FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2010-08-13 Meddelad i Uppsala SÖKANDE WSP Sverige AB, 556057-4880 Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Jur.kand Hampus Ek Foyen Advokatfinna Box 7229 103 89 Stockholm MOTPART Swedavia AB, 556797-0818 Ombud: Advokat OlofHallberg Advokat Eva-Maj Muhlenbock Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Mål nr 4941-10 Enhet 1 Sida 1 (9) 2010 -08- 1 7 Dok.Id 12467 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Swedavia AB:s upphandling avseende Projektledning, Projekt Clarion Arlanda, dnr LFV 2009-003842 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom ornrådena vatten, energi, transp01ier och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4941-10 I UPPSALA 2010-08- BAKGRUND Luftfartsverket (numera Swedavia AB) har genomfö1i en upphandling avseende projektledning för Projekt Clarion Arlanda. I tilldelningsbeslut den2 december2009 tilldelades upphandlingen Midroc Engineering AB. WSP Sverige AB ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten i Linkö­ ping förordnade i dom den 12 april2010 att Luftfartsverkets upphandling avseende projektledning för Projekt Clarion Arlanda fick avslutas först sedan den rättats på så sätt att Midroc Engineering AB och Ramböll Sverige AB:s anbud inte beaktades vid utvärderingen. Swedavia AB överklagade domen. Karnman-ätten i Jönköping beslutade den 8 juni 2010 att inte meddela prövningstillstånd. Swedavia AB beslutade den21 juni2010 att avbryta upphandlingen med hänvisning till att upphandlingen saknade giltiga anbud. YRKANDEN M.M. WSP Sverige AB (WSP) ansöker om överprövning av Swedavia AB:s beslut att avbryta upphandlingen och yrkar att Förvaltningsrätten ålägger Swedavia att fullfölja den avbrutna upphandlingen. Swedavia AB (Swedavia) bestrider bolagets ansökan. WSP:s talan Följden av Förvaltningsrätten i Linköpings dom skulle ha varit att WSP tilldelades kontraktet. Av protokollet från den anbudsutvärdering som föregick det överprövade tilldelningsbeslutet framgår att WSP placerade sig som nummer tre, efter Midroc Engineering AB och Ramböll Sverige AB. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4941-10 2010-08- Swedavia har angett att upphandlingen avbrutits sedan det framkommit att några giltiga anbud inte längre films att anta. Detta överensstämmer inte med verkliga förhållanden eftersom WSP:s anbud alltjämt varit och är giltigt. För att det ska vara tillåtet för en upphandlande enhet att avbryta en upphandling krävs att sakliga skäl föreligger. Vad sakliga skäl ska anses utgöra har näimare angivits i rättspraxis på 01m·ådet. WSP kan i och för sig vitsorda att för det fall samtliga anbuds giltighetstid löpt ut och inga giltiga anbud längre finns att anta sådana sakliga skäl kan befinnas vara för handen. WSP konstaterar att Swedavia, i och med att WSP:s anbud alltjämt äi· giltigt, inte har haft sådana sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. WSP uppmäi·ksammade tmder handläggningstiden av det tidigare målet om överprövning att dess anbuds giltighetstid närmade sig sitt slut och har därför successivt förlängt densamma i meddelande till Luftfaiisverket. Det kan således konstateras att detsaimna alltjämt gäller. Swedavia hai· därmed inte haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Det är vanligt förekommande för att inte säga gäi1gse, att anbudsgivare som tilldelats kontrakt successivt förlänger giltighetstiden av sitt anbud under tid som överprövning pågår på ansökan från aiman anbudsgivare. Det är likaledes vanligt förek01mnai1de, för att inte säga gängse, att den anbudsgivare som väljer att ansöka om överprövning också förlänger giltighetstiden av sitt anbud i tiden efter den sista dag för anbuds giltighets­ tid som ai1ges i upphandlingsföreskriftema, i förevarande fall den 15 maj 2010. Den investering i tid och kostnader som överprövningen fö1i med sig för anbudsgivaren riskerar am1ai·s att gå upp i rök. Vid tidpunkten den 15 maj2010 har en dom förelegat från Förvaltningsrät­ ten i Linköping enligt vilken WSP:s ansökan om överprövning bifallits och WSP enligt domen rätteligen skulle ha tilldelats kontrakt efter en ny anbudsutvärdering. Det är Swedavia som valt att överklaga förvaltningsrät­ tens dom. Ett överklagande som enligt WSP:s mening varit uppenbaii I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4941 -10 I UPPSALA 2010-08- ognmdat. I den mån WSP valt att förlänga giltighetstiden av sitt anbud, och hur länge man varit beredd till detta på oförändrade villkor, har det varit en affärsmässig bedömning som WSP gjort. Det kan hållas för visst att andra anbudsgivare på den aktuella upphandlingen som varit i motsvarande situa­ tion agerat på samma sätt, vilket normalt också legat i den upphandlande enhetens intresse. Detta för att upphandlingen ska kunna avslutas och den tjänst som kontraktet avser påbörjas utan den ytterligare, och synnerligen väsentliga, tidsutdräkt som det medför att göra om upphandlingen helt och hållet. Något intresse för andra anbudsgivare, som inte är i läge att tilldelas kontrakt, att förlänga giltighetstiden för sina anbud föreligger normalt inte. Dessa är emellertid inte heller i en jämförbar situation med en anbudsgiva­ re som WSP vilka skulle ha tilldelats kontrakt enligt den dom som medde­ lades en dryg månad innan den i förfrågningsunderlaget angivna ordinarie giltighetstiden för anbud löpte ut. Swedavias argumentering för att likabe­ handlingsregeln äventyrats med en förlängning av WSP:s anbuds giltig­ hetstid saknar all relevans. I den mån Swedavia inte velat acceptera WSP:s anbudsförlängning har det ankommit på Swedavia att ge WSP besked därom i anslutning till att WSP:s e-postmeddelande skickats till Swedavia. Så har inte skett varför Swedavia i vart fall måste anses bunden till WSP:s anbudsförlängning genom konldudent handlande. Sakliga skäl för att avbryta upphandlingen har därmed inte förelegat. Swedavias talan Av fast praxis följer att ett beslut att avbryta en upphandling måste grunda sig på sakliga skäl. Mellan paiiema i nu aktuellt mål är ostridigt att sådana sakliga skäl för avbrytande föreligger vid fall då samtliga anbuds giltig­ hetstid löpt ut och inga giltiga anbud därför finns att anta i upphandlingen. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4941-10 I UPPSALA 2010-08- Av förfrågningsunderlaget punkt U3.3 framgår att anbud, vid sådan rättslig prövning som nu varit aktuell, förlängs per automatik fram till dess att högst fyra månader löpt från den 15 januari 2010. Den dag då samtliga anbuds giltighet upphör är således den 15 maj 2010. Därefter är frågan huruvida förlängning ska ske eller inte en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivama. För att ett anbud ska vara fo1isatt giltigt efter datum som stipulerats i upphandlingen fordras således att överenskommelse görs därom mellan paiiema. I målet är ostridigt att förlängning inte i något fall har medgivits av Swedavia. Förlängningarna har således vai·it ensidiga och kan i sådan egenskap inte rättsligt binda Swedavia vid desamma. Den yttersta gräns för när anbud i upphandlingen ska vara giltiga har, som ovan nämnts, satts till den 15 maj2010. Denna tidpunkt har valts med beaktande av Swedavias affärsmässiga behov av att skyndsamt slutföra upphandlingen i den egenskap som ursprw1gligen aimonserats samt med hänsyn till upprätthållai1de av de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Swedavia har inte haft för avsikt att låta anbuden i upphandlingen ha en giltighetstid som riskerar att försfuma förutsättningarna för små och medelstora företag att delta i anbudsgivning och erhålla upphai1dlingskon­ trakt. Det fim1s goda skäl att ai1ta att förutsättningarna för att t.ex. under viss tid garantera en prisnivå eller förfoga över en underleverantör skiljer sig väsentligen åt mellan olika leverantörer. Med hänsyn till dessa förhål­ lai1den, samt i syfte att säkerställa att det för Swedavia ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas, har Swedavia valt en yttersta tidsgrfu1s som på bästa sätt möjliggör jämförelser mellan konhmenskraftiga anbud. Mot bakgrund av Swedavias bevekelsegrunder för valet av datum för anbuds giltighet skulle någon förlängning av giltighetstiden av WSP:s anbud därutöver inte ha medgivits av Swedavia. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4941-10 2010-08- Det förhållandet att anbudstidens slut är angivet till en viss sista dag är av betydelse ur såväl ett likabehandlings- som ett proportionalitetsperspektiv. De anbud som lämnas i offentliga upphandlingar är utarbetade på basis av den tidpunkt då fullgörelse av det upphandlade kontraktet ska ske. Förutsättningarna för anbuden, såsom prisnivåer och tillgänglighet av varor eller konsulter, är alla tidskritiska. Möjligheten att förlänga anbudstiden, och i motsvarande mån förskjuta fullgörelsetidpunkten, kommer därför att variera mellan olika anbudsgivare. Leverantörer av stö1Te storlek kommer följaktligen att ha mer betydande möjligheter att förlänga sina anbud än vad leverantörer av mindre storlek har. För att denna i förfrågningsunder­ laget angivna förutsättning för anbudsgivning ska kunna frångås krävs således att den upphandlande myndigheten, med beaktande av de grund­ läggande principerna om bl.a. likabehandling och transparens, kommer överens med anbudsgivarna om vilka nya förutsättningar för anbudsgiv­ ning som ska råda. För att en förlängning av anbuds giltighetstid ska ha ägt rum förutsätts i upphandlingsrättslig mening således att överenskommelse gjorts därom mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna samt att deima överenskommelse skett med iakttagande av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. I målet är ostridigt att Swedavia inte medgivit eller på annat sätt kommit överens med vare sig WSP eller annan anbudsgivare om förlängning av anbuds giltighetstid och förändring av förutsättningarna för anbudsgivning. Eftersom giltiga anbud inte längre har förelegat i upphand­ lingen har Swedavia haft sakliga skäl för att avbryta densamma. I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4941 -10 !UPPSALA 2010-08- DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 24 § LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-disla-iminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkämiande och prop01iionalitet iakttas. I 9 kap. 11 § LUF anges att en upphandlande enhet ska i förfrågningsun­ derlaget ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Vid öppet förfarande ska det anges i am1onsen om upphandling. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått underrättelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §. I 16 kap. l § första-tredje styckena LUF anges att en leverantör som an­ ser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt2 § får i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den para­ grafen. Vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det fim1s ett avtal om upphandlingen. Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas till dess att tio dagar gått från det att 1 . den upphandlande enheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2 . rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslu- tet. I 16 kap. 2 § första stycket LUF anges att om den upphandlande enl1eten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon an­ nan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Rätten får vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna. Utredningen i målet I administrativa föreskrifter, för Projektledning Clarion Uppsala, punkt B3 Orientering om projektet anges bl.a. följande. Projektledare och projektin­ genjör berälmas nyttjas på heltid under tiden2010-01-01 -2011-12-31 medan övriga efterfrågade personalkategorier avropas vid behov. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4941-10 I UPPSALA 2010-08- I administrativa föreskrifter punk.i U3.3 Anbuds giltighetstid anges att anbudsgivare är bunden av sitt anbud till2010-01-15. Om upphandlingen blir föremål för rättslig prövning förlängs anbudens giltighetstid fram till dess att upphandlingskontrakt kan tecknas, dock högst i fyra månader efter angiven giltighetstid. Förvaltningsrättens bedömning WSP har begärt överprövning av Swedavias beslut att avbryta upphand­ lingen och anfö1i att det saknas sakliga skäl för avbrytande då deras anbud alltjämt är giltigt eftersom de har förlängt anbudet vid upprepade tillfällen via meddelanden till Swedavia. Av förarbetena till upphandlingslagstiftningen (prop. 2006/07:128 s. 381) framgår bl.a. att lagstiftaren ansåg det lämpligt att införa en bestämmelse som stadgar att den upphandlande myndigheten ska ange hur länge en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En sådan ordning ansågs nödvändig för att upphandlingen ska fungera på ett rationellt sätt. Det är viktigt att den upphandlande enheten vid varje enskild upphandling över­ väger vilken anbudstid som är rimlig. Även om upphandlingen är föremål för överprövning löper anbudstiden ut i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Av rättspraxis (se bl.a. RÅ2008 not.26) framgår vidare att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling iakttas samt att huruvida en förlängning ska ske eller inte främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbuds­ g1varna. Hänsynen till likabehandlingsprincipen torde dock medföra att en förutsättning för förlängning är att samtliga anbudsgivare ges tillfälle till förlängning av anbuden samt att detta inte påverkar tidsplanen för leverans. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-08- Sida 9 4941-10 För det fall leveranstiden påverkas kan detta utgöra en väsentlig förändring av förutsättningarna. I sammanhanget kan noteras att det även kan filmas leverantörer som har avstått från att lämna anbud på grund av att de inte har ansett sig ha möjlighet att leverera vid den i förfrågningsunderlaget angivna tidpunkten, men som skulle kum1a leverera vid den senare gällande tidpunkten Gfr Hentzel/Sylven, Lagbokskommentaren 1 998, s. 74 och NOU info mars2005 s. 10). För att likabehandlingsprincipen ska kunna iakttas måste en förlängning därför initieras av den upphandlande enheten. Det kan således inte anses vara möjligt för en leverantör att ensidigt förlänga ett anbud. Eftersom det är fråga om en undantagssituation anser förvaltningsrätten dessutom att en leverantör inte heller kan "tvinga" den upphandlande enheten att initiera en anbudsförlängning. Det kan dock tilläggas att Swedavia, enligt förvalt­ ningsrättens mening, i målet har anfört i sig godtagbara grunder till varför någon anbudsförlängning inte var aktuell. Sammanfattningsvis kan konstateras att anbudens giltighetstid enligt de administrativa föreskrifterna hade löpt ut när Swedavia beslutade att avbry­ ta upphandlingen. Det har inte framkommit att anbudens giltighetstid har förlängts. Mot denna bakgrund har Swedavia haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. WSP:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l A) �­ "�Kristian Zeman förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Anna Lö1mberg. SVERXGJE§ DOMSTOLAR Den so1n vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Karn1i1.arrätten i Stockhohn. §k.tivdsen §ka dock §kicka§ eller lämna§ till förvaltniill1lg§rätte111. Överklagandet ska ha kotntnit in till föi-valtn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, :tnidso:tn:tnarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivel­ sen ko:tn:tnet in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka:tn:tnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karnniarrätten lämnar prövningstill­ stånd om. det är av vikt för ledning av rättstil­ läm.pningen att överklagandet prövas, anled­ ning föreko:tn:tner till ändrir1g i det slut vartill fötvaltningsrätten kotntnit eller det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till ka:tn:tnarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnruntner, yrke, postadress och telefonnurruner. Dessutom ska adress och telefonnruntner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgiftet inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till ka:tn:tnarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens narnn, målnUiTrtnet samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullni.akt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurruner. www.domstol.se