättningarna och vad avser resultatet. Under de senaste åren har SL i ett antal upphandlingar förutom priset även infört en bedöm­ ning av kvalitet som utgår från den s.k. SIQ-metoden. Detta har då tydligt framgått av förfrågningsunderlaget. I upphandlingar under de senaste åren har kvalitetsskillnaden mellan de tre främsta varierat mellan fem och tio procent. Prisskillnadema har i de fall där kvalitetsvärderingen avgjo1i hållit sig inom spannet en till fem procent. Veolia har lämnat det lägsta priset. Det beslut som SLs styrelse fattade innebär att det dyraste av de godkända anbuden antogs. Prisskillnaden mel­ lan MTRs och Veolias anbud uppgår till 12 procent vilket är betydligt mer än i tidigare upphandlingar där liknande utvärderingsmodeller har använts. Under anbudsprövningen påstod dessutom SL att Veolias anbud inte var ekonomiskt bärigt med följden att SL hotade utesluta Veolias anbud från upphandlingen. En sådan åtgärd har Veolia veterligen SL aldrig vidtagit tidigare, i vmi fall inte mot Veolia. Veolia försökte förklara varför man i egenskap av nuvarande operatör kunde lärnna ett så pass förmånligt anbud men SL vidhöll hotet om uteslutning. Veolia såg i det läget inget annat alternativ än att omvärdera vissa anbudsförutsättningar och justera en del beräkningar vilket sammantaget medförde en prisjustering uppåt. Hade inte SL drivit upp Veolias pris skulle prisskillnaden mellan MTRs och Veolias anbud ha varit ännu större. MTRs anbud har i upphandlingen uppnått 89,5 procent av optimal kvalitet. Detta är extremt högt och kan jämföras med de 74 procent som den bäst placerade anbudsgivaren erhållit i SLs tidigare upphandlingar där en lik- Sida 42 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN nande utvärderingsmodell använts. Övriga anbud i upphandlingen låg i spannet 54 - 76 procent vilket mera överensstämmer med tidigare upp­ handlingar där en liknande utvärderingsmodell har använts. Skillnaden mellan de tre främsta anbuden uppgår till 20 procent eller dubbelt så mycket som i tidigare upphandlingar. Skillnaden mellan Veolias och MTRs anbuds "kvalitetskostnad" uppgår till 400 miljoner kronor per år. Enligt Veolias uppfattning kan detta rimligen inte spegla en verklig kvali­ tetsskillnad. Den valda utvärderingsmodellen är mycket känslig och ger ett stort ut­ rymme för subjektiva bedömningar. Skillnaden mellan Veolias och MTRs "totalpris" uppgår endast till 123 miljoner kronor vilket innebär att en mar­ ginell poängförändring leder till ett annat resultat. Det finns inga kriterier eller riktlinjer för vad som avgör om ett anbud ges 6 eller 7 poäng respek­ tive 8 eller 9 poäng. Skulle Veolias 6:or och 8:or höjas ett steg och det vin­ nande anbudets 7:or och 9:or sänkas ett steg skulle avståndet i kvalitetspo­ äng minska med 224 miljoner kronor. Rangordningen skulle därmed änd­ ras och Veolias anbud skulle anses mest förmånligt. Skulle bedömningen av det tyngst viktade delkriteriet avseende ledningens kompetens och för­ måga att driva tunnelbanan för både MTR och Veolia ges samma poäng Dessa faktiska förhållanden sammantaget med att SLs utvärderingsmodell inte är förenlig med LOU och gemenskapsrätten medför att upphandlingen måste ifrågasättas och göras om. skulle avståndet minska med 112 miljoner kronor, vilket skulle leda till ett "dött lopp" mellan anbudsgivama. Sida 43 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Bemötande av SLs yttrande SL anför bl.a. i yttrandet att det förhållandet att det fiktiva påslaget kan uppgå till en miljard kronor om ett anbud genomgående får fem poäng i kvalitetsutvärderingen, på ett "tydligt sätt" illustrerar att SL värderar anbu­ dens kvalitet mycket högt i upphandlingen. Enligt Veolias uppfattning är det just detta som är problemet, nämligen att man endast kan sluta sig till att kvalitet har stor vikt, men inte hur stor dem1a vikt är i relation till total­ pris. Det är därför som SLs utvärderingsmodell inte är förenlig med artikel 55.2 i försöijningsdirektivet. Det bör här särskilt framhållas att SL inte heller har rangordnat tilldelningskriteriema eller ens påstått att det (av på­ visbara skäl) inte är möjligt att vikta kriterierna på det sätt som föreskrivs i försörjningsdirektivet. Det är oklart vad SL menar med begreppet "principerna för poängsätt­ ning". SL synes syfta på de förhållandena att det är fråga om en 10-gradig stigande poängskala med fem betygsnivåer. De1ma information framgår av förfrågningsunderlaget. Veolia har inte påstått eller antytt att denna infor­ mation inte skulle framgå av förfrågningsunderlaget. Veolia Transport har därför svårt att se att Veolias ansökan är ägnad att leda till missförstånd i denna del. Veolia anför ingen egentlig kritik mot den generella beskrivningen av ut­ värderingsmodellen som görs i förfrågningsunderlaget. Kritiken avser de uppgifter som ostridigt saknades i förfrågningsunderlaget från början och som enligt EG-domstolens rättspraxis uttryckligen skulle ha angetts i för­ frågningsunderlaget eller i god tid före anbudstidens slut. Veolia försöker alltså inte, som SL anför, ge sken av att det saknades en fullständig be­ skrivning av principerna för poängsättning i förfrågningsunderlaget. Veolia gör däremot uttryckligen gällande att de uppgifter som anges inom betygen bra respektive mycket bra och som delgavs anbudsgivama först den 27 juni Sida 44 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN 2008, utgör sådana uppgifter som skulle ha ingått i förfrågningsunderlaget från början. Uppgifterna skulle i vart fall ha kommunicerats med anbuds­ givaren långt tidigare än som skedde så att anbudsgivama hade haft en reell möjlighet att beakta uppgifterna vid utformningen av sina anbud. För­ frågningsunderlaget kom ut den 17 mars 2008 och först den 27 juni 2008 kom SLs komplettering. Det bör förtydligas att det i den aktuella upphar1dlingen inte går att specifi­ cera vilken inbördes vikt tilldelningskriterierna Totalpris och Kvalitet har i förhållande till varandra, vare sig i procent eller på något annat sätt. Utvär­ deringsmodellen utnyttjar en helt annan metod för att jämföra anbuden, nämligen ett individuellt jämförelsetal som erhålls först när ett kvalitets­ påslag görs på totalpriset. Frågan är således om det är tillåtet (tillräckligt) att "vikta" genom någon slags sammanvägd viktning på det sätt som sker enligt SLs utvärderings­ modell. Veolia hävdar alltjämt att metoden inte är tillåten. Detta följer re­ dan av ordalydelsen i artikel 55.2. I Kommissionens förslag till Försörjningsdirektiv (Europaparlamentets och Rådets direkiiv om samordning av förfarandena vid upphandling på områ­ dena vatten, energi och transporter av den 3 1 augusti 2000 KOM (2000) 276 slutlig/2) framgår det vidare att den viktning som avses är en viktning i procent. På sidorna 15-16 i förslaget framgår följande: "Om man till exempel har två kriterier, angivna i angelägenhetsordning, kan det andra värderas till 90 % eller 51 % av det första kriteriet. Efter­ som det saknas en allmän regel om att kriteriernas vikt skall anges när förfarandet inleds, blir den upphandlande myndighetens slutliga val svårt att kontrollera. Det måste alltså konstateras att denna brist i det avgöran­ de skedet med tilldelning av upphandlingen leder till att alla regler för Sida 45 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN föregående etapper iförfarandet blir verkningslösa. Alla reglerna har samma syfte, nämligen att skydda anbudsgivarnas rättigheter, bl. a. princi­ perna om likabehandling och insyn Därför bör direktivet ändras så att det blir obligatoriskt att ange varje kriteriums relativa vikt så tidigt som möjligt i.förfarandet, med beaktande av särdragen i olika upphandlingsförfaranden. Vikterna kan t. ex. anges i procent eller som andelar av ett annat kriterium. Oavsett på vilket sätt upphandlingen genomförs, bör man se till att vikt­ ningen är känd av alla anbudsgivare när de utformar sina anbud. " På sidan 35 anges vidare fö\jande: "Punkt 2 är ny. Enligt den är de upphandlande enheterna skyldiga att så snart som möjligt under.förfarandets gång ange inbördes viktningför de tilldelningsla'iterier som används för att avgöra vilket anbud som är eko­ nomiskt mest.fördelaktigt, med hänsyn tagen till de olika tänkbara sätten att konkurrensutsätta upphandlingen. Vildningen kan anges i procent, men får under inga omständigheter enbart bestå i att la'iterierna anges i sjun­ kande angelägenhetsgrad. " I artikel 55.2, tredje stycket anges att den relativa viktningen ska anges i meddelandet om upphandling. Av avsnitt IV:2.1 i kommissionens formulär för Meddelande om upphandlingförförsö1jningsseldorerna framgår tyd­ ligt av formulärets utformning att det på viss angiven plats för viktning ska fyllas i en siffra, dvs., att det är vikt i procent eller annan kvantifierbar myckenhet som ska anges. Det är ostridigt att SL inte har viktat kvalitet och totalpris i förhållande till varandra på detta sätt. Med den modell som SL valt att tillämpa går det helt enkelt inte att korrekt fylla i fo1muläret och ange den relativa viktningen för tilldelningskriteriema såsom krävs i formuläret. SL har undgått att ange Sida 46 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN tilldelningskriteriernas inbördes vikt genom att layssa i den andra rutan i avsnittet och hänvisa till förfrågningsunderlaget. Valmöjligheten avser emellertid endast huruvida själva kriterierna ska listas i formuläret eller inte - inte att den relativa viktningen kan underlåtas. Utöver de klara krav på inbördes vikining som framkommer direkt av för­ sörjningsdirektivet och kommissionens förslag har frågan om kravet på inbördes viktning av tilldelningskriterierna varit föremål för prövning i ett antal avgöranden från kammarrätterna (Kammarrätten i Göteborgs dom av den 26 april 2004 i mål nr 622-04 och Kammarrätten i Jönköpings dom av den 31 januari 2006 i mål nr 4248-05). Den danska Konkurrencestyrelsen har i ett avgörande från början av år 2006 i Klage over S@nderjyllands Amts udbud af naturgenopretning av Vidå-systemet ("Vidå-fallet"). Omständigheterna i detta mål uppvisar mycket stora likheter med det mål som ligger inför länsrättens bedömning. S0nderjyllands Amt ("AMT") upphandlade projektering av "naturgeno·­ pretning af Vidå-systemet'. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ut­ gjorde tilldelningskriterier. Vid bedömningen av anbuden användes en tilläggsprismodell, där ett korrelationspris räknades fram utifrån följande tilldelningskriterier: (i) Anbudspris, (ii) Anbudsgivarens beskrivning hur uppgiften kommer att lösas (prisfaktor 40), (iii) Anbudsgivarens tilltänkta organisation med CV för projektledare, byggledare och nyckelpersoner (prisfaktor 10), (iv) För alternativa anbud ingår en värdering av anbudets påverkan på den visuella miljön och funktion samt projektekonomi (prisfaktor 50) Tilldelningskriteriet anbudspris var följaktligen inte viktat mot kvalitetskri­ teriema. En anbudsgivare anförde klagomål över upphandlingen och frå­ gan i ärendet var bl.a. om tilldelningskriteriemas relativa vikt (pris och Sida 47 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN kvalitet) hade angivits i enlighet med artikel 53 i det klassiska direktivet. Av Konkurrenscestyrelsens redogörelse framgår att AMT gjorde gällande att anbudspriset faktiskt skulle komma att viktas i förhållande till de kvali­ tativa kriterierna, men att denna viktning först skulle komma att bestäm­ mas efter det att utvärderingen genomförts. I sitt avgörande konstaterar Konkurrenscestyrelsen att syftet med artikel 53 är att säkra likabehandling av anbudsgivama och göra tilldelningen av kon­ trakt än mer transparent (inte tillräckligt transparent på det sätt som Reger­ ingsrätten tar fasta på i RÅ 2002 ref 50). Enligt Konkurrenscestyrelsens uppfattning ska tilldelningskriteriemas relativa vikt alltid anges. Av AMTs tillämpade utvärderingsmodell framgick dock endast de kvalitativa tilldel­ ningskriteriemas sinsemellan relativa vikt, men inte vilken vikt tilldel­ ningskriteriet "anbudspris" hade i förhållande till de kvalitativa tilldel­ ningskriteriema. Anbudsprisets relativa vikt skulle därmed komma att vara avhängig respektive anbuds utformning. Konkunenscestyrelsen fann där­ för att det därmed förelåg en risk för att utvärderingsmodellen kunde inne­ bära att den relativa viktningen av utvärderingskriteriema kommer att skil­ ja sig åt anbuden emellan. KonkmTenscestyrelsen avfärdade även AMTs invändning att det var tillräckligt att viktningen kunde fastställas i efter­ hand, vid imapportering till kommissionen. Av dansk rättspraxis följer således att inbördes viktning måste - för att vara förenlig med de gemenskapsrättsliga upphandlingsdirektiven - ske på det sätt som Veolia gör gällande i målet. Det bör särskilt framhållas att den typen av sammanvägd viktning som nu är ifråga im1ebär att tilldelningskri­ teriemas betydelse kommer att skilja sig åt anbuden emellan. Annan dansk praxis pekar i samma riktning. Enligt dansk upphandlingsrätt är följaktli­ gen SLs upphandlingsmodell inte tillåten. Dansk och svensk rätt i frågan ska överensstämma eftersom den nationella rätten uteslutande härleds från EG-rätten. Även Kammarrätten i Sundsvalls dom den 18 april 2008 i mål Sida 48 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN m 237-08 visar med tydlighet att det inte är möjligt att avstå från att klart och tydligt ange vilken inbördes relativ viktning som utvärderingskriterier­ na har i förhållande till varandra. Av den utredning som Veolia hittills har presenterat följer att det är ett ab­ solut krav att varje tilldelningskriterium ges en specifik vikt som gör det möjligt att omedelbart utläsa den inbördes viktning, dvs. vilken betydelse kriterierna har i förhållande till varandra. Veolia har därmed visat att SLs utvärderingsmodell strider mot LOU och gemenskapsrätten. Mot bakgrund av utredningen i målet, främst den svenska och danska rättspraxis som till­ kommit efter länsrättens tidigare avgöranden i frågan, har länsrätten anled­ ning att ompröva tidigare ställningstaganden avseende frågan hur tilldel­ ningskriterier ska viktas. Förfrågningsunderlaget im1ehåller inte samtliga uppgifter som beaktas vid utvärderingen Som framgår ovan gör Veolia gällande att de poängkriterier som anges inom betygen bra respektive mycket bra utgör del av tilldelningskriteriet kvalitet eftersom de "beaktas vid bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" (se EG-domstolens dom i mål C-532/06 Lianakis, punkt 36). SL hävdar att kriterierna för 6 - 9 poäng endast utgör förtyd­ liganden av redan fastställda poängnivåer. Veolia kan inte se hur man kan förtydliga något som aldrig nämnts. Kriterierna för vad som krävdes för att erhålla poängen inom betygen bra respektive mycket bra skulle således ha ingått i förfrågningsunderlaget från början. Det förefaller vara ostridigt att förfrågningsunderlaget (bilaga ut­ värderingsmodell) urspmngligen inte innehöll vare sig (i) kriterier­ na/principerna/riktlinjerna (kalla det vad man vill) för vad som krävs för att erhålla poängen 6 - 9, eller (ii) informationen att SL fritt kunde välja om ett Sida 49 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN anbud skulle ges sex eller sju poäng inom betyget bra respektive åtta eller nio poäng inom betyget mycket bra. Denna information delgavs anbudsgi­ varna först den 27 juni 2008. SL menar att detta utgör "i god tid före an­ budsinlämningen" och att uppgifterna därför "tveklöst" utgör en del av förfrågningsunderlaget. Veolia delar inte denna uppfattning och menar att anbudsgivarna inte gavs någon reell chans att i god tid ta hänsyn till dessa poängkriterier. Skälen för denna uppfattning är följande. Kriterierna för att erhålla sex eller sju poäng, respektive åtta eller nio poäng delgavs anbuds­ givarna först under högs01m11aren när det endast återstod sex veckor till SL påstår även att "informationen" inte var "nödvändig" för att anbudsgi­ vama skulle kunna bedöma hur de skulle utforma anbuden. Huruvida upp­ gifterna är nödvändiga eller inte saknar betydelse. Det relevanta testet är nämligen om de sist tillhandahållna poängkriterierna kunde ha (se mål nr C - 3 3 1 / 0 4 A TI p u nkt e rn a 2 8 o c h 32 ) p å v e r k a t u t f o r m n i n g e n a v a n b u d e n o m de hade varit kända i tid - inte att de skulle ha påverkat. Naturligtvis kunde poängkriterierna ha gjort det. Det noteras här särskilt att SL undviker att besvara om de1ma del av poängmatrisen var fastställd vid tidpunkten för Sammanfattningsvis är kriterierna för vad som krävs för att erhålla poäng­ en sex - nio av sådant slag att de kunde ha påverkat utformningen av anbu­ den varför de uttryckligen skulle ha angetts i förfrågningsunderlaget från bö�jan eller i vart fall i god tid före anbudstidens utgång. Det är inte till­ räckligt att SL delgav anbudsgivarna dessa kriterier när det kvarstod endast sex veckor av anbudstiden. Detta gäller oavsett om kriterierna hade fast­ ställts av SL på förhand eller inte. Även om kriterierna fastställts senare under upphandlingen har de delgivits anbudsgivarna så pass sent och under anbudsinlämningen. Anbuden, i vart fall Veolias, var i det skedet i stort sett färdigt. förfrågningsunderlagets publicering den 17 mars 2008. Sida 50 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN sådana omständigheter att de inte kan anses ha meddelats anbudsgivarna på det sätt som krävs i EG-domstolens praxis. Veolia Transport har gjort en genomgång av hur SL motiverat poängtill­ delningen och har därvid funnit att SLs poängtilldelning, av motiveringen att döma, inte överensstämmer med poängsättningskriterierna. Exemplen, som är tagna från SLs dokument Sammanställning av resultatet av kvali­ tetsutvärderingen, visar bl.a. följande. Exempel 1 - Delkriterium 1.2 Detta exempel visar: a) Att SL i bedömningen av T-banebolaget har frångått regeln att "för att ett anbud ska erhålla ett visst betyg måste kraven avseende både "Insikt" samt "Förmåga och Kapacitet" vara uppfyllda". Enligt SLs poängsätt­ ningsmodell måste en elementär riskanalys presenteras för att uppnå betyg sex till sju i kriteriet "Insikt". Trots att T-banebolaget enligt SL inte har presenterat en elementär riskanalys har de ändå uppnått det mycket höga betyget nio som enligt SLs modell kräver en god riskanalys. b) Att SL i bedömningen av S-bahn frångått poängsättningsmodellen i och med att S-bahn fått sex poäng för detta område. Enligt den får man endast fem poäng om man visar en rimlig möjlighet att utföra uppdraget. För att få sex poäng är man enligt poängsättningsmodellen tvungen att visa att man kan utföra uppdraget på ett bra sätt. Sida 51 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Exempel 2 - Delkriterium 1.4 Detta exempel visar: a) Att en bättre riskanalys (god istället för elementär) inte betyder att man får ett högre betyg inom samma betygnivå "Bra". I detta exempel får Veo­ lia och ISS inom samma bedömning bra sätt, �ju poäng för sin sämre risk­ analys (elementär) medan Keolis och T-banebolaget endast får sex poäng för en bättre riskanalys (god). b) Att precis samma motivering från SL ger olika poäng. För motiveringen "Utföra på ett bra sätt" och "elementär riskanalys" ger SL Veolia och ISS sju poäng, medan S-bahn bara får sex poäng. Exempel 3 - Delkriterium 2.2 Detta exempel visar: a) Att precis samma motivering från SL ger olika poäng. För motiveringen "Utföra på ett bra sätt" och "elementär riskanalys" ger SL Veolia och ISS sju poäng, medan Keolis bara får sex poäng. b) Att SL i bedömningen av S-bahn återigen frångått poängsättningsmodel­ len i och med att S-bahn fått sex poäng för detta område. Enligt den får man endast fem poäng om man visar en rimlig m�jlighet att utföra uppdra­ get. För att få sex poäng är man enligt poängsättningsmodellen tvungen att visa att man kan utföra uppdraget på ett bra sätt. Exempel 4 - Delkriterium 2.3 Detta exempel visar att precis samma motivering från SL ger olika poäng. För motiveringen "Utföra på ett bra sätt" och "elementär riskanalys" ger Sida52 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN SL Keolis sju poäng, medan Veolia bara får sex poäng. För motiveringen "Utföra på ett mycket bra sätt" och "god riskanalys" ger SL MTR och T­ banebolaget nio poäng, medan ISS bara får åtta poäng. Exempel 5 - Delkriterium 3.1 Detta exempel visar att en bättre riskanalys (god istället för elementär) inte betyder att man får ett högre betyg inom samma betygnivå "Bra". Keolis och T-banebolaget får båda sex poäng trots att T-banebolaget har en bättre riskanalys (god riskanalys). Sammanställningen visar att det är enkelt för SL att välja om det ska vara den högre eller den lägre poängen inom betygen bra och mycket bra. Enligt Veolias uppfattning är huvudregeln att kriterier som tar sikte på an­ budsgivarens erfarenhet, personella resurser och fönnåga i olika avseende att utföra projektet ifråga inte får utgöra ett utvärderingskriterium. Kam­ marrätten i Sundsvall har för bara några veckor sedan i en dom av den 13 februari 2009, mål nr 3474-08, bekräftat att arbetsledares förmåga att orga­ nisera, planera och driva projektet, att hålla beställaren infonnerad samt personalens höga kompetens och förmåga i en mängd avseenden inte fick beaktas vid utvärderingen. Veolia vill med anledning av SLs påpekande förtydliga att det inte begärs att länsrätten ska göra om själva kvalitetsutvärderingen. Veolia vill emel­ lertid belysa de många egendomliga bedömningar som SL har gjort av MTRs anbud i förhållande till övriga anbudsgivare. I det följande ges några ytterligare exempel på sådan egendomlig poäng­ tilldelning. Enligt Veolias uppfattning visar dessa exempel även hur SL successivt har hjälpt MTR att utveckla sitt anbud i väsentliga avseenden. Sida 53 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN MTR har fått stort utrymme att komplettera sitt anbud i väsentliga avseen­ den och på ett mycket sent stadium. Förutan denna hjälp hade MTRs anbud aldrig kunnat tilldelas så höga poäng som skett. Det är dessutom högst tveksamt om poängtilldelningen ändå är korrekt. Såvitt Veolia kan bedöma har liknande hjälp inte getts andra anbudsgivare. Delkriteriet 1.2 omfattar "Verksamhetens företagsledning och ledningens kompetens (eV + kravprofil) samt arbets- och ansvarsfördelning (inkl. delegationsordning)". När det gäller delkriteriet 1.2 har Veolia ifrågasatt hur MTR kunde erhålla högsta poäng på kriteriet när MTR inte hade till­ handahållit ev avseende t.ex. serviceutvecklingsdirektören som innehar en tung position i MTRs ledning. Detta delkriterium har vikten 14 % och är dänned det delkriterium som väger tyngst. Nu anför SL att avsaknaden av evs inte påverkade helhetsbetyget eftersom MTR hade en utmärkt krav­ profil för denna befattning och en konkret och trovärdig plan med förslag på namngivna personer för hur tjänsten skulle besättas. SL har således vid utvärderingen valt att bortse från avsaknaden av ev och tilldelat det vin­ nande anbudet högsta poäng enbaii på basis av kravprofiler. Detta trots att det i kriteriet uttryckligen står att ev ska beaktas vid utvärderingen. SL har således lagt tyngre vikt vid kravprofiler än ev (som inte har tillmätts nå­ gon betydelse alls - i vaii fall i förhållande till MTRs anbud). Om SL i förfrågningsunderlaget varit tydlig med att det inte var nödvän­ digt att bilägga ev avseende personer i ledningen för att erhålla höga kva­ litetspoäng avseende delkriterium 1.2 hade anbudsgivama utformat sina anbud annorlunda. Det bör noteras att det är betydligt enklare att tillhanda­ hålla utförliga kravprofiler med högt ställda kompetenskrav om kravprofi­ len sedan inte skall styrkas av ett ev. Detia avsteg från utvärderingsmodel­ len har således otillbörligt gagnat det vimiande anbudet. Mot bakgrund av detta strider SLs förfarande mot kravet på likabehandling och transparens. Sida 54 LÄNSRÄTTENI DOM 1 790-09 STOCKHOLMS LÄN När det gäller delkriterium 1 .5 "Administrativ kapacitet och förmåga att ge administrativt stöd" fick MTR 9 poäng, dvs. betyget Mycket bra. I SLs yttrande till länsrätten anger SL bl.a. ". . .att MTRs föreslagna lös­ ning för IT-stöd på ett realistiskt sätt beaktade det faktum att MTR kanske inte skulle få tillgång till Veolia och Tågias befintliga system var till och med en bidragande orsak till MTRs höga poäng". MTR får alltså den höga poängen för en förståelse av vilka behov som fö­ religger och en önskad bild av framtiden. I kapacitet lägger SL inte in vil­ ket system man faktiskt kommer att ha tillgång till och som är nödvändiga, dvs. vilken lösning som finns. De IT-system som Veolia idag använder i tunnelbanan har tagit flera år att utveckla vilket är fallet för de flesta stöne IT-system. En förståelse för att det behövs ett IT-system är inte en lösning. Att premiera en förståelse för detta självklara faktum kan starkt ifrågasät­ tas. Det stämmer alltså inte att MTR, vilket anges av SL i motiveringen, har beskrivit en mycket bra och tydlig lösning för administration och stöd till verksamheten, genom adekvata processer, verktyg och organisation. Delkriterium 3.2 omfattar "Strategi, planering och optimering av beman­ ning, kundmiljöer och kundservice". För detta delkriterium fick MTR be­ tyg 9, dvs. mycket bra. I frågor och svar med MTR (fråga RG-25) ber SL MTR att "beskriv[a] hur skift och rastbyten kommer att ske med avseende på kassahantering, vär­ dehantering och biljettleveranser, beskriv även resurser och metodik för öppning/stängning av stationer samt funktions- och statuskontroll". SLs begäran om dessa beskrivningar visar att MTR inte i sitt anbud alls berört om hur dessa uppgifter skulle utföras och skötas. Kort sagt, MTR har inte beskrivit någon lösning, vilket är vad som utvärderas av SL. Sida 55 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN SL har i sitt yttrande till länsrätten angett att SL inom ramen för upphand­ lingen kan "...tillåta rättelser och smäne kompletteringar." Detta är i och för sig riktigt men den information som SL efterfrågat avseende delkriteri­ um 3.2. avser i princip information om hela MTRs lösning. Åtgärden går således långt utöver "rättelser och smärre komplettringar". MTRs svar, som sekretessbelagts, är flera sidor långt och det är tydligt att MTR inte har beskrivit avgörande områden i anbudet utan fått komplettera detta efteråt. Veolia Transport har fått en fråga (KL-44) inom samma omTåde men åt­ gärden medför endast utveckling av en redan lämnad redogörelse och smärre komplettering av den lösning som redan presenterats. Det är också tydligt att MTR inte utan SLs ingripande själv har haft den "insikt" som krävs för att få betyget mycket bra. Delkriteriet 3.4 omfattar "Strategi, planering och optimering av städning". För detta delkriterium fick MTR betyg 8, dvs. mycket bra. Även för detta delkriterium har SL ställt frågor till MTR. SLs fråga avseende delkriterium 3.4 visar att MTRs lösning inte har svarat mot SLs förväntningar varvid diskussioner har fö1is om detta. Dialogen har resulterat i att MTR säger att metoden för att sanera klotter ska definieras efter konsultation med Team Tunnelbana. MTRs lösning sakriar således helt egen ambition och MTRs höga poäng kan därför starkt ifrågasättas. Det förtjänar även att påpekas att MTRs svar inkom till SL den 19 decem­ ber 2008, dvs. två dagar efter det att styrgruppen fattat beslut om rekom­ mendation till SLs styrelse. Det betyder att SL utvärderat MTRs anbud innan SL erhållit alla nödvändiga svar från MTR. Detta är, som tidigare påtalats, i sig anmärkningsvärt. Sida 56 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Av SLs fråga RG-26 framgår tydligt att MTR inte har haft en helhetsbild av hur fordonsstädning ska organiseras, utföras eller dimensioneras. De omfattande frågorna från SL visar att SL successivt hjälper MTR att ut­ veckla ett från början i vissa avseenden klart bristfälligt anbud till ett anbud som kan ges höga poäng. SLs utvärdering har skett enligt principer som utgår från SIQ-metoden, trots att detta inte har angetts i förfrågningsunderlaget eller i efterföljande handlingar. Om Veolia hade haft vetskap om att SL avsåg utvärdera anbu­ den utifrån SIQ-metoden skulle naturligtvis anbudet ha utformats därefter. SL har följaktligen vid utvärderingen tagit ovidkommande hänsyn eftersom SL utvärderat anbuden utifrån grunder som inte kommunicerats till an­ budsgivama vilket strider mot kravet på transparens och likabehandling. Sarmnanfattning Den samlade bilden av SLs frågeställningar kring de delkriterier som redo­ gjorts för ovan är, enligt Veolias mening, att MTR inte har presterat en konkret, genomtänkt och förankrad lösning som motiverar de höga poäng som anbudet tilldelats. SL har på ett närmast systematiskt sätt hjälpt MTR att utveckla ett från början klari bristfälligt anbud till ett anbud som kunde ges oförtjänt höga poäng. Samrnar1fattningsvis anser Veolia Transport att SLs utvärdering och betygsättning av MTR i flera fall starki kan ifrågasät­ tas. Det är tydligt att utvärderingsmodellen ger otillbörligt utrymme för god­ tycklighet. Det saknas möjlighet för andra anbudsgivare att bedöma betyg­ sättningen och dess riktighet. Dessutom har det aldrig varit möjligt för an­ budsgivare kunna bedöma vad som avses med "insikt", "god riskanalys" och "bra utförar1de av uppdraget". Veolia Transport anser det därför klart Sida 57 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN att utvärderingsmodellen inte är förenligt med de krav som ställs i lag och praxis. Härutöver har SL vid utvärdering av anbuden uppenbarligen använt sig av principer för utvärdering enligt SIQ-metoden trots att detta inte angetts i förfrågningsunderlaget och därmed tagit ovidkommande hänsyn. Förhandsavgörande från EG-domstolen I målet har uppkommit i vart fall tre olika gemenskapsrättsliga tolknings­ frågor som motiverar att länsrätten inhämtar ett förhandsavgörande från EG-domstolen i syfte att säkra en enhetlig tolkning och tillämpning av framför allt försö�jningsdirektivet och de principer som EG-domstolen slagit fast i bl.a. Lianakis. SL anför i huvudsak fö�jande. Den i målet aktuella upphandlingen är en funl<:tionsupphandling. Detta in­ nebär bl.a. att det är upp till anbudsgivama att föreslå egna lösningar som uppfyller de av SL uppställda kraven och att det finns flera tänl<:bara lös­ ningar på vaii och ett av de krav som SL har ställt upp. Detta innebär också att två olika lösningar kan erhålla samma poäng och det inte finns ett på förhand angivet ' facit" för hur lösningarna skall se ut. SL har däremot på ett mycket tydligt och transparent satt förklarat i förfrågningsunderlaget vad SL kommer att tillmäta betydelse. Mot denna bakgrund tillbakavisar SL Veolias kritik mot att det har saknats en o�jektiv måttstock för utvärde­ ringen av anbuden. Något krav på att det skall finnas ett på förhand be­ stämt "facit" för hur anbudens lösningar skall vara utformade for att erhålla t.ex. högsta poäng föreligger inte. Ett sådant krav skulle i praktiken omöj­ liggöra ett genomförande av en funl<:tionsupphandling. Sida 58 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Utvärderingsmodellen uppfyller kravet på viktning Veolias argumentation om hur artikel 55.2 i försörjningsdirektivet skall tolkas tillför enligt SLs uppfattning ingenting nytt. Det bör dock noteras att Kommissionen i sitt förslag till försörjningsdirektiv inte anger att viktning måste ske i procent eller i någon annan myckenhet. Tvärtom framgår det av förslaget att viktning kan anges i procent eller som andelar av ett annat kriterium, men att dessa sätt endast utgör ett exempel på hur viktning kan anges. Veolia har utöver ovan angivna argumentation hänvisat till Kammarrättens i Sundsvall dom av den 18 april 2008, mål nr 237..08, ("Vägverksdomen") och ett avgörande från år 2006 från den danska Konkurrencestyrelsen ("Vidå-fallet") som stöd för sin uppfattning att SLs sätt att vikta pris- och kvalitetskriterier mot varandra inte uppfyller försörjningsdirektivets krav på viktning. SL bestrider att de nyss nämnda avgörandena kan tolkas på det sätt som Veolia har anfört. SLs precisering av principerna för utvärdering är förenlig med principerna om likabehandling och transparens De kvalificerade anbudsgivarna har redan den 17 mars 2008 haft fullstän­ digt klart för sig vilka de olika del- och underkriterierna beträffande utvär­ deringskriteriet "Kvalitet" varit, att respektive anbud i denna del skulle utvärderas och poängsättas utifrån en 10-gradig poängskala samt vad som krävts för att erhålla betyget "Nöjaktigt" (5 poäng) respektive betyget "Utmärkt" 10 poäng). När SL, i och med informationen av den 27 juni 2008, konkretiserade im1ebörden av poängnivåerna 6 - 9 innebar inte detta några nya 'kriterier" för poängsättningen utan endast att dessa poängnivåer "kläddes i ord" på en stigande skala från betyget "Nöjaktigt" (och vad som Sida 59 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN krävts for detta betyg) till betyget "Utmfu·kt" (och vad som krävts for detta betyg). SL vill i detta sammanhang åter understryka att informationen av den 27 juni 2008 kommunicerats med samtliga kvalificerade anbudsgivare i god tid före sista dag för ingivande av anbud och därför, tveklöst, utgjort en del av förfrågningsunderlaget. De kvalificerade anbudsgivarna hade således sex veckor på sig att ta info1mationen i beaktande vid utformning­ en av anbuden, vilket, mot bakgrund av infon.nationens beskaffenhet, mås­ te anses vara fullt tillräckligt. Det är således inte frågan om informationen den 2.7 juni 2008 kunde ha påverkat utfonnningen av anbuden utan att de kvalificerade anbudsgivarna de facto haft möjlighet att beakta denna in­ formation vid utfonnningen av anbuden. SLs utvärdering av anbuden har skett enligt principerna i förfrågningsun­ derlaget Veolias allmänna argumentation om att SLs principer för poängsättning ger fri prövningsrätt, eller i vart fall ett otillåtet sto1i utrymme för sköns­ mässig bedömning, tillför enligt SLs uppfattning inte något nytt. SL avser inte desto mindre att förklara att de exempel som Veolia har hänvisat till inte ger något stöd för Veolias påstående att SLs utvärderingsmodell leder till godtyckliga resultat. Förklaringen till det som framgår av de exempel som tidigare illustrerats, vilka enligt Veolia skulle visa att likalydande motiveringar från SL kan leda till olika poäng, är att det p.g.a. den mänskliga faktorn har uppstått ett par fel när betygsmotiveringama skulle överföras till dokumentet Samman­ ställning av resultatet av kvalitetsutvärderingen. Det har däremot inte skett några misstag när det gäller SLs poängsättning av anbuden eller de fiktiva prispåslagen. Sida 60 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN De korrekta beslutsmotiveringama, som för övrigt inte är ett krav enligt utvärderingsmodellen, satta i sina respektive sammanhang framgår av ned­ anstående tabeller [uteslutna här]. Det bör detta sammanhang nämnas att SL med anledning av Veolias påpekande i denna del snarast kommer att gå ut med en korrigering av nyss nämnda dokument till samtliga intressenter som fått del av dokumentet. Av det ovanstående följer att Veolias argumentation inte är relevant. Det har med andra ord inte förelegat några misstag när det gäller SLs poäng­ sättning av ovan nämnda kriterier. Veolias iakttagelse att en bättre riskanalys (god istället för elementär) inte i sig självt betyder att anbudsgivaren får ett högre betyg inom samma be­ tygsnivå är korrekt. Som framgår på sidan tre i Generella grunderfor ut­ värdering av Kvalitet, måste ett anbud för att erhålla ett visst betyg uppfyl­ la både kravet på "Insikt", vilket inkluderar en riskanalys av en viss kvali­ tet (elementär, god och elementär) samt kravet på "Förmåga och Kapaci­ tet" Detta innebär exempelvis att en god riskanalys inte leder till ett förhöjt betyg om lösningen i övrigt håller betygsnivån "bra", dvs. om anbudsgiva­ ren har förmåga och kapacitet att utföra uppdraget på ett bra sätt. Veolia har gjort gällande att samma betygsmotiveringar har givit olika po­ äng inom ett visst betygssteg. Vad Veolia däremot inte tar upp är att varje betygsmotivering består av tre stycken och att de två stycken som Veolia inte har redovisat i ovan nämnda exempel belyser skillnaderna mellan kva­ liteten i de olika anbuden. De kvalitetsskillnader som finns mellan anbud som tilldelats 6-7 poäng respektive 8-9 poäng framgår av betygsmotiver­ ingamas mittstycke. Detta illustreras av nedanstående tabell [utesluten här], vilken avseende ett av Veolias exempel återger betygsmotiveringen i dess helhet. Sida 61 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Som framgår av det ovan anförda har SLs poängsättning av anbuden varit korrekt och skett i enlighet med förfrågningsunderlaget på ett sätt som un-• damöjer risken för ett godtyckligt resultat. Veolias kritik i deima del skall därför lämnas utan avseende. SLs utvärderingskriterier är förenliga med EG-domstolens praxis Som tidigare framhållits ligger distinktionen mellan kvalificerings- och utvärderingskriterier ytterst vid vad den upphandlande enheten avser att utvärdera med givna kriterier. Dessa skillnader kommer till uttryck om man jämför det avgörande från KarnmruTätten i Sundsvall i mål m 3474-08 ("Sundsvallsmålet") som Veolia hänvisar till och ett färskt avgörande från Kammarrätten i Göteborg från den 3 februari 2009 i mål m 7332-08 ("Gö­ teborgsmålet"). Båda fallen rörde frågan om utnyttjandet av referenser vid utvärderingen och domstolarna fastslog härvid att det inte föreligger något hinder för detta så länge referenserna är ägnade att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. I Sundsvallsmålet konstaterade kammarrätten att inhämtandet av referenser vru· att hänföra till anbudsgivamas kvalifikationer. I Göteborgsmålet där­ emot, var de frågor som ställts till referenspersonerna inte hänförliga till anbudsgivarnas kvalifikationer och telmiska och yrkesmässiga kapacitet utan till föremålet för upphandlingen, dvs. den tjänst som anbudsgivaren er�jöd Kammarrätten konstaterade att referensupptagningen således syftat till att utröna hur anbudsgivaren tidigare hade utfört sin tjänst och hur n�j­ da tidigare kunder varit med (jänsten, och inte till att reda ut anbudsgiva­ rens erfarenhet, kvalifikationer och resurser som sådana. I likhet med vad krunrnanätten anger i Göteborgsmålet har de delkriterier som återfinns i utvärderingskriteriet Kvalitet i förevarande upphandling Sida 62 LÄN SRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN varit hänförliga till själva föremålet för upphandlingen Den avgörande frå­ gan härvid har uteslutande varit de lösningar som anbudsgivarna erbjudit för just driften av Tunnelbaneverksamheten, ingenting annat. Samtliga delkriterier har således varit hänförliga till den Kvalitet som respektive anbudsgivare erbjudit SL och har i denna egenskap otvivelaktigt varit äg­ nade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Veolia påstår att det i SLs utvärderingsmodell många gånger saknas en koppling mellan kriteriet i fråga och ett objektivt konstaterbart mervärde. Veolia gör även gällande, som det får förstås att SL skulle ha "duplicerat urvalskriterier för återanvändning som tilldelningskriterier" Veolia pekar härvid på ett antal specifika delkriterier. Inledningsvis skall framhållas att vad Veolia gör gällande i detta mål rim­ mar illa med Veolias argumentation i Sekretessmålen. Veolia gör i över­ klagandeskriften daterad den 9 februan 2009 gällande bl.a. följande: "SLs upphandling är driven av de unikafårutsättningar som krävsför driften av tunnelbanan där SL har begärt anbudsgivarnas unika lösningar. De lös­ ningar som anges i MTRs anbud vilka vidareutvecklas ochförklarar i de för överklagandet aktuella Uppgifterna är således helt anpassade till att driva just tunnelbanan i Stockholm enligt SL speciella kravställning i Upp·· handlingen. Uppgifterna ger rimligtvis därjår ingen eller lite vägledning om MI'Rs affärsmässiga och strategiska upplägg i allmänhet eller avseen­ de kommande upphandlingar, vare sig de avser SLs eller andra upphand­ lingar avseende tunnelbanedrift eller annat". Mot denna bakgrund kan Veolia knappast med bibehållen trovärdighet i detta mål försöka påvisa motsatsen och hävda att vissa av SLs använda utvärderingslaiterier är att bedöma som kvalificeringskriterier. Mot bak­ grund av att föremålet för prövningen i samband med kvalificeringen varit ett annat än vid utvärderingen av anbuden faller det på sin egen orimlighet Sida 63 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN att SL skulle ha "duplicerat urvalskriterier för återanvändning som tilldel­ ningskriterier". Någon sammanblandning mellan kvalifice1ingskriterier och utvärderingskriterier har helt enkelt inte förekommit. I anledning av vad Veolia anför beträffande delkriterium 1.2 måste fram­ hållas att det torde vara en självklarhet att en företagslednings "allmänna e1farenhet och kompetens" är ett relevant kvalitetsmått, givet att aktuell företagsledning ingår som ett led i den lösning som anbudsgivaren ifråga erqjuder för aktuellt uppdrag. På motsvarande sätt förhåller det sig med övriga delkriterier, inklusive administrativ kapacitet etc. Mot denna bak­ grund har SL mycket svårt att förstå hur Veolia kan påstå att delkriterierna i 1.5 och 1.7 huvudsakligen tagit sikte på anbudsgivarens "allmänna för­ måga" att utföra uppdraget. SL har behandlat samtliga anbudsgivare lika Veolias argumentation styckena rörande SLs fråga beträffande blankett F och SLs utvärdering av delkriterium 1.2 - "Verksamhetens företagsledn:ing och ledningens kompetens" och delkriterium 1.5 - "Administrativ kapaci­ tet och förmåga att ge administrativt stöd" i MTRs anbud tillför enligt SLs mening inte något nytt. Däremot innehåller Veolias argumentation felakti­ ga återgivanden av det SL har anfört tidigare i denna del. Utöver den ovanstående argumentationen har Veolia gjort gällande att SL har gynnat MTR genom en alltför förmånlig utvärdering av delkriterium 3.2 "Kundmi\jöer och kundservice" och delkriterium 3.4 - "Städning" i MTRs anbud. Därutöver har Veolia gjort gällande SL har premierat MTRs anbud for att detta enligt Veolia är uppställt enligt den s k SIQ-modellen. Som kommer att redogöras för nedan är Veolias påståenden i denna del felaktiga. Sida 64 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Vad beträffar SLs utvärdering av delkriterium 3.2 - "Kundmiljöer och kundservice" i MTRs anbud har Veolia gjort gällande att det faktum att. MTR fick frågan (RG-25) "beskriv hur skift och rastbyten kommer att ske med avseende på kassahantering, värdehantering och biljettleveranser, beskriv även resurser och metodikfor öppning/stängning av stationer samt funktions - och statuskontroll" visar att MTR i sitt anbud har underlåtit att beröra hur dessa uppgifter skulle skötas. Detta stämmer inte. Tvärtom in­ nehöll MTRs anbud i denna del en fullständig lösning som var av mycket hög kvalitet. Den nyss nämnda frågan syftade endast till att MTR skulle förtydliga och utveckla vissa av de detaljer som anbudet innehöll. I sammanhanget är det intressant att påpeka att SL även har ställt flera frå­ gor till Veolia rörande dess lösning för delkriterium 3.2 avseende kundmil.­ jöer- och kundservice, vilka är mycket lika den fråga som MTR fått. En av dessa frågor (KL-44) löd "Beskriv processenför när en mobil servicevärd öppnar enförsäljningslucka inklusive hur det går till rent praktiskt med kassahanteringen?". En annan fråga (KL-2) på samma tema löd "Vänligen inkom med enförtydligad redovisning enligt "Krav på anbud " punkt 6: Redovisningen skall åtminstone innehållaföljande delar: översiktlig tjäns­ terekonstruktion, inklusive principerfor rastavlösen". Ytterligare en fråga (KL23) på samma tema löd "KL skriver i sitt anbud att mindre stationer kommer att lämnas obemannade på kvällstid. Hur är detförenligt med SLs krav på bemanning av spärrar? Vilken är KLs definition på en "mindre station " samt vilka är dessa inom ramenför anbudet." I sarnmanhanget bör också framhållas att det faktum att en upphandlande enhet, såsom SL, ställer förtydligande frågor till anbudsgivarna angående deras respektive anbud är ett naturligt inslag i en förhandlad upphandling, särskilt ner det rör sig om en upphandling av den storlek, komplexitet och det värde som det nu är fråga om. Sida 65 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Vad beträffar SLs utvärdering av delkriterium 3.4 "Städning", har Veolia bl.a. gjort gällande att den dialog som förts mellan SL och MTR angående metoden för avlägsnande av klotter (fråga RG-58) visar på att MTRs lös­ ning saknar egen ambition. Därutöver har Veolia gjort gällande att den fråga (RG-3) som ställdes till MTR angående förtydligande dokumentation beträffande frågan om åtgärdande efter vandalisering visade att MTR inte hade beskrivit sin process och �i heller redovisat förslag på åtgärder för att minska förekomsten av skadegörelse. Frågan om avlägsnande av klotter och återställande efter vandalisering har emellertid bedömts under delkrite­ rium 3.5 "Skadegörelse", varför Veolias hänvisning till det betyg som MTR erhöll avseende delkriterium 3.4 - "Städning" inte är korrekt. Vad beträffar delkriterium 3.5 - "Skadegörelse" har MTR erhållit betyget "Bra" och 7 poäng. MTRs lösning avseende klottersanering och återstäl­ lande efter vandalisering var väl genomarbetad och noggrant utformad samt uppfyllde på ett bra sätt de krav som SL hade ställt upp i denna del. Oaktat detta fanns det ett antal deta�jer som SL önskade att MTR utveckla­ de ytterligare vilket är anledningen till att SL ställde de frågor som det re­ fereras till i stycket ovan. Beträffande SLs utvärdering av delkriterium 3.4 - "Städning" har Veolia även påstått att den fråga (RG-26) som MTR fått rörande organisationen for fordonsstädning visar att MTR inte haft en helhetsbild av hur fordons­ städningen skulle organiseras, utföras eller dimensioneras. Detta påstående ar felaktigt. MTRs lösning avseende städning av såväl stationer som fordon var mycket väl genomarbetad och noggrant utformad samt uppfyllde på ett mycket bra sätt de krav som SL hade ställt upp i demia del. Den ovan nämnda frågan ställdes till MTR endast som en kontroll av att SL hade uppfattat MTRs intentioner på ett koITekt sätt och i syfte att försäkra sig om att anbudet inte utgjorde någon skrivbordsprodukt som saknade förank­ ring hos de personer som skall arbeta med verksamheten. Sida 66 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN I sammanhanget är det intressant att även Veolia har fått en fråga (KL 6) om hur fordonsstädningen skall organiseras, vilken löd " Vänligen inkom med förtydligande av hur Anbudsgivaren avser att organisera arbetet med att hålla de kroppsnära ytorna rena enligt "Krav på anbud": redovisning­ en skall åtminstone innehållafo(jande delar: Planerad processfor reguljär städning (inklusive redovisning av hur anbudsgivaren planerar att anpassa de periodiska städinsatsernafor att klara kvalitetskraven och hur anbuds­ givaren planerar att organisera arbetetfor att hålla de kroppsnäraytorna rena)". SL har mot ovanstående bakgrund svårt att se hur Veolia kan göra gällande att SL otillbörligen har gynnat MTR genom att ställa de ovan nämnda :frå­ gorna. Tvärtom har SL ställt kompletterande frågor av samma dignitet även till Veolia och övriga anbudsgivare. Det står därför klart att SL ge­ nom att ställa kompletterande frågor till anbudsgivama inte har gynnat någon av dem. Veolias kritik i detta avseende skall därför lämnas utan av­ seende. Den utvärderingsmodell som SL har tillämpat i den nu aktuella upphand­ lingen bygger varken direkt eller indirekt på den s.k. SIQ-modellen. När SL redogjorde för att den typ av modell som har tillämpats i den nu aktuel­ la upphandlingen är väl beprövad och har använts av SL i ett stort antal tidigare upphandlingar åsyftades endast att denna utvärderingsmodell, i likhet med de tidigare tillämpade utvärderingsmodellema (varav några men inte alla byggde på den s.k. SIQ modellen) som SL hänvisat till, bygger på att långtgående skall-krav uppställs och att utvärdering sedan sker genom en sammanvägning av kvalitets- och priskriterier genom att brister i kvali­ tetshänseende leder till ett fiktivt prispåslag. Därutöver bygger den nu ak­ tuella utvärderingsmodellen, liksom de tidigare tillämpade utvärderings­ modellema, på att kvalitetskriteriet bryts ned i under- och delkriterier som Sida 67 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN åsätts en relativ vikt. Citatet från Veolias yttrande kan med andra ord inte tas till intäkt för att den s.k. SIQ-modellen har tillämpats i den nu aktuella upphandlingen. Veolia anför i huvudsak följande. Veolia är väl medveten om att upphandlingen är en funktionsupphandling och att det inte finns ett facit för hur den vinnande lösningen ser ut. Där­ emot måste utvärderingen givetvis styras av o�jektivitet (en "objektiv måttstock"). I annat fall blir det fråga om rent subjektiva bedömningar vil­ ket strider mot LOU. Veolia förstår därför inte hur SLs resonemang i den­ na fråga hänger ihop. Veolia Transport vidhåller att SLs bedömning av vilket poäng ett anbud ska erhålla skett godtyckligt. Den subjektivt styrda utvärderingen har möjliggjorts av de vaga poängkriterierna (vad avses t.ex. med elementär riskanalys jämfört med god riskanalys etc.?) samt SLs tota­ la frihet att väUa om ett anbud ska erhålla 6 eller 7 poäng respektive 8 eller 9 poäng inom betygen Bra och Mycket bra. Förfrågningsunderlaget innehåller inte samtliga uppgifter som beaktas vid utvärderingen SLs förklaringar till de felaktiga motiveringarna/poängtilldelningen är rö­ riga och SLs slarv, om det är det som ligger bakom att SL frångått sin egen utvärderingsmodell, visar tydligt på behovet av ökad insyn i hur utvärde­ ringen gått till. De vaga poängkriterierna och betygsmotiveringarna visar även vilken flexibilitet SL har vid poängtilldelningen. Det är också tydligt att SLs "misstag" noterats av SL först efter Veolias påpekande. Huruvida SL överhuvudtaget har fog för hur anbuden poängsatts går ju för övrigt inte att verifiera, vare sig av Veolia, länsrätten eller någon annan. För att kmma bilda sig en uppfattning i demm fråga måste man jämföra anbuden och stämma av dessa mot varje motivering, SLs slutsats att poängsättning av Sida 68 LÄNSRÄTTENI DOM 1790--09 STOCKHOLMS LÄN anbuden har varit korrekt och har skett i enlighet med förfrågningsunderla­ get förutsätter att man tar SLs ord för gott i frågan. Någon sådan presum­ tion eller bevislättnad för den upphandlande enheten finns emellertid inte. Avgörandet från Kammarrätten i Göteborg i "Göteborgsmålet" bidrar på inte sätt med stöd till SLs talan. Tvärtemot vad SL försöker påskina finI1s det ingen rationell förklaring till de olika bedömningarna i "Göteborgsmå­ let" och det senare "Sundsvallsmålet". Hittillsvarande svensk rättspraxis efter Lianakis har väl snävt och lite onyanserat fokuserat på frågan om och när referenser :far utvärderas. En referens är för övrigt inte i sig ett utvärde­ ringskriterium utan ett bevis för uppfyllande av ett visst utvärderingskrite­ rium. Såvitt Veolia kan bedöma orm1ärnner samtliga kammarrättsavgöran­ den som refererar till Lianakis att det är tillåtet att utvärdera referenser så länge dessa är ägnade att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. Någon användbar princip eller regel för när så är fallet och var gränsen i övrigt ska dras mot det otillåtna området ges dock inte i något av dessa rättsfall. Veolias kritik mot utvärderingskriterierna i överprövningsmålet tar huvud­ sakligen sikte på kriteriernas utformning - inte vad MTR har svarat på kri­ terierna. Detta har Veolia ingen näimare kunskap om eftersom SL sekre­ tessbelagt i princip hela MTRs anbud. Veolia Transport misstänker emel­ lertid att MTRs anbud i stora delar inte innehåller unika lösningar för Stockholms tum1elbana utan generella, affärs- och konkurrensmässigt okänsliga, beskrivningar av MTRs kapacitet, erfarenhet, resurser och me­ toder. I den utsträckning SL utvärderat sådant allmänt faktaunderlag med hjälp av delkriterierna, utgör detta i sig en överträdelse av LOU och ge­ menskapsrätten. SL påstår att det torde vara en självklarhet att ett företags allrnämia erfa­ renhet och kompetens är ett relevant kvalitetsmått. Varje transporttjänste- Sida 69 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN företag har emellertid en företagsledning och anbudsgivarens personals erfarenhet och kompetens har så klart ett samband med den kvalitet som anbudsgivaren kan leverera i ett uppdrag. Kriterier som baseras på dylika förhållanden är emellertid huvudsakligen att hänföra till anbudsgivarens erfarenhet, kvalifikationer och resurser och förmåga att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga. Redan av SLs resonemang är det därför klart att SL använt sig av otillåtna utvärderingskriterier. För att kriterier som tar sikte på dylika förhållanden överhuvudtaget ska kunna användas som ut­ värderingskriterier krävs det att tjänsterna är av en mer komplex karaktär och att kriteriet dessutom innehåller något element som är ägnat att skapa ett objektivt konstaterbart mervärde kopplat till graden av leveranssäker­ het. Av de åberopade rättsutlåtandena följer att ytterligare delkriterier utöver de som Veolia fokuserat på, kan kritiseras. Sammanfattningsvis strider flerta­ let av SLs utvärderingslaiterier mot transparensprincipen och artikel 55. 1 i försföjningsdirektivet. Avslutningsvis, och mot bakgrund av SLs lmapp­ händiga bemötande av det som Veolia anfört, kan återigen framhållas att det är SL som har att visa att dess utvärderingskriterier är tillåtna enligt artikel 55. 1 i försörjningsdirektivet samt att frågan, in dubio, ska avgöras till SLs nackdel. SL kan inte anses ha visat detta. SL har otillbörligen gynnat MTR Till dess att SL styrker att en fullständig Blankett F faktiskt ingick i MTRs anbud när det ingavs, vidhåller Veolia att så inte var fallet och att MTRs anbud därmed inte uppfyller skallkravet avseende Blankett F och dänned inte borde ha beaktats av SL vid utvärderingen av anbuden. Någon laglig möjlighet att låta MTR komplettera sitt anbud och reparera skallkravsbris­ ten har inte funnits. Sida 70 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Det noteras vidare att SL inte försöker vederlägga vad Veolia anfört om att MTR kompletterade med CV för sin se1viceutvecklingsdirektör och be­ kräftade att åberopade nyckelpersoner accepterat att jobba för MTR, efter det att SLs styrgrupp rekommenderat MTRs anbud till SLs styrelse. Kom­ pletteringen skedde som tidigare anförts den 19 december 2008 och re­ kommendationen till SLs styrelse skedde redan den 17 december 2008. Dessutom beslöt Samordningsgruppen redan den 12 december 2008 att rekommendera MTRs anbud till Styrgruppen. Av SLs presentationsmateri­ al El 7 - Information till SLs styrelse, daterat den 20 januari 2009, :framgår det på sidan 39 att anbudskontrollen avslutades den 5 december2008. I MTRs fall var dock inte anbudskontrollen avslutad när utvärderingen slut­ fördes. SL har därmed även fört förhandlingar med MTR innan anbuds­ kontrollen slutförts. Förfarandet strider mot LOU och gemenskapsrätten eftersom utvärderingen inte får ske förrän anbudsprövningen är klar (se EG-domstolens avgörande i mål 31/87, Beentjes, punkt 15) och förhand­ lingar inte far ske med anbudsgivare som inte klarar alla skallkrav (se EG­ domstolens avgörande i mål C-243/89, Europeiska Kommissionen .I Ko­ nungariket Danmark, punkt 45). Principen att orena anbud alltid skall av­ visas, även om bristerna enbart skulle vara av rent formell natur, framgår av den senare domen. Veolia delar SLs uppfattning att förtydligande frågor till anbudsgivama är ett naturligt inslag i en förhandlad upphandling. Flertalet av de frågor och begäran av kompletteringar som SL tillställt MTR går emellertid långt ut­ över vad som är tillåtet i detta avseende även med beaktande av upphand­ lingens storlek och komplexitet. Veolia vidhåller att SL använt sig av principer som baseras på SIQ­ metoden vid utvärderingen och i strid med transparensprincipen premierat anbud som varit strukturerade enligt SIQ-metoden. Sida 71 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Däremot noteras särskilt att SL anför att "... kvalitetskriteriet bryts ned i under- och delkriterier som åsätts en relativ vikt." Eftersom SL för under­ och delkriterierna har specificerat en relativ vikt i procent måste SL rimli­ gen själv anse att "relativ vikt" måste anges på ett sätt som gör det möjligt att relatera dessa kriteriers vikt i förhållande till varandra. Ytterligare skriftväxling har förevarit i målet. Veolia har bl.a. gett in ett rättsutlåtande från advokaten och doktoranden Andrea Sundstrand avseende bestämmelserna i LOU om urvals- och till­ delningskriterier, möjligheten att komplettera förfrågningsunderlag och principerna om likabehandling och transparens samt ett utlåtande från pro­ fessorn Steen Treumer angående otillåtna tilldelningskriterier och om vikt­ nmg. Länsrätten har den29januari2009 beslutat att upphandlingen inte får av­ slutas innan länsrätten slutligt prövat begäran om överprövning eller för­ ordnat på annat sätt. Länsrätten har den 2 april 2009 beslutat att avslå Veolias yrkande om edi­ tionsföreläggande. K ammaITätten i Stockholm har i dom den 1 april 2009 avslagit Veolias yrkande om utfående av MTRs anbud i dess helhet med endast prisuppgif­ ter markerade. KammaITätten i Stockholm har i dom den 3 april 2009 avslagit Veolias yrkande om utfående av protokoll och korrespondens avseende möten och kommunikation mellan SL och MTR gällande nollställning av anbud eller förhandlingar i tunnelbaneupphandlingen. Sida 72 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Den 1 januari 2008 trädde den nya LOU (2007:1091) i kraft. Enligt över­ gångsbestämmelserna ska bestämmelserna i den äldre LOU (1992:1528) tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av för­ frågningsunderlaget framgår att den aktuella upphandlingen påbörjades före den 1januari2008 varför lagen (1992:1528) ska tillämpas. I 1 kap. 4 § LOU anges följande. Upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras af­ färsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Av 1 kap. 5 § LOU framgår att med förhandlad upphandling avses en upp­ handling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem. I 1 kap. 22 § samma lag anges följande. En upphandlande enhet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det an­ bud som har lägst ar1budspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten ska i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphand­ ling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna ska om möjligt ar1ges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. I 7 kap. 1 § första stycket samma lag anges att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ar1söka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § sarnma lag anges bl.a. följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, Sida 73 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN energi, transporter och posttjänster (försö1jningsdirektivet) anförs bl.a. föl­ jande i ingressen: För att garantera att principen om likabehandling iakttas vid kontraktstill­ delning bör det fastställas en skyldighet - i enlighet med rättspraxis - att garantera nödvändig öppenhet, så att alla anbudsgivare i rimlig mån kan informeras om de kriterier och villkor som kommer att tillämpas för att urski\ja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En upphandlande enhet bör därför ange tilldelningslaiterierna samt viktningen av de olika kriteri­ erna inbördes i så god tid att anbudsgivarna har kännedom om dem vid utarbetandet av sina anbud. En upphandlande enhet får göra undantag från kravet att ange viktning av tilldelningslaiterierna i vederbörligen styrkta fall, som de måste kunna motivera, när denna viktning inte kan anges i förväg, särskilt på grund av upphandlingens komplicerade art. I dessa fall måste de ange kriterierna i fallande prioriteringsordning. I nämnda direktiv aiiikel 55 stadgas föUai1de. Tilldelningsgrunder 1. Utan att nationella lagar och andra författningar om ersättning för vissa tjänster påverkas skall den upphandlai1de enheten tillämpa fö\jande kriteri­ er vid tilldelning av kontrakt: a. Om tilldelningen sker på grundval av det ur den upphandlande enhetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika laiterier som är kopplade till föremålet för kontraktet i fråga, t.ex. leverans- eller genomfö­ randetid, driftskostnad, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska och funktio­ nella egenskaper, miljöegenskaper, tekniska fördelar, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, åtagande när det gäller reservdelar, fortlöpande leverans och pris. b. I annat fall, enbart det lägsta priset. 2. Utan att bestän1melserna i tredje stycket åsidosätts skall, om tilldelning­ en sker enligt punkt 1 a, den upphandlande enheten ange hur de olika laite- Sida 74 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN riema kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. När den upphandlande enheten anser att viktning inte är möjligt av påvisbara skäl, skall den ange Ia-iteriema i fallande prioritetsordning. Denna relativa viktning eller prioritetsordning skall i förekommande fall anges i meddelandet om upphandling, i den inbjudan om att bekräfta in­ tresse som avses i artikel 47.5, i inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar eller i förfrågningsunderlaget. I förarbetena (prop. 2006/07 : 128 s. 406) till den nya försö1j ningslagen och den klassiska lagen anförs bl.a. följande. Direktivet innehåller till skillnad från LOU bestämmelser om viktning. Enligt direktivet ska den upphand­ lande myndigheten ange hur laiteriema ska viktas. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Lagrådet har ansett att det är svårt att enbart med ledning av författningstexten komma fram till vilket handlingsutrymme detta ger den upphandlande myndighe­ ten. Viktningen kan exempelvis, om kriterierna är kvalitet och pris be­ stämmas till 70 procent respektive 30 procent. Om viktningen av kriterier­ na anges med intervall kan intervallet exempelvis vara en spridning mellan 60-70 procent respektive 30-40 procent. Om viktning inte är möjlig av på­ visbara skäl skall kriteiiema anges i fallande prioritetsordning. Frågan i EG-domstolens dom i mål C-532/06 från den 24 januari 2008, Lianakis, var huruvida fastställande i ett senare skede av viktningskoeffici­ enter och underlaiterier med avseende på de kriterier för tilldelning som omnämnts i kontraktshandlingama eller i meddelandet om upphandling var tillåtet. Domstolen uttalade bl.a. följande. Om kontraktet ska tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska de upphandlande myndigheter­ na i kontraktshandlingama eller i meddelandet om upphandling ange vilka kriterier de avser att tillämpa, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. Enligt rättspraxis innebär sistnämnda bestämmelse, mot bakgrund av principen om likabehandling av ekonomiska aktörer och mot Sida 75 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN bakgmnd av skyldigheten att möjliggöra insyn som fö\jer härav, att poten­ tiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, ska underrättas om samtli­ ga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att väUa ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och om deras vikt i för­ hållande till varandra. En upphandlande myndighet har således inte rätt att tillämpa bestämmelser om viktning och underkriterier med avseende på kriterier för tilldelning utan att i förväg underrätta anbudsgivarna om dessa. Tolkningsfrågan i målet besvarades således på så sätt att direktivet utgör hinder för att den upphandlande myndigheten, under ett anbudsförfarande, i ett senare skede fastställer viktningskoefficienter och underkriterier med avseende på de kriterier för tilldelning som omnämnts i kontraktshandling­ ama eller i meddelandet om upphandling. Allmänt om upphandlingsfö1farandet Av inbjudan att inkomma med anbudsansökan framgår bl.a. att upphand­ lingen är en s.k. förhandlad upphandling. I tilldelningsbeslutet den 20 januari 2009 och i underlag till tilldelningsbe­ slut angavs bl.a. följande. SLs styrelse fattade den 28 augusti 2007 beslut om upphandling av tunnelbaneverksamheten i Stockholms län, omfattande huvud�jänste01mådena trafikdrift, fordonsunderhåll och depådrift, kund­ miUöer samt kundservice. Efter det att upphandlingen annonserats delgavs intressenter på marknaden en särskild in�judan att inkomma med anbuds­ ansökan under hösten 2007. I januari 2008 kvalificerades tio anbudssökan­ den för anbudslämning. I mars 2008 delgavs de kvalificerade sökandena förfrågningsunderlaget varefter en process med frågor och svar vidtog. Anbudstiden gick ut den 15 augusti 2008. Sex anbud inkom i tid, kontrolle­ rades och utvärderades. Sida 76 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Av förfrågningsunderlaget punkt 8.4 framgår bl.a. att SL kommer att göra en slutlig utvärdering av anbuden med tillämpning av den utvärderingsmo­ dell som redovisas i bilagan "Utväderingsmodell". Upphandlingskontrakt kommer att ingås med den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i enlighet med den tillämpliga utvärderingsmodellen. Av bilaga till förfrågningsunderlaget "Utvärderingsmodell" framgår bl.a. följande under punkten två. I denna Upphandling kommer det anbud som vid den slutliga utvärderingen av anbuden befinns vara det ekonomiskt mest fördelaktiga med beaktande av nedanstående två utvär­ deringskriteria att antas. L Totalpris (se definition nedan under punkten 0) 2. Kvalitet (se definition nedan under punkten 0) Förutsättningar för den slutliga utvärderingen - lägsta nivå, m.m. För att ett anbud skall kunna utgöra det ekonomiskt mest fördelaktiga inom ramen för denna Upphandling krävs, utöver vad som anges i dokumentet Administrativa föreskrifter och Bilaga Krav på anbud, att det vid utvärderingen av Kvalitet och med avseende på vart och ett av de totalt sjutton ( 1 7) tillämpliga Delkriteria f'ar minst betyget "nöjaktigt" vilket motsvaras av ett visst i tabellen nedan under punkten O (kolumnen näst längst till höger) angivet poäng. Om SL bedömer att ett anbud vad gäller ett (eller fler) Delkriterium inte uppvisar en nöjaktig nivå kommer alltså det anbudet inte att ingå i den slutliga anbudsut­ värderingen där det vinnande anbudet utses. Viktningen av Totalpris och Kvalitet - fiktivt prispåslag, m.m. Ett anbud kan vid anbudsutvärderingen av Kvalitet tilldelas sammanlagt maximalt tio (10) poäng. Om ett enskilt anbud inte får högsta betyg vad gäller Kvalitet utan t.ex. 90 % av maxi­ mum, kommer ett fiktivt prispåslag om tjugo (20) miljoner kronor att göras på Totalpriset för varje procentenhet som understiger 1 00 % (i detta exempel ett ftlctivt prispåslag om s a m m a n l a g t 2 0 0 m i lj o n e r k r o n o r ( d v s . 2 0 M S E K x 1 0 ) . Det anbud som efter viktning av de i Kvalitet ingående Delkriteria (se tillämpliga viktfäk­ torer i kolumnen längst till höger i tabellen nedan) och efter det att relevanta fiktiva pris­ påslaggjorts,videnjämförelseanbudenemellan, uppvisardetlägstajämförelsetalet(To­ talpris + eventuellt tillämpligt prispåslag) är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i denna Upphandling. Sida 77 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN TOTALPRIS I denna Upphandling avses med "Totalpris", inom ramen för utvärderingen av anbuden, anbudsgivarens grundpris (se Bilaga 5A) inklusive prisutfallet för angivna hypotetiska förändringar innefattande: i . 2. Ökning av grundpris med: Genomsnittliga avropspriset för yttre och inre trafikledning, verkstadstj änster, telmik­ och konsult1:jänster, städning, plockstädning, klottersanering, tågförare, tågvarnare, samt servicevärdar multiplicerat med 1 0 000 beställda timmar. Ökning av kostnader per tidtabellskifte i augusti varje år 2009 - 2016 som orsa- kas av: Utökning av trafik varje år med 150 000 utbudskilometer fordon (C20 Ekvivalens). Utökningenantasskemedfullängdståg. 1/3 (50 000km)avserkostnaderförtill­ kommande tåg (med ett fordon) och multipliceras med förändringspris SEK per kilo­ meter för utbudskilometer fordon (C20 Ekvivalens) för ett fordon i tåg (inklusive samtligakostnaderutomfordonshyra).2/3 (100000km)avserkostnaderförtill­ kommande fordon i tåg och multipliceras med förändringspris SEK per kilometer för utbudskilometer fordon (C20 Ekvivalens) för tillkommande fordon i tåg (exklusive kostnader för tågförare och fordonshyra). Utökning av fordon (C20 Ekvivalens) varje år med fem (5), inklusive reservfordon, multiplicerat med fordonshyra per fordon och år. Utökat öppethållande av station varje år med 3 000 timmar multiplicerat med SEK per timme för ökat öppethållande av station. Ökat öppethållande av enskild uppgång/spänlinje varje år med 7 000 timmar multi­ plicerat med SEK per timme för tillkommande tid stationstjänst. Totalpriset skall anges som ett annuitetsbelopp under åtta (8) år beräknat med en realränta om 2,5 %. Sida 78 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN KVALITET Vad som menas med "Kvalitet " i samband med anbudsutvärderingen i denna Upphand­ ling framgår av nedanstående tabell och text. Observera att en enskild lösning, etc. som anbudsgivaren beskriver i sitt anbud endast är relevant om den avses användas vid utförande av Uppdraget:" Tabell utvisande kriteriet kvalitet Underkriterium 1 - Anbudsgivarens lösning för verksamhetens ledning och organi­ sation Delkriteria (maxpoäng per Delkriterium = 10 p) Nöjflktigt anbud (antal p) Vildfaktor i procent Egna värderingar och förmåga att implementera, följa upp och vid behov förändra värderingar (egna och andras). 5% Verksamhetens företagsledning och ledningens kompe- tens (CV + kravprofil) samt arbets- och ansvarsfördel- ning (inklusive delegationsordning) 5p 14 % Formaliserade processer och stödj ande ledningssystem 5p 7% Personalutveckling, rela'yterings- samt utbildningskapa- citet. Dimensionering och kravprofiler för personal (exklusive företagsledningen) samt arbetsledning av den. 6% Administrativ kapacitet och förmåga att ge administra- tivt stöd 5p 3% Strategi för upphandling, styrning och hantering av underleverantörer som Entreprenören ansvarar för 10 % Förhållningssätt till, och förmåga att samverka med, fackliga organisationer. 5p 5% Underkriterium 2 - Anbudsgivarens lösning för att leverera punktlig trafik Delkriteria (max 10 poäng per Delkriterium) Nöjaktigt anbud (antal p) Viktfaktor i procent Trafiklösningens störningskänslighet 10 % Förmåga och kapacitet (inklusive resurser för ledning och styrning) vad gäller fördonsunderhållsorganisationen 5p 8% Strategier, planering och optimering av underhållsresurser (bemanning, hyrd underhållsreserv, verkstadsutrustning, utbytesenheter samt reservdelsförsörjning) 5% Metodik och förmåga att genomföra förbättring- ar/rationaliseringar avseende fordonsunderhållet 4% Strategi och konkret utvecklingsplan för fordonsunderhåll under avtalstiden 3% 5p 5p 5p 5p 5p 5p 5p Sida 79 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Underkriterium 3 - Anbudsgivarens lösning avseende kundmiljöer och kundservice Delkriteria (max 10 poäng per Delkriterium) Nöjaktigt anbud (antal p) Vildfaktor i procent 3.1 Strategi, planering, förmåga och kompetens (inklusive resurser för ledning och styrning) vad gäller Entreprenö- rens åtagande i fråga om kundmiljöerna (inkluderar delegerade befogenheter) 5p 5% 3.2 Strategier, planering och optimering av bemanningsre- surser i kundmiUöer med beaktande av Uppdragsavtalets krav i fråga om spärrar, försäljning och visering av bil- jetter, assistans till resenärer, hantering av gratistidning- ar och felanmälan av teknisk utrustning i kundmiUöerna, mm (Stömingskänslighet) 5p 5% Strategi och lösning för att personal med kundkontakt lever upp till Uppdragsavtalets krav på kundservice och kundbemötande, inkluderar att personalen skall repre- sentera SL & SLs kärnvärden 5p 4% Strategi, planering och optimering av bemaimingsresur- ser för städning av stationer och fordon inklusive regul- j är-, akut- och plockstädning 5p 4% 3,5 Strategi, styrning och bemanningslösning för att Upp- dragsavtalets krav relaterade till skadegörelse (klottersa- 5 p 2 % nering och återställande efter vandalisering) skall kunna uppfyllas Utvärderingen av kriteriet Kvalitet kommer att bygga på en bedömning av den informa­ tion som anbudsgivaren lämnat i anbudet. Krav på hur visst material skall utformas/ges in framgår av bilagan Krav på anbud. Poängsättningen av Kvalitet kommer att gå till på följande sätt. Anbudet kommer för vart och ett av i tabellen ovan angivna Delkriterium tilldelas 1 - 1 0 poäng utifrån en värdering av den del av anbudet som är relevant för respektive Delkrite­ rium. Betyget "utmärkt" (motsvarar 1 0 poäng) för ett visst Delkriterium förntsätter att anbuds­ givaren kan visa på ett för SL trovärdigt, tydligt och överskådligt sätt l . att man har full insikt i vad som krävs av Entreprenören för att Uppdraget skall kunna utföras i enlighet med Uppdragsavtalet (inkluderar erforderlig riskanalys), och 2. att man för SL gjort sannolikt att man kommer att ha tillräcklig förmåga och kapa- citet för att ha möj lighet att utföra Uppdraget på ett utmärkt sätt. Betyget "nöjaktigt" (motsvarar 5 poäng) för ett visst Delkriterium förutsätter att anbuds­ givaren för SL gjort sannolikt att man kommer att ha sådan förmåga och kapacitet att man har rimlig möjlighet att utföra Uppdraget, dock med risker för utfallande viten och/eller andra avtalsmässiga konsekvenser. 3.3 3.4 Sida 80 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Om en anbudsgivare i sitt anbud inte gör sannolikt för SL att man med avseende på ett visst Delkriterium kommer att ha tillräcklig förmåga och kapacitet att utföra Uppdraget enligt villkoren i Uppdragsavtalet så kommer anbudet för det Delkriteriet att få mellan 1 -4 poäng. Efter poängsättning av samtliga Delkriteria kommer betyget för varje enskilt Delkriterium att räknas upp med den viktfaktor som framgår av kolumnen längst till höger i tabellen ovan. Viktade poängvärden för samtliga Delkriterier hänförliga till ett visst Underkriterium summeras därefter ihop till ett poängvärde för det aktuella Underkriteriet. Poängvärdena för de tre Underkriteriema summeras därefter ihop till ett totalt poängvärde för kriteriet Kvalitet för vart och ett av de anbud som ingår i anbudsutvärderingen. Det högsta möjliga poängvärde som ett enskilt anbud kan få för kriteriet Kvalitet enligt ovanstående utvärderingsmodell är tio ( 1 0) poäng. SAMMANVÄGNING AV TOTALPRIS OCH KVALITET Det totala poängvärdet för kriteriet Kvalitet som ett enskilt anbud f'ar, viktas mot anbudets Totalpris genom omräkning till ett jämförelsetaL Jämförelsetalet är en uppräkning av Totalpriset enligt följande. Totalpriset räknas upp med tjugo (20) miljoner kronor (fiktivt påslag) för varje procenten­ het som det totala poängvärdet understiger det högsta möjliga poängvärdet för Kvalitet ( 1 0 poäng). På ett enskilt anbud som får tex. nio (9) poäng för Kvalitet, dvs. 1 0 % från högsta betyget utmärkt, kommer alltså ett fiktivt prispåslag om 200 miljoner kronor att göras (20 milj oner x 1 0). Det uppräknade Totalpriset (dvs. det fiktiva pris som prispåsla-­ get resulterar i) utgör det aktuella anbudets j ämförelsetal i den slutliga utvärderingen. I denna Upphandling är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet det anbud som i den slutliga anbudsutvärderingen får det lägsta j ämförelsetalet, beräknat enligt ovan. Länsrättens bedömning Förhandsavgörande från EG-domstolen Vad angår frågan om inhämtande av förhandsavgörande från EG­ domstolen finner länsrätten inte att det föreligger skäl att inhämta ett så­ dant. Länsrätten avgör därför målet slutligt. Inledning Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande enheten åsidosatt kravet på affärsmässighet eller förbu- Sida 81 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN det mot ovidkommande hänsynstaganden i 1 kap. 4 § LOU. Prövningen kan också avse att andra gemenskapsrättsliga principer som ska beaktas vid all offentlig upphandling inte trätts för när. Huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU är inte nännare definie­ rad i LOU men bör läsas mot bakgrund av de grnndläggande gemenskaps­ rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, propo1iionalitet och ömsesidigt erkämiande. Principen om icke-diskrimi­ nering gäller främst i förhållande till nationalitet och av likabehandlings­ principen föUer att alla leverantörer ska behandlas lika. Proportionalitets­ principen innebär bl.a. att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa krav som är mer konkunensbegränsande än nödvändigt. Princi­ pen om transparens innebär att upphandlingsprocessen ska känneteclmas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivama ska ges samma förut­ sättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. SL har vid sin upphandling avseende tunnelbaneverksamheten i Stock­ holms län valt en förhandlad upphandling enligt 4 kap. LOU. I 1 kap. 5 § LOU definieras förhandlad upphandling som en upphandling där en upp­ handlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lärnna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem. En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 22 § samma lag anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. SL har i förfrågningsun­ derlaget angett att bolaget kommer att anta det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet. SL har vidare anfört att den nu aktuella upphandlingen är en funktionsupp­ handling. En funktionsupphandling är inte ett särskilt upphandlingsförfa­ rande utan i huvudsak en särskild avtalsfonn. Vid funktionsupphandling specificerar inte den upphandlande myndigheten den tekniska lösningen Sida 82 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN eller utförandet utan den önskade funktionen (t.ex. ett IT-system eller nå­ gon fom1 av infrastruktur). Leverantören bidrar med sin tekniska expertis och tillhandahåller en lösning åt den upphandlande myndigheten vilken tillgodoser de funkiionella kraven och leverantören tar på sig risken för att den tekniska lösningen kan leverera den efterfrågade funktionen, ofta ge­ nom att ersättningen kopplas till att funktion eller tillgänglighet upprätt­ hålls. Funktionsupphandling kan också im1ebära att leverantören tar ansvar för såväl projektering som drift och underhåll (se Upphandlingens grunder, 2008, av Kristian Pedersen). Frågorna i målet Veolia har i målet ansökt om överprövning enligt LOU och i sak yrkat att länsrätten i första hand ska förordna att upphandlingen ska göras om. I andra hand har Veolia yrkat, i det fall att länsrätten skulle finna att utvärde-• ringsmodellen är förenlig med LOU och gemenskapsrätten, att länsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att SL ska förkasta MTRs anbud och därefter genomföra en ny anbudsutvärdering av kvarvarande anbud. Grun­ derna för Veolias yrkanden är i huvudsak följande: Utvärderingsmodellen strider mot LOU och gemenskapsrätten eftersom den inte anger den inbördes vikten av de två tilldelningskriterierna kva­ litet och pris i procent eller liknande. Samtliga relevanta uppgifter om poängsättningen angavs inte förrän den 27 juni 2008, vilket utgör ett formfel. Utvärderingsrnodellen leder till ett godtyckligt resultat. SL har använt sig av otillåtna tilldelningskriterier. SL har otillbörligen gynnat MTR. Sida 83 LÄNSRÄTTEN I DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Viktningen av tilldelningskriterierna De inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, transparens och fömtsebarhet, vilka i LOU upptrycks med begreppet affärsmässighet i 1 kap. 4 § har i praxis ansetts kräva att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse och att en utvärderings­ modell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt antas. I de nya upphandlingsdirektivens bestämmelser om kontraktstilldelning före­ skrivs viktning av kriterierna vid tillämpning av grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Med viktning förstås att det inbördes förhållan­ det mellan utvärderingskriteriema anges. K riteriernas vikt får anges som intervall men spridningen i intervallen får inte vara så stor att det i realite­ ten innebär att informationen förlorar sin betydelse (jfr prop. 2006/07:128 s. 249). Ett bristfälligt förfrågningsunderlag strider mot principen om affärsmäs­ sighet i 1 kap. 4 § LOU liksom principen om transparens enligt gemen­ skapsrätten. Anbudsgivarna bör genom förfrågningsunderlaget få klart för sig hur utvärderingen kommer att gå till. Detta är en förutsättning för att anbudsgivarna ska förstå konsekvenserna av att välja den ena eller den andra lösningen och därmed kunna lämna så lämpliga och ändamålsenliga anbud som möjligt. I förfrågningsunderlaget i den nu aktuella upphandlingen redogörs för en utvärderingsmodell enligt vilken de offererade priserna beläggs med ett fiktivt prispåslag, beroende på de poäng som anbudsgivama erhåller vid utvärderingen av tilldelningskriteriet kvalitet. I underlaget anges kvalitets­ parametrarnas betydelse i förhållande till varandra och hur poängsättning sker (se vidare redovisningen i denna dom s. 76-80). Sida 84 LÄNSRÄTTENI DOM 1790-09 STOCKHOLMS LÄN Veolia har, bl.a. med hänvisning till den s.k. Lianakisdomen, gjort gällande att utvärderingsmodellen strider mot LOU och gemensamhetsrätten då den inte anger viktningen av de två tilldelningskriteriema kvalitet och pris. Ve­ olia har bl.a. anfört följande. När tilldelning sker utifrån principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den upphandlande enheten ange hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes. Krnven på viktning, till följd av försörjningsdirektivets direkta effekt, innebär ett krav på att ange procentuell viktning vilket framgår av såväl förarbetena till försörjningsla­ gen som av EG-domstolens praxis. Till stöd för sin talan åberopar Veolia vidare bl.a. förarbetsuttalandena till prop. 2006/07:128, ingivna rättsutlå­ tanden och avgöranden från svenska kammarrätter, främst Kammarrättens i Sundsvall dom den 18 april 2008 ("Vägverksdomen"), mål m 237-08. Kammarrätten konstaterade att artikel 53.2 i det klassiska direktivet (2004/18/EG) innebär att den upphandlande enheten ska ange hur olika kriterier kornmer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och fann med hänvisning till att de upphandlande enheterna inte efterkomrnit kravet på viktning att det i det målet aktuella förfrågningsunderlaget stod i strid med LOU. Veolia åbero­ par också det s.k. "Vidå-fallet" där den danska Konkurrencestyrelsen år 2006 fann att tilldelningskriteriers relativa vikt alltid ska anges och att vik­ ten av tilldelningskriteriet "anbudspris" i förhållande till de kvalitativa till­ delningskriterierna måste framgå. SL har anfört följande. Förfrågningsun-·