FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-03-13 Mål nr 26317-16 Avdelning 33 SÖKANDE Crayon AB, 556635-9799 Meddelad i Stockholm Ombud: Advokat Mats Hansson och Jur.kand. Malin Hofstedt IT-Advokaterna i Sverige KB Katarinavägen 20 116 45 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE •••..'-Jif '1 Aktb\\ KONKURRENSVERKET Onr , KSnr ., _,.J "r�'7 -00- ,JI3 Avd 1 Dok.Id 817928 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avslår Crayon AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26317-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL), genom SLL Upphandling, genomför en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) avseende anskaffning av standardprogramvaror, programvaror som moln­ tjänst, Software Asset Management (SAM) och produktrelaterade tjänster, så som installationstjänster, konfigurations- och anpassningstjänster, licens­ rådgivning och licenshantering, migrering, projektledning, systemadmini­ stration, support- och underhåll, samt test och utbildning till Stockholms läns landstings förvaltningar, bolag, stiftelser samt Tiohundra AB. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande. Av tilldelningsbeslut meddelat den 29 november 2016 framgår att annan anbudsgivare än Crayon AB (Crayon) har tilldelats avtalet. Crayon ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får slutföras innan rättelse av Crayons och vinnande anbudsgivares anbud avseende utvär­ deringskriteriet i krav 14.1 utförts, på så sätt att Crayons jämförelsetal minskas med tre miljoner kronor och vinnande anbudsgivares jämförelsetal höjs med tre miljoner kronor. I andra hand yrkar Crayon att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Crayon bl.a. följande. SLL har i samband med upphandlingen brutit mot LOU bl.a. genom att anta ett anbud som inte uppfyller utvärderingskriteriet i krav 14.1, sända ut en felaktig och missvisande kravspecifikation, inte behandla anbudsgivama på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, underlåta att säkerställa att innehåll i avgivna anbud är korrekta samt diskriminera och snedvrida konkurrensen genom att inte tillåta certifiering som är motsvarande ISO/IEC 19700-1. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26317-16 1SO/IEC 19770-1 är en samling internationella standarder inom program­ varuhantering som, såvitt Crayon förstår det, företag inte kan bli certifierade enligt. Ordalydelsen "certifierad" i krav 14.1 är därför felaktig och miss­ visande. Crayon har i sitt anbud redovisat hur man arbetar på ett vis som motsvarar kraven i ISO/IEC 19770-1 och har sålunda uppfyllt utvärderings­ kriteriet i krav 14.1. SLL bedömde trots detta att Crayon inte uppfyller kravet med motiveringen att Crayon saknar certifikat i sitt anbudssvar. Den vinnande anbudsgivaren har i sitt anbud tillhandahållit två certifikat som svar på krav 14.1 och har bedömts uppfylla kraven. Dessa certifikat är varken ISO/IEC 19700-1-certifikat eller utställda av ISO:s ackrediterade certifieringsinstitut. Crayon utgår från att certifikaten är utställda på enskilda individer, vilket strider mot krav 14.1. Dessutom gäller certifikaten endast i två år från utställandet vilket innebär att de certifikat som den vinnande anbudsgivaren har tillhandahållit, som är daterade 2011 respektive 2013, var ogiltiga när anbudet gavs in. Den vinnande anbudsgivaren har inte uppfyllt krav 14.1. SLL har genom att inte tillåta att Crayon uppfyller motsvarande standard som ISO/IEC 19700-1, brutit mot 4 kap. 20 § andra stycket punkten 2 och 3 LOU. Upphandlingsfelet har medfört att Crayon inte tilldelats kontrakt och därmed lidit skada, eller i vart fall risk för skada. Crayon har inte kunnat delta i upphandlingen på lika villkor. SLL bestrider yrkandena och hemställer att förvaltningsrätten lämnar ansökan utan bifall. Till stöd för sin talan anför SLL bl.a. följande. SLL har genomfört upphandlingen i enlighet med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Crayon har inte uppfyllt det utvärderings­ kriterium som anges i krav 14.1 och har inte tilldelats poäng respektive I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26317-16 prisavdrag i denna del. Crayon har inte heller lidit skada enligt 16 kap. 16 § LOU. Det föreligger därför inte grund för ingripande enligt LOU. Varje anbuds utvärderingspris räknas fram genom att anbudets totalpris justeras med ett prisavdrag i förhållande till uppfyllda kvalitetskriterier utifrån en tvågradig respektive fyrgradig poängskala. Det anbud som efter utvärdering erhåller det lägsta utvärderingspriset utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingskriteriet i krav 14.1 uppfylls genom att anbudsgivarna kan uppvisa att dessa är certifierade enligt den internationella standarden 1SO/IEC 19770-1 och dess uppfyllelse bedöms utifrån en tvågradig poäng­ skala. Genom kravet vill SLL säkerställa att leverantören innehar nödvändig kompetens för erbjuden personal/uppdragstagare vid utförandet av licens­ partneruppdraget som kan stötta myndigheten inom denna standard. Då inte alla IT-leverantörer och företag på marknaden uppfyller detta krav har SLL valt att ange detta som ett utvärderingskrav och efterfrågat certifiering hos leverantören för standarden. Ingen av de andra två anbudsgivarna har haft svårigheter att förstå detta utvärderingskriterium och har visat att kriteriet uppfylls genom att inge sådana certifikat. Detta visar att en normalt infor­ merad och omsorgsfull anbudsgivare rimligen bör uppfatta kriteriet som certifiering av dess personal/uppdragstagare, med vilka licenshanterings­ tjänsten kommer att uppfyllas, och inte som ett direkt krav på den juridiska personen eftersom certifieringen säkerställer vissa yrkerskvalifikationer och färdigheter. SLL har inte uppställt något krav på tidpunkt för certifieringen, varför de av vinnande anbudsgivares ingivna certifikat för utbildad personal inte kan underkännas med hänvisning till datum för utfärdande. Det går inte att utläsa av Crayons knapphändiga och otydliga beskrivning att denna standard ändå uppfylls genom egna, likvärdiga företagsinterna rutiner och processer. Crayons bilaga "Certifiering krav 14.1" kan inte anses upp- I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26317-16 fylla aktuellt kriterium då den varken utgör ett certifikat eller kan anses erbjuda en likvärdig beskrivning. SLL har dessutom under upphandlingen uttryckligen besvarat en fråga avseende utvärderingskriteriet i krav 14.1. Crayon har inte lidit någon skada eller en någon risk för skada till följd av att SLL bedömt att utvärderingskriteriet i krav 14.1 inte uppfyllts genom Crayons anbud. Det prisavdrag om tre miljoner kronor som Crayon skulle ha fått om bolaget uppfyllt kriteriet skulle inte nämnvärt ha påverkat Crayons slutliga utvärderingspris. Crayon har således inte visat att bolaget just till följd av bedömningen av detta utvärderingskriterium lidit någon skada enligt 16 kap. 6 § LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har upphävts genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den 1 januari 2017. Av övergångsbestämmelserna framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen påbörjades innan den 1 januari 2017 varför lagen (2007:1091) om offentlig upphandling är tillämplig i målet. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26317-16 I STOCKHOLM komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upp­ handlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (se HFD 2013 ref. 5). Som huvudprincip gäller att det krävs att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Varken LOU eller EU-rätten innehåller några formkrav på hur ett förfråg­ ningsunderlag eller en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. Av EU­ domstolens praxis framgår att förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Upphandlande myndigheter har stor frihet att välja vilken utvärderingsmodell som ska tillämpas och vilken relativ vikt valda tilldelningskriterier ska tillmätas, så länge kriterierna syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se bl.a. mål C- 19/00 SIAC Construction och C-448/01 EVN och Wienstrom). Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas, under förutsättning att de principer som bär upp lagstiftningen och gemenskapsrätten inte träds för när. En upphandlande enhet har således rätt att välja både utvärderingsmetod och tilldelningskriterier. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26317-16 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Crayon har bl.a. anfört att upphandlingen strider mot LOU på den grunden att kravspecifikationen är felaktig och missvisande eftersom företag inte kan bli certifierade enligt den angivna standarden. 7 Krav 14.1 i Bilaga 1 till Ramavtalet, Kravspecifikation har följande lydelse. Krav 14.1 Anbudsgivaren bör vara certifierad enligt standarden ISO/IEC 19770-1. Beskriv hur ni uppfyller bör-kravet i Bilaga 2, Prisbilaga. Bedömningsgrunder Prisavdrag Uppfylls - Bör-kravet uppfylls. Se Bilaga 2 till An- budsinbjudan, Ut- värderingsmall Uppfylls ej - Bör-kravet uppfylls ej. 0 kr Samtliga anbudsgivare, inklusive Crayon, har uppfattat att den certifiering som efterfrågas utfärdas för individer och inte för juridiska personer. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan kravet inte heller av en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör tolkas så att standarden skulle vara utfärdad för en juridisk person. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan enligt förvaltingsrätten tolka informationen på samma sätt, dvs. att anbudsgivaren för att uppfylla kravet ska kunna erbjuda personal eller uppdragstagare som är certifierade enligt standarden. Det är alltså enligt förvaltningsrättens mening inte fråga om att kravspecifikationen är felaktig eller missvisande på ett sådant sätt att den strider mot de grundläggande principer som gäller vid offentlig upphand­ ling, eller mot någon annan bestämmelse i LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26317-16 I STOCKHOLM Crayon har vidare anfört att SLL antagit ett anbud som inte uppfyller kravet på certifiering och inte heller har säkerställt att innehållet i avgivna anbud är korrekta. Detta genom att det vinnande bolagets certifikat inte är ISO/IEC 19700-1 certifikat eller utställda av ISO:s ackrediterade certifieringsinstitut, att certifikaten troligen inte är utställda på det vinnande bolaget samt att certifikaten, som är utfärdade 2011 och 2013, endast gäller i två år från utställandet. Som ovan angetts har det inte gått att missuppfatta kravspecifikationen såvitt avser att det är enskilda personer hos de anbudsgivande företagen som behöver inneha certifiering. Vad Crayon har anfört om att det vinnande bolagets certifikat troligen inte är utställda på bolaget innebär således inte att SLL brutit mot någon bestämmelse i LOU genom att anta anbudet. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det är korrekt att det vinnande anbudet inte har inkommit med certifiering enligt ISO/IEC 19700-1. Det har inte heller efterfrågats i kravspecifikationen. I kravspecifikationen anges att den certifiering som efterfrågas är ISO/IEC 19770-1, vilket också de ingivna certifikaten anger. Av certifikaten framgår att de är utfärdade 2011 och 2013. Någon giltighetstid framgår inte av certifikaten och Crayon har inte på något annat sätt visat att certifikaten endast är giltiga i två år efter utfärdan­ det. Inte heller har Crayon styrkt sitt påstående att det utfärdande institutet inte har varit ackrediterat av ISO. Skäl att ifrågasätta de inlämnade certifieringarna, och att dessa uppfyller kravspecifikationen, saknas därför. Vad Crayon anfört i denna del innebär således inte att upphandlingen strider mot LOU. Crayon har också anfört att SLL genom att inte tillåta att Crayon uppfyller en motsvarande standard som ISO/IEC 19700-1, brutit mot 4 kap. 20 § andra stycket punkten 2 och 3 LOU. Den av Crayon åberopade bestämmel­ sen stadgar att den upphandlande enheten får begära preciseringar i anbudet 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26317-16 I STOCKHOLM från den anbudsgivare som identifierats som ekonomiskt mest fördelaktiga, men att detta inte får leda till bl.a. att konkurrensen snedvrids eller diskriminering. Såvitt framgår har emellertid SLL inte begärt in någon komplettering av den vinnande anbudsgivaren, vilket inte heller har påståtts av Crayon. Bestämmelsen saknar således relevans i målet. Den kortfattade beskrivning som Crayon har lämnat in tillsammans med sitt anbud kan inte anses utvisa att bolaget, eller dess anställda, innehar en med 1SO/IEC 19770-1 likvärdig certifiering. Det förhållandet att Crayon eventuellt har en med 1SO/IEC 19700-1 likvärdig certifiering saknar med hänsyn till de krav som ställts i kravspecifikationen betydelse. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att Crayon genom det anförda inte har visat att SLL brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Det har alltså inte kommit fram skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERK LAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Marcus Agnvall Rådman Förvaltningsrättsnotarien Lisa Linder har föredragit målet. 9 •I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri- , velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten; Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se