FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2014-12-04 Meddelad i Stockholm Sida 1 (10) I STOCKHOLM . 16368-14 KONKURRENSVERKET 2014 -12- 0 4 .- Tekniska nämnden i Järflilla kommun, 212000-0043 Avd Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE LD Golv & Platt AB, 556528-2356 Ombud: Advokat Ulf Hökeberg och jur.kand, Inger Byman Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART 177 80 Järfälla Ombud: Advokat Charlotte Dolk Advokatbyrån Heligren Linander KB Box 24053 1 04 50 Stockholm Dnr KSnr Aktbil SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 528214 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16368-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Tekniska nämnden i Järfälla kommun (kommunen) genomför, som förenk­ lat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentligupphandling, LOU, enupphandling av golvarbeten till Järfälla kommun, dnr Ten 2014/246. l tilldelningsbeslut den 24 juni 2014 meddelade kommunen att man godkänt två anbud, med LD Golv & Platt AB (LD) rangordnad på första plats och Ekens Golv AB (Ekens) på andra plats. I nytt tilldelnings­ beslut den 3 juli 2014 återkallade kommunen det tidigare tilldelningsbe­ slutet och meddelade att Ekens anbud ensamt var kvalificerat. LD:s anbud diskvalificerades på grund av brist på korrekt ifyllt anbudsformulär. LD begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att LD:s anbud prövas som komplett varvid påstådd avsaknad av prisbilaga avseende material inte beaktas. I andra hand yrkar LD att upp­ handlingen ska göras som. Till stöd härför anför LD bl.a. följande. Kom­ munen bryter i_upphandlingen mot bestämmelserna i LOU, särskilt mot de grundläggande gemenskapshetsrättsliga principerna som styr offentlig upp­ handling, principerna om likabehandling, transparens (öppenhet och förutse­ barhet), proportionalitet och icke-diskriminering som dessa kommit till ut­ tryck i 1 kap. 9 § LOU. LD har fyllt i anbudsformuläret korrekt. Om för­ frågningsunderlaget ska tolkas som kommunen påstår, är det i flera avseen­ den så otydligt att det inte uppfyller kraven på transparens och likabehand- · 1ing. Anbudsformuläret och det som kommunen ibland kallar "prisspecifika­ tionen" är två olika handlingar, och endast den första är obligatorisk att ge in. Därför kan knappast priser, som kommunen menar skulle anges i "pris­ specifikationen", utgöra en del av anbudsformuläret. Kommunen verkar mena att en bilaga 7 skulle ha bifogats anbudet och att den summa som framgick av den bilagan skulle ha införts vid punkten 3 i anbudsformuläret. Detta framgår dock inte av förfrågningsunderlaget, där inte heller någon "specifikation" utgörande bilaga 7 återfinns. Bilaga 7 till förfrågningsunder- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16368-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen laget utgörs istället enligt punkten AFB.22 av en "prislista". Det kan inte förstås på annat sätt än att det är sida 2 av 6 i anbudsformuläret, benämnt "priser", som avses med prislista. Utifrån förfrågningsunderlaget uppfattade LD att de belopp som anges i anbudsformulärets punkter 1.1, 1.2 och 2 skulle summeras i punkten 3, vilket för LD:s del ger 200 300 kr. I punkten 4.1 anges sedan vilket procentpåslag för material, varor och transporter som skulle tillkomma utifrån dess självkostnadspris. Som det får förstås har av­ sikten varit att material debiteras enligt självkostnadsprincipen och att det inte omfattas av anbudet. Under punkten AFC.151 framgår att entreprenören ska upphandla varor och material med ABM 07 som avtalsgrund och att beställaren ska ha rätt att överta sådana avtal. Under punkten AFC.624 i förfrågningsunderlaget anges att fakturan ska redovisas ''som bilaga inköpt material med inköpspriser" med bifogad specifikation på inköpt material enligt standardavtalet AB 04 kap. 6 § 9-1 0 samt att, på begäran av beställ­ aren, faktura på inköpt material ska uppvisas. Av detta följer att inköpt material ska specificeras och inköpspriser redovisas, och att kravet gäller alla fakturor. Om priser på material skulle ha lämnats i upphandlingen, som kommunen nu menar, skulle priser för inköpt material inte behöva redovisas utan istället ha grundat sig på avgivet anbud, något som förfrågningsunder­ laget emellertid inte ger stöd för. Den handling som kommunen menar ut­ görs av "specifikation, bilaga 7" benämns i punkten AFB.22 av förfråg­ ningsunderlaget "Prislista", medan den aktuella bilagan har rubriken "Prisforrnulär, bilaga 3" samtidigt som det på bilagan anges "Bilaga 7". Att en bilaga kallas "Prisforrnulär, bilaga 3" samtidigt som det på bilagan anges "Bilaga 7" är en otydlighet som gett LD uppfattningen att kommunen endast efterfrågat pris på tjänster och att materialet skulle komma att debiteras enligt självkostnadspriset med påslag av offererad procentsats. Om hand­ lingen har olika lydelse på papper och skärm är det en påtaglig brist och det finns ingeninstruktion som säger att handlingar måste läsas på skärm. På sidan 2 i anbudsformuläret anges, under rubriken "Priser", att "Samtliga angivna priser ska vara inklusive samtliga till tjänsten förenade kostnader" Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16368-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen och inget anges om att materialpriser ska ingå. Inget skall-krav härom anges heller i anbudsformuläret, och ingen annan slutsats kan dras än att efter­ frågade priser endast avser tjänster. LD hade inte haft någon svårighet att lämna de påstått efterfrågade materialpriserna om detta krav hade framgått av förfrågningsunderlaget, men förfrågningsunderlaget får inte förtydligas i efterhand. Den enda platsen för summering av efterfrågade priser är vid punkten 3 i anbudsformuläret. En summering av delbeloppen avseende "arbetstid" i punkterna 1.1 , 1.2 och 2 är därför helt naturlig och logisk. I punkten4.1 i anbudsformuläret uppställskravet att anbudsgivaren ska ange· vilket procentpåslag som offereras "för material, varor och transporter", vil­ ket uttryckligen skulle omfattas av utvärderingen, eftersom det tydligt anges att "i utvärderingen räknas påslag på 1 000 000 kr". I punkten 1 i AFC.61 framgår inte att ersättning ska utgå på visst sätt i första, andra, tredje och fjärde hand, utan den näimast till hands liggande tolkningen är att det är fråga om alternativ. Det anges i samma punkt att ersättning ska utgå enligt i anbudsformuläret angivna priser, alltså att arbetstid prissätts vilket ostridigt gjorts i LD:s anbud.Någon prissättning av olikamaterial kan inte göras i anbudsformuläret utan kommunen måste mena att eventuell prissättning av vissa material ska göras i vad kommunen kallar bilaga 7. Det finns dock inget obligatoriskt krav på att bilaga 7 ska bifogas anbudet. Det enda pris på material som går att utläsa av anbudsformuläret, vilket är vad som hänvisas .. till i punkt 1 i AFC.61, är det som avser procentpåslag i punkten4.1. Alla materialslag kan regleras enligt vad som överenskommes vid varje tillfälle eller utifrån självkostnadspris med procentpåslag. Det procentpåslag som efterfrågas i anbudsformuläret avser uttryckligen material, varor och transporter; till detta kommer angivandet i förfrågningsunderlagets punkt AFC.624 om fakturering. LD såg ingen anledning att ställa någon fråga, eftersom det inte framgick några otydligheter om vilka handlingar som skulle biläggas, utan eventuella otydligheter framkom först i samband ined tilldelningsbeslut den 3 juli 2014. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16368-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kommunen bestrider ingripande enligt LOU och anför bl.a. följande. Under punkten AFB.311 i förfrågningsunderlaget framgår att anbud ska innehålla ett korrekt ifyllt anbudsformulär. På sidan 2 i anbudsformuläret anges att priser ska fyllas i och att "anbudssumma enligt specifikation, bilaga r ska anges. Av rubriken framgår att det är fråga om priser, inte endast C?m priser avseende tjänster. Specifikationen utgörs av ett prisformulär eller prislista vilket också framgår av AFB.22 punkten 7. I prisformuläret ska ett antal å,,.. priser med angivna mängder lämnas för visst golvmaterial. LD har ostridigt varken bifogat prisformuläret till anbudet eller lämnat en summering av efterfrågade materialpriser i anbudsformuläret. Istället har LD summerat ihop punkterna 1.1, 1.2 och 2 i anbudsformuläret, dvs. priserna för arbete, och angett denna summa vid punkten 3 som rätteligen skulle avse summan av materialpriserna i prisformuläret. Eftersom LD inte fyllt i anbudsformu­ läret korrelct, vilket inte upptäcktes inför det första tilldelningsbeslutet, nöd­ gas kommunen förkasta LD:s anbud. Av punlcten AFC.61 framgår att er­ sättning i första hand ska utgå enligt i anbudsformuläret angivna priser, i andra hand enligt överenskommet fast pris, i tredje hand enligt överenskom­ met å-pris och i fjärde hand enligt verifierad självkostnad. Priserna för de angivna materialsorterna behövs alltså för att under avtalstiden reglera ersättning av de materialslag som framgår. Detta gäller oavsett vad som anges om hur redovisning ska ske vid fakturer�g enligt AFC.624 och att material ska upphandlas med standardavtalet ABM 07 som avtalsgrund enligt punkten AFC.151. Det råder ingen motstridighet mellan dessa be­ stämmelser. Vidare är det endast visst, vanligt återkommande material som anges i prisbilagan. Det finns många andra material som kan komma att behövas under avtalstiden, varför det är relevant att ange hur redovisningen av dessa inköp ska ske. Det framgår tydligt av anbudsforrnuläret att dess punlct 3 på sidan 2 avser "Anbudssumma enligt specifikation, bilaga 7", dvs, summan enligt prisformuläret, och det har LD inte angett. Det förhållandet att, i anbudsfonnuläret, prisformuläret anges som "specifikation, bilaga r medan det under punkten AFB.22 i förfrågningsunderlaget anges som "Pris- Sida6 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16368-14 I STOCKHOLM Allmätma avdelningen · · lista" samt att prisfonnuläret vid utslaift har rubriken "Prisformulär, bilaga 3" salmar betydelse. Anbud lämnas elektroniskt i TendSign och där står det endast "Bilaga 7" varför det torde stå klart att det är denna som avses. Vi­ dare anges tydligt under punkten AFB.22 vilka handlingar som ingår i förfrågningsunderlaget, varför det torde stå klart att "Prislista" och "Pris­ forrnulär" avser samma handling. Det finns ingen annan handling som avser pris, varför det inte finns någon förväxlingsrisk. Dessutom har i anbudsfor­ muläret tydligt angetts att det är "anbudssumma enligt specifikation, bilaga T' som ska anges och således inte någon summering av ovanstående punk­ ter. Om det ändå förelegat någon oklarhet har LD haft möjliget att ställa fråga härom. Kommunen har iakttagit LOU:s bestämmelser och följt prin­ ciperna om transparens, proportionalitet och likabehandling. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I målet är fråga om ett förenklat förfarande enligt 2 kap. 24 § jämfört med 15 kap. 3 § LOU. Tillämplig lag är därför i första hand 15 kap. LOU och de paragrafer som hänvisas till i 1 5 kap. 2 § , bl.a. hela första och sextonde kapitlen. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislcriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av praxis följer att det strider mot likabehandlingsprincipen att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller skall-kraven, se t. ex. EU-domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält. Även om EU-direktivet inte är direkt tillämpligt på 15 kap. LOU, är EU-domstolens praxis till tolkningshjälp. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16368-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Om upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. I förfrågningsunderlagets anbudfonnulär, sidan 2 anges att samtliga angiv­ na priser ska vara inklusive "samtliga till tjänsten förenade kostnader såsom arbetsledning, resor, traktamenten, utrustning, servicebil, framkör­ nings- eller parkeringsavgifter, faktureringsavgifter o.d.". Närmast därun­ der finns rader för att redovisa pris för effektiv arbetstid under normal ar­ betstid (1.1), kväll (1.2) och helg (2). Lösryckt ut sitt sammahang skulle denna övre halva av sidan 2 förvisso kunna ge intrycket att inga kostnader för material ska redovisas eftersom detta inte nämns. Omedelbart därefter på samma sida finns emellertid en rad (3) där anbuds­ givaren ska redovisa "anbudssumma enligt specifikation, bilaga 7". Denna är i förteckningen över för:frågningsunderlaget i dess punkt AFB.22 kallad "7. Prislista". På utskriften av prisformuläret, som LD anför att de har läst istället för att läsa på skärmen i TendSign, står det som bilagenummer inte bara "Prisformulär, bilaga 3" utan också "Bilaga 7". Förvaltningsrätten anser att det framstår som tillräckligt tydligt att specifikation, prislista och prisformulär avser samma dokument. Att det påprisformuläret, förutom "bilaga 7", också står "Prisformulär, bilaga 3" är något förvirrande men torde bero p å att inte alla de handlingar som uppräknas i förteclmingen i förfrågningsunderlaget bifogats till detta av kommunen eftersom vissa av dem utgör standardavtal som anbudsgivaren sj älv förväntas ha tillgång till. "Bilaga 7" avser alltså en numrering innefattande alla handlingar som är relevanta till förfrågningsunderlaget medan "bilaga 3" förmodligen avser en numrering inkluderande endast dein som bifogas. Bilaga 3 i den förstnämn­ da, totala numreringen anges i förteckningen vara standardavtalet "AB 04 (bifogas ej)" och kan rimligen inte förväxlas med ett prisformulär. Sida 8 FÖ RVA LTNINGSRÄTTEN DOM 16368-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Som rubrik på prisformuläret anges "Golvarbeten - Där produktnamn an­ ges, avses detta eller likvärdigt. Likvärdighet skall bevisas i anbudet." I formuläret anges, under kolumnerna "Artikel" och "Fabrikat", följande nio artiklar och fabrikat: 1. Linoleum/Forshaga, 2. Plast/Tarkett, 3, PVC fritt/ Life Line, 4. Undergolv/Spånskiva, 5. P·arkett ek/14 mm natur, 6. Vägg­ matta/Tarkett Aquarell, 7. Utspackling med betongspackel av undergolv per gång (inget fabrikat anges), 8. Slipning/Furugolv inklusive 3 ggr lackering, 9. Slipning per styck/mindre trösklar och större trösldar. För varj e artikel skaangesprisperkvm, somsedankommerattmultiplicerasmedantalkvm somutvärderas. Av prisformuläret i sig självt framgår således klart att priser på de material som där anges ska redovisas. Att det kan tillkomma andra material än dessa nio, som alltså inte ingår i anbudssumman, måste framstå som uppenbart för en leverantör i golv­ branschen. I förfrågningsunderlaget, punkten AFC.61, anges att avseende ekonomiskersättning gäller med ändring av standardavtaletAB 04 följande: "l. Enligt i anbudsformuläret angivna priser, 2. Enligt överenskommet fast pris, 3. Enligt överenskommet å.-pris och 4. Enligt verifierad självkostnad." Att det överhuvudtaget finns behov av att ha andra priskällor än anbuds­ formuläret ivissa fall är i sig självt tecken på att det finns kostnader som inte inryms i anbudsformulä.ret. Huruvida det är tillräckligt tydligt att denna förteckning av priskällor är avsedd som en rangordning i första, andra, tredje och fjärde hand, som kommunen hävdar, har ingen omedelbar rele­ vans för frågan i målet, men det synes likväl som en orimlig tollming att parterna skulle vara fria att plocka vilket alternativ de önskar. Den enda otydlighet av någon väsentlighet i förfrågningsunderlaget är enligt förvaltningsrättens mening huruvida det är obligatoriskt att bifoga pris­ formuläret/specifikationen till anbudet eller om det räcker att använda det · . •L till hjälp för att summera det som ska anges i anbudsfonnulärets punkt (3). LD har dock ostridigt underlåtit inte bara att bifoga prisfonnuläret till an­ budet utan också att använda det som källa i svaret på punkt (3 ) som lyder "Anbudssumma enligt specifikation, bilaga 7". Att det sistnämnda skulle avse en summering av de redan angivna timpriserna för arbetstid saknas det helt fog för; "bilaga 7" skulle då inte ha någon betydelse alls. Åtminstone är LD: s tollming att kommunen inte alls är intresserad av vad anbudgivaren tar betalt för de vil-ctigaste materialen, trots att dessa listas i ett prisfonnulär som då vore helt onödigt, så tvivelaktig att den borde ha föranlett LO att ställa en publik fråga genom funktionen "Frågor och svar" i TendSign. Högsta förvaltningsdomstolen har i sitt avgörande RÅ 2002 ref. 50 slagit fast att även förfrågningsunderlag, som inte är optimalt utformade, får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskaps­ rätten inte träds för när. Förvaltningsrätten anser i detta fall inte att kom­ munen påvisat någon oklarhet som är av sådan dignitet att transparensprin­ cipen åsidosatts. Attförkasta LD:s anbud, som oavsett bifogandeav prisbi­ lagan inte ifyllts korrekt eftersom materialprisernas summa inte angetts i anbudsformulärets punkt (3), är därför korrekt eftersom det anges i förfråg­ ningsunderlagets punkt AFB.3 11 att huvudanbudet ska avges helt enligt för­ frågningsunderlaget på bifogat anbudsformulär via TendSign. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att LD inte kunnat påvisa någon grund för ingripande enligt LOU. Deras ansökan härom ska därför avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16368-14 ! STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16368-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Rådman David Munck har föredragit målet. •I • HUR MÅN ÖVERKLAGAR ;. PRÖVNINGSTILLSTÅND . " Den so:tn vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Rammattätten: i Stockholm. · Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till föi.valtningstätten. Överklagandetskahakommitintill förvaltningsrätten inom 1:te veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats v.id en muntlig förhandfuig, eller det v.id en sådan fö:tbandling har angetts niit beslutet kommer att meddelas, ska dock överk4gandet ha kommit in inom tre veckor från den � domstolens beslut medddades. Tiden för överklagandet för o ffe n tli g p art :r äkn a s från den d a g b e s l � t e t meddelades. Om sista dagen för överklagandet .infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommerinnästavardag.. Förattettöverklagandeskakunnatasuppi kamro:m·ii.tten fordras att prö�stillständ :tnedddas. Karomarrli.tten lämnar prö�gstillstånd oni 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förval�rätten har ko:tmni.t till, 2. det inte utan �tt sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltrungsrätten har kommit till, · . 3. detäravviktförledningav rättstilläm.prungeo·att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det aonars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövrungstillstånd inte medddas står förvalwingsrätteos beslut fast Det är därför 'Viktigt att det klart och tydligt framgår av öve.rklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Sw.RJ�ES DOMSTOLAR Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens pe.i:son-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon.. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress därklagandenkannåsfördelgivmng. Om dessauppg:iftei;harlämnatstidigareimålet- ochomdefortfarandeäraktuella-behövet de inte uppges igen. Om. klaganden anlitar oro.bud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till a:rbetsplatseo. och mobiltelefonnummer anges. Om någon person-; eller adressuppgift ändras, ska ändcingeo utan dröjsmål a:ru:oälas till )rnmmarriitten. 2. den dom/beslut som öveikla med. www.domstol.se ·· uppgiftomförvaltningsrättensnamn, mål.nummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klagandenanger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som_klaganden.villfå till stånd, 5. debevisso�klagandenvillåberopaochvad han/honvillstyI'k?.medvarje särskiltbev.is. Adress� till förvaltnings:rätten framgår av domen/beslutet I mål om överpi:övning eoligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporterochposttjäosterfåravtalslutasinnan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall f"ar avtal slutas närtiodagarhargåttfråndeta1:trättenavgjort "måletellerupphävtettintecimistis)ctbeslut.I. vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett övel;kla.gande av rättens· avgö:rande får inte prövas sedan avtal.har slutlts. Fullsti!.n,dig information :6nos i 1 6 kapitlet i de ovan angivna, hgama. ,BehöverNiflerupplysningar omhurman överklagar kan Ni vända Er till förvalt:ningsrätten.' gas