7. AUG. 2012 15:22 Farvalininpratten i GBG NR. 3 8 71 S. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 Mål nr 5653-12E Enhet2:2 Sida 1 (6) DOM 2012-08-07 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Menigo Foodservice AB� 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombu& Advokaterna Liselott Fröstad och Håkan Johnston Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm KONKURRENSVERKET 2012 -08- 0 7 Dnr Doss Aktbil MOTPART Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81 Kungsbacka SA.l{'EN Avd Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Menigo FoodselVice AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 153586 '.(>r;,stadress Besöks�dress Box53197 400 15 Göteborg Telefon Telefax 03l -7tl 7&59 Expeditionatid måndag-fredag 08:00-16:00 E-post förva1tningsrattenigoteborg@dom.se 031 - 732 70 00 Sten Sturegatan 14 Forvaltningsra;ten GBG 7. /i,UG, 2012 15:22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Kungsbacka kommun har genom öppet förfarande upphandlat ramavtal för avrop av livsmedel, dnr 11/34. Upphandlingen består av fyra produktgrup­ per; 1) huvudgrossist, 2) kaffe, 3) frysta grönsaker och bär, och 4) bryggeriprodukter till de kommunala enheterna Kungsbacka simhall och Fjä.t'ås simhall. I tilldelningsbeslutet anges att efter anbudsutvärdering har Ma1tin & Servera Aktiebolags anbud bedi5mts som ekonomiskt mest for" delaktig och antagits som leverantör. YRKANDE M.M. Sida2 5653-12 E Menigo Foodservice AB (bolaget) har ansökt om överprövning av upphand­ ling och yrkar att upphandlingen avseende produktgrupp I) Huvudgrossist, inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom ny anbudsutvärdering. Bolaget anför bl.a. följande. Bolagets anbud har på en position fälaktigt ut­ värderats med ett belastningspris trots att den offererade produkten for posi� tionen uppfyller de ställda kraven. Detta har lett till att bolaget inte har till­ delats upphandlingen. Användandet av belastningspris i utvärderingen av anbud i livsmedelsupphandlingar är tämligen vanligt förekommande, Tan­ ken är att främja likabehandlingen av anbudsgivama genom att ekonomiskt "straffa" ett anbud som inte uppfylle( alla uppställda krav och på så vis göra det jämförbart med övriga anbud. Förenligheten med likabehandlingsprinci­ pen kräver dock att belastningspriser appliceras efter objektiva kriterier, utan användande av godtycklighet. I produktbilagan på position 143 efter­ frågas Bacon och i krav-specifikationen anges att produkten ska vara "ski­ vad, kylvara� ostekt". Bolaget har offererat en baconprodukt som är skivad� ostekt och en kylvara och uppfyller samtliga ställda krav i produktbilagan. Det finns inte någon grund för att ti1Iföra bolagets anbud ett belastningspris på positionen. I den mån kommunen väljer att invända mot ansökan kom­ mer den med största sannolikhet att anföra att bolagets offererade produkt är ett "Baconsnitt" och inte "Skivad bacon". Det är riktigt att produkten kan 7. AUG. 2012 15:22 Fornl:nin&sratten GBG -· - -NR. 3671-S. 4--�-- Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5653-12 E lGÖTEBORG Avdelning2 benämnas "Baconsnitt,', något som bl.a. framgår av produktbladet i bilaga. "Baconsnitt" är dock skivat bacon. Kravet är därför uppfyllt. Det kan inte vara nödvändigt att den offererade produkten heter ,'Skivad bacon:'. Det avgörande är att de uppställda laiterlema är uppfyllda, dvs. att produkten ät en baconprodukt, att den är skivad, att den är ostekt och att den är en kyl­ vara. Bolagets anbud har tillförts ett belastningspris trots att anbudet upp­ fyller alla de krav som uppställts på den ifrågavarande produkten. Ett sådant avsteg frän förfrågningsunderlaget innebär att likabehandlingsprincipen inte har följts. Istället har bolaget på godtyckliga grunder utvärderats annorlunda än övriga anbud. Bolagets anbud hade haft det lägsta priset i produktgrup� pen Huvudgrossist och därmed tilldelats kontrakt i den delen om utvärde­ ringen genomförts korrekt. - Kommunen anfor att branschen gGr skillnad på baconsnitt och skivat bacon och menar att detta skulle utgöra skäl att tillföra bolagets offererade produkt med belas1ningspris. Kommunen synes göra gällande att den efterfrågade produkten är benämnd 1'Skivat bacon'\ vilket inte är korrekt. Åven om så vore fallet skulle baconsnitt uppfylla kJ:aven: men här är alltså inte ens fråga om en sådan produkt som efterfrågats utan det är istället en artikel benämnd "Bacon!), som enligt kravspeciflkationen ska vara "skivad'�. Den vroduk.t som bolaget har offererat består av bacon och vidare !it produkten skivad. Det framgår inte någonstans i kravspecifi­ kationen angående positionen att offererad produkt måste ha skivor med jämn tjocklek eller liknande. Beställaren har ett ansvar att beskriva den pro­ dukt som efterfrågas så noggrant att bedömningen av offererad produkt upp­ fyller kraven blir transparent, dvs. förutsägbar för anbudsgivama. När an­ budsgivare har att offerera en produkt så måste anbudsgivaren kunna utgå. från att en produkt som uppfyller de beskrivningar och krav som finns i för­ frägningsunderlaget kommer att accepteras av den upphandlande myndig­ heten. Om så inte sker är det inte den offererade produkten som är fel, utan utformningen av förfrågningsunderlaget. Bolaget måste kunna utgå från att en produkt som utifrån alla den information som finns i förfrågningsunder­ laget motsvarar vad som där efterfrågas kommer att accepteras. Kommunen hänvisar till Seans hemsida och branschnonner och påstår att det där görs 7.,qJG.2012 15:23 Forvaltningsrattei G6G ,, I. V, .J -NR337·,_c: i::,_____ Sida 4 FÖRVAL'fNJNGSRÄTTEN DOM 5653-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 skillnad på )'Baconsnitt'> och "Skivat Bacon'>. Även om så är fallet är det inte någon av dessa artikelbenämningar som använts i upphandlingen utan artikeln är endast benämnd bacon. Sammanfattningsvis har bolaget offererat en produkt som till fullo motsvarar vad som efterfrågats i forfrågningsun­ derlaget. Det finns inte grund för att utvärdera bolagets anbud på annat sätt änmed offereratpris.vilketledertillattbolagets anbudskaantas. Kommunen anser att bolagets ansökan ska avslås och tillägger foljande. LOU:s regler bygger på att anbudsgivaren själv svarar for att lämnade upp­ gifter är korrekta. Kommunen har utgått från att samtliga anbudsgivares uppgifter i lämnade anbud är korrekta. Vare sig i LOU, förarbeten eller rättspraxis finns stöd for att upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta. Om kommunen i det bär falletväljerattkontrolleraattdeoffereradeartiklarnauppfyllerställdakrav framkommer ett antal offererade artiklar, såväl i Serveras anbud som i Me­ nigos anbud, som inte uppfyller ställda krav. Om dessa artiklar tillförs ett belastningSpris helt enligt förutsättningarna i förfrågningsunderlaget blir resultatet av upphandlingen ändå densamma, att Serveras anbud är det lägsta anbudet, Bolaget hävdar att det är fel att tillföra artikel Skivat bacon ett be­ lastningsvärde för att bolaget offererat bacon.snitt. Bolaget hävdar att artikel baconsnitt, som är en produkt från Scan� är samma sak som skivat bacon. Ibranschenskiljermandockpåbaconsnittochskivatbacon,såävenScan, Kommunen hänvisar till Seans hemsida och till Förvaltningsrätten i Linkö­ pings dom den 23 november 201 1 mål nx 6444-1 1 . DOMSKÄL Tillämplig bestämmelse Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. 7.AUG.20·12 i5:23 Forvaltningsratten GBG I GÖTEBORG DOM 5653-12 E Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och Avdelning 2 ·- --�NR.387l_S. 6-�-�- Sida 5 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin� ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller:- att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts ( 1 6 kap. 6 § första stycket LOU). Fö,trågningsunderlaget Underrubriken 1.1.21 Utvärderingskriterier, femte stycket, anges följande. "l de fall anbudsivaren ej offererar en position kommer anbudet att tillföras ett belastningsvarde som framgår av kravspeci:fikationen, belastningsvärdet är beräknat genom ett påslag om 50 3⁄4 på snittpris pä inköpta produkter. Anbudsgivaren förbinder sig att leverera en vara till rätt kvalitet och offererat pris genom att sägaja till att produkten uppfyller skall kraven. Det är inte tillåtet att offerera en produkt på flera positioner om inte produkten offererats på hel respektive delad förpackning." I produktbilaga avseende produktgruppen Huvudgrossist, position 1 43 Bacon, anges i kolumnen Kravspecifikation )'Skivad, kylvara, ostekt'. Fönaltningsrättens bediJmning Bolaget har beträffande position 143 Bacon lämnat pris på baconsnitt och därför tillfBrts ett belastningsvärde vid utvärderingen. Bolaget har uppgett att användandet av belastningspris vid utvärderingen av anbud i livsme­ delsupphandlingar ät tämligen vanligt förekommande men att komm:unen inte har applicerat aktuellt belastningspris efter objektiva kriterier. Bolaget anser därför att kommunen har btutit mot likabehandlingsprincipen. FÖRVALTNINGSRÅTTEN proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). 7. AUG. 2012 15:24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Frågan i målet är således om kommunens användande av belastningspns på sätt som skett kan anses strida mot Iikabehandlingsprincipen. Bolaget vidgår att det är riktigt att produkten kan benämnas ''Baconsnitt'' och att det framgår av bifogat produktblad. Vidare är bolaget av uppfattningen att genom att ha lämna pris på baconsnitt har det lämnat pris på i förfråg­ ningsunderlaget efterfrågad produkt. Även kommunen menar att man i branschen skiljer på baconsnitt och skivat bacon och hänvisar till ett tidi­ gare avgörande, Förvaltningsl.'ätten anser att den produkt som efterfrågats i de,.i aktuella upphandlingen är bacon och att upphandlande myndighet därfl;ir haft fog för att påföra bolagets offererade produkt baconsnitt ett belastningspris. Varkengenomanvändandetavbelastningsprisellergenomattintejäm­ ställa baconsnitt med bacon som enligt kravspecifikationen ska vara ski­ vad, kylvara och ostekt, har upphandlande myndighet brutit mot likabe­ handlingsprincipen. Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen och bolagets ansökan ska avslås. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(DV3109/lbLOU) Ben �asselberg Rå an Föredragande har varit M Georgsson. 7----- Sida6 DOM 5653�12 E Forvaltningsratten G6G � � i bwi,. Hl rr"ij . .-- _�-NR.3871_S. 7. AUG. 2()'12 i5:24 Forvaltningsratten GBG ··-·-�-NR.3871-S. 8_____ • SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överldaga förvaltnlngs.tättens beslut ska sk;tl,ra till l söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker clet att skrivelsen kommer in nästa vatdag. För att ett Ö'V'erklagande ska kunna tas upp i karumattätten fo:tdtas att pxövningstillst:¼nd meddelas. Kanun.arrätten lätnnat prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av riittstillär.o.pn.ingen att ö�erklagandet p.i:övas, anledning fötekomtne.t till ändring i det slut vartill fö:cvaltningsriitten kommit eller det annats finns synnerliga skfil att pröva överklagandet. Om ptö'rningscillstind inte meddelas står fön�tningsrättens beslut fast. Det ät därför viktigt att det klru:t och tydligt framgår av öveddagru.,.det till kammarrätten varför man anset att prövning$tillständ böx meddelas. Skdvelsen med öveddagande ska innehålla 1. denklagandes namn, personnuinmex, yrke, postadress och telefonnunu:ner, Dessutom ska adtess och . '=, 2. det beslut som Ö'Verklagas med uppgift 3. om förvaltningsriittens na.n.m, m.ålnu1nmer s�t dagen föt beslutet, 4. de skäl som liliganden anger till stöd föt begäran om ptöv.aingstillstindr 5, den iåndring av fö:tvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till ständ1 6. de bevis so.tn lda�den vill åberopa och vad han/hon ;,,fil styrka tned varje särskilt bevis. Skrivelsen skavara undettecknad av klaganden eller hans o.tnbud. Adressen till fö1-valtningsrätten framgåt av beslutet. Om 1dagan.d�n anlitat ombud skå denne sända in . .fullmakt i original satnt 1Jppge sitt namn, ,adress och telefonnwnmet. Om någon petson- ellet adre$suppgift ändras> ska Ni utan dtöjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. . I mal om öve.tprövning enligt lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling motn områdena vatten, energi, transportet och posttjänste:t fir avtal slutas innrui tiden för öve.rldagande a-v .rättens dotn ellet beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas !lär tio dagar har gått från det att riitte.t1 avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fat avtal slutas omedelbru.t. Ett övexklagande av tättens a-vgö.rande f'ar inte prövas sedan. avtal har slutits'. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de O'V'an angivna lågarna.. telefonnummer till atbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan Jll\S för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i malet. Om någon person- ellet -adressuppgift äncltasardetviktigtattanmälansnarast DV3109/1BLOU görs till katnma.x.tätten, Behövet Ni fle.t upplysningar om hur man överklagat kan Ni ,rända Er till förvaltningscltten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND