FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-01-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 21374-11 Enhet 17 Sida 1 (19) Ersta Sköndal högskola AB, 556688-5280 Box 11189 100 61 Stockholm Ombud: Advokat Pernilla Carlsson Rasiwala Nord & Co Advokatbyrå KB Box 1435 111 84 Stockholm MOTPART Stockholms stad, äldreförvaltningen och socialförvaltningen Swedenborgsgatan 20 106 64 Stockholm Ombud: Stadsadvokat Oscar Jacobsson Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ersta Sköndal högskola AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Dok.Id 191124 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21374-11 Allmänna avdelningen BAKGRUND Socialförvaltningen och äldreförvaltningen i Stockholms stad (staden) genomför en upphandling avseende ramavtal för uppdragsutbildning på högskolenivå för perioden 1 november 2011- 31 oktober 2013. Upphand­ lingen genomförs enligt ett förenklat förfarande. Upphandlingen omfattar åtta kategorier inom fyra delområden: A- äldreomsorg (tre kategorier), B - omsorg om personer med funktionsnedsättningar inklusive socialpsykiat­ ri (tre kategorier), C - individ- och fami\jeomsorg och D - organisation, ledarskap och kvalitet. Anbudsgivare har kunnat lämna anbud avseende en eller flera kategorier. Vmje kategori har prövats och utvärderats separat. Staden avser att anta två leverantörer i varje kategori. Tre leverantörer, däribland Ersta Sköndal högskola AB och Karolinska Institutet, lämnade anbud. Staden har i tilldelningsbeslut utsänt den 17 oktober 2011, beträf­ fande samtliga kategorier, antagit anbud från Karolinska institutet (Kl) i första hand och från Ersta Sköndal högskola AB i andra hand. YRKANDEN M.M. Ersta Sköndal högskola AB (högskolan) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar om rättelse på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan Kl eller dess anbud har uteslutits från utvärdering och att utvärderingen i upphandlingen därefter görs om. I andra hand yrkar högskolan att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför högskolan bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts dels i strid med reglerna i 11 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU) om kontroll av leverantörens lämplighet och val av delta­ gare m.m., dels i strid med lagstiftningens principer om transparens öch likabehandling. Vidare strider KI:s anbud mot förordning (2002:760) om uppdragsutbildning vid universitet och högskolor (uppdragsutbildningsför­ ordningen). I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21374-11 Allmänna avdelningen Uppfyllelse av kravpå leverantören KI:s anbud uppfyller inte samtliga de skall-krav som ställts på leverantö­ ren. KI:s anbud borde därför ha förkastats redan vid steg ett i stadens pröv­ ning av anbuden. Av förfrågningsunderlaget punkt 2.3.1 - 2.3.3 framgår att en tjänst i upp­ handlingen beträffande delområde A - C är utbildning inom socialt arbete. Kl är ett medicinskt universitet som saknar den formella kompetens som krävs för att få ge högskoleutbildning inom ämnet och den akademiska disciplinen socialt arbete. KJ har inte visat och staden har inte heller kon­ trollerat att Kl har examensrätt för disciplinen socialt arbete, vilket enligt uppdragsutbildningsförordningen krävs för att Kl ska få leverera upp­ dragsutbildning inom detta område. Kl uppfyller således inte kravet på att leverantören ska ha dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att organisera och leverera tjänster i enlighet med förfrågningsunderlaget. Anbudsgivaren ska, enligt förfrågningsunderlaget, i undervisningen lyfta fram delområdena A och B utifrån både ett socialt och ett medicinskt per­ spektiv. I Kl:s referens- och exempelkurser dominerar ett medicinskt per­ spektiv medan det sociala perspektivet och ämnesområdet socialt arbete ges en parentetisk position. Kl brister således i ställda krav på att leverera­ de utbildningar ska innehålla både ett socialt och ett medicinskt perspektiv. Enligt kraven i förfrågningsunderlaget ska leverantören ha en etablerad utbildningsverksarnhet inom de delområden för vilka man önskar leverera utbildningar, bl. a. avseende socialt arbete. En etablerad utbildningsverk'" sarnhet bör innebära en mångårig både teoretisk och praktisk erfarenhet av att ha utbildat och examinerat professioner inom aktuellt område. Begrep­ pet måste anses im1efatta en kvantitativ och kvalitativ bedömning av hur ämnet fokuseras och behandlas hos anbudsgivaren. Kl refererar i sitt anbud till enstaka kurser som hållits i socialnära discipliner. Detta kan inte vara I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21374-11 tillräckligt för att uppfylla kravet på etablerad utbildningsverksamhet. Ge­ nom att tilldela uppdragsutbildningen i upphandlingen avseende bl.a. soci­ alt arbete till Kl, som inte har visat att institutet har etablerad utbildnings­ verksamhet inom denna disciplin, har staden brutit mot kravet på likabe­ handling och förutsebarhet i LOU. En tämligen kortfattad beskrivning av anbudsgivarens verksamhet, i enlig­ het med punkt 1.2 i förfrågningsunderlaget, kan inte med nödvändighet medföra att kravet på att anbudsgivaren ska ha en etablerad utbildnings­ verksamhet är uppfyllt. Högskolan ifrågasätter att stadens avsikt med kra­ vet på att anbudsgivaren ska ha en etablerad utbildningsverksamhet var att anbudsgivarna skulle ge in tämligen allmänt hållna beskrivningar av deras verksamhet. Det har i vart fall inte varit tydligt för anbudsgivama att det var så kravet skulle uppfattas. Skulle förvaltningsrätten finna att staden har gjort rätt när den bedömt att Kl uppfyller kravet på etablerad utbildningsverksarnhet menar högskolan att stadens bedömning av begreppet etablerad utbildningsverksarnhet inte har varit förutsebar för potentiella anbudsgivare i upphandlingen. Bedöm­ ningen kan således ha påverkat de konkurrensuppsökande skedena av upp­ handlingen genom att mindre läroinstitut har avstått från att lägga anbud eftersom de inte ansett att deras genomförande av enstaka kurser utgör så­ dan etablerad utbildningsverksamhet som efterfrågats i upphandlingen. Högskolan menar därför att upphandlingen, i andra hand, ska göras om. I förfrågningsunderlaget uttrycks att kursansvarig skall ha kunskap och insikt om relevanta regler, metoder och rutiner inom området som anbudet avser. Kl har i sitt anbud lämnat CV och referensuppdrag för tre kurs­ ansvariga: en legitimerad �jukgymnast för delområde A, en legitimerad klinisk neuropsykolog för delområde B och en legitimerad psykolog och legitimerad psykoterapeut för delområde C. Ingen av de kursansvariga har I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21374-11 Allmänna avdelningen därmed sin akademiska hemvist eller professionsspecifika erfarenhetsbas inom de i för:frågningsunderlaget efterfrågade sociala perspektiven. Kl har inte kunnat visa på vare sig formell kompetens eller yrkeserfarenhet inom social omsorg och socialt arbete. Staden frångår därmed kraven i förfråg­ ningsunderlaget och brister i sin kontroll av anbudsgivarens kompetens och lämplighet som leverantör av högskoleutbildning i social omsorg och soci­ alt arbete. Uppfyllelse av krav på tjänsten För det fall att förvaltningsrätten finner att staden har gjort rätt i att inte utesluta K.I ur upphandlingen skulle i vart fall dess anbud ha uteslutits från utvärdering eftersom det inte uppfyller de skall-krav som ställs på tjänsten i förfrågningsunderlaget. Uppdragsutbildningen ska, enligt avtalsvillkoren i förfrågningsunderlaget, punkt 4.3, utföras i enlighet med uppdragsutbildningsförordningen. I för­ frågningsunderlaget punkt 3 anges att uppfyllande av avtalsvillkoren utgör ett obligatoriskt krav för att ett anbud ska gå vidare till anbudsutvärdering. Enligt 3 § uppdragsutbildningsförordningen får en högskola bedriva upp­ dragsutbildning bara om den knyter an till sådan högskoleutbildning på grundnivå eller avancerad nivå som högskolan har examensrätt för. Hög­ skolan ifrågasätter att KI har examensrätt avseende disciplinen socialt arbe­ te, vilket är en av de �jänster som ska levereras enligt uppgifter i punkt 2.3.1- 2.3.3 i förfrågningsunderlaget. Skulle Kl ha en sådan examensrätt framgår det i vart fall inte av dess anbud. Stades synes inte heller ha kon­ trollerat KI:s uppfyllelse av detta krav. Det faktum att KI saknar examens­ rätt för disciplinen socialt arbete innebär att Kl enligt uppdragsutbildnings­ förordningen inte får leverera uppdragsutbildning inom detta område. Enligt staden har det int� uppställts krav på att anbudsgivarna ska inge be­ vis för att de kan leverera i enlighet med kraven i förordningen. Högskolan !STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21374-11 Allmänna avdelningen anser att det måste strida mot de grundläggande principerna i LOU att upp­ ställa laav i en upphandling utan möjlighet eller avsikt att kunna kontrolle­ ra dem. Ett underlåtande att uppställa laav på bevis bör inte kunna åbero­ pas till stöd för att inte utesluta ett bristande anbud med åberopande av att den upphandlande myndigheten inte har haft anledning att ifrågasätta läm­ nade uppgifter i anbudet. Även om förvaltningsrätten finner att staden inte behöver laäva in bevis för de påståenden som lämnas i ett anbud, är det nu, då staden har uppmärksammats på bristerna i anbudet, möjligt för staden att undersöka om Kl verkligen har uppfyllt det ställda laavet på leverans. Skulle Kl brista i detta avseende måste K1 och dess anbud uteslutas från stadens utvärdering, ett annat agerande skulle strida mot LOU:s laav på fömtsebarhet och likabehandling. Enligt 5 § uppdragsutbildningsförordningen ska den avgift som uttas för en uppdragsutbildning beräknas så att full kostnadstäckning uppnås. En enkel genomlysning av priserna i KI:s anbud visar att Kl inte kommer att få full kostnadstäckning med sitt anbudspris. Detta är särskilt tydligt mot baka grund av att priserna Kl offererat är betydligt lägre än de som K1 offerera­ de i den föregående upphandlingen av motsvarande tjänster, vilken genom­ fördes 2007. Även denna omständighet innebär att Kl inte kommer att kunna leverera uppdraget i enlighet med avtalsvillkoren i förfrågningsun­ derlaget. Genom att inte ha kontrollerat och noggrant utrett KI:s prisupp­ gift har staden bmstit i sin kontrollskyldighet på ett sätt som har kommit att innebära olika behandling av anbudsgivarna. Om förvaltningsrätten skulle bedöma att staden vid anbudsutvärderingen inte har haft anledning att misstänka att Kl:s pris inte gav full kostnads­ täckning är det nu, då staden har uppmärksammats på denna brist i KJ:s anbud, möjligt för staden att kontrollera KJ:s kostnadstäckning för uppdra­ get. Staden bör inte kunna underlåta detta genom att åberopa att den inte I STOCJffiOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 21374-11 har kunnat kontrollera kravet i upphandlingen eftersom den inte har begärt in bevis på kravuppfyllelse från anbudsgivarna. Genom att anta Kl:s anbud trots att Kl inte uppfyller skall-kraven vad gäll­ er leverantör och trots att dess anbud inte uppfyller de skall-krav som gäll­ er den upphandlade tjänsten har staden avvikit från föreskrifterna om an­ budsprövning och utvärdering i punkt 3 i förfrågningstmderlaget på ett sätt som står i strid med kraven på förutsebarhet och likabehandling i LOU. För det fall att bristerna i Kl:s anbud inte var kända för staden vid pröv­ ningen av anbuden vill högskolan påpeka att en upphandlande myndighet inte får bortse från brister hos en leverantör eller i ett anbud även om dessa har blivit kända först i samband med en överprövningsprocess. Högskolan hänvisar härvid till Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål 4904-09. Staden måste mot denna bakgrnnd utesluta Kl och dess anbud, göra en ny utvärdering och meddela ett nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen. Det måste vidare ligga i en upphandlande myndighets intresse att kontrollera att dess leverantörer följer de krav som uppställs på deras verksamhet i lag eller förordning och i annonserade upphandlingsunderlag. Staden kan såle­ des inte nöja sig med att endast konstatera att Kl har bekräftat att de obli-­ gatoriska kraven i upphandlingen är uppfyllda då de kan kontrolleras mot de uppgifter som lämnats i anbudet. Högskolan hänvisar härvid till För­ valtningsrätten i Malmös dom i mål 6875-11. Skulle förvaltningsrätten finna att Kl och dess anbud uppfyller stadens ställda krav på leverantörer och anbud, anser högskolan att stadens pröv­ ning av Kl och bedömning av dess anbud inte har varit förutsebar utifrån den beskrivning som lämnas i punkt 3 i förfrågningsunderlaget. Högskolan yrkar mot denna bakgrund, i andra hand, att upphandlingen ska göras om eftersom de konkurrensuppsökande skedena av upphandlingen kan ha på­ verkats av denna oförutsebara prövning. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21374-11 I STOCKHÖLM Allmänna avdelningen Det är uppenbart att högskolan, vars anbud placerats som nummer två i rangordningen efter Kl och alltså är det ekonomiskt näst mest fördelaktiga, riskerar att lida skada av stadens felaktiga antagande av KJ:s anbud. Skulle Kl. och dess anbud ha hanterats korrekt av staden hade högskolan rangord­ nats som nummer ett och fått i princip alla avrop från ramavtalet. Socialförvaltningen och äldreförvaltningen i Stockholms stad (staden) bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsal<: följande. Brott mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU föreligger inte. Staden har vare sig frångått kraven i förfrågningsun­ derlaget eller brustit i sin kontroll av lämpligheten hos anbudsgivama. KI har uppfyllt samtliga de krav som ställts i upphandlingen. Förfrågningsun­ derlaget uppfyller lagens krav på transparens och upphandlingen har ge­ nomförts på ett korrekt sätt i enlighet med LOU och förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Det är upp till den upphandlande myndigheten att, inom ramen för be­ stämmelserna i LOU, bedöma och bestämma vilka krav som är relevanta och som ska ställas på leverantören i en upphandling. Högskolan synes göra gällande att andra krav än de som ställts i förfrågningsunderlaget ska ställas. Vad högskolan anför är i stora delar inte krav i upphandlingen och högskolans uppfattning om vilka krav som bör ställas saknar relevans. Uppfyllelse av kravpå leverantören KI har i sitt anbud bekräftat att universitet har dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att organisera och leverera �jänster i enlighet med förfrågningsunderlaget, att Kl i sin undervisning lyfter fram delområ­ dena A och B utifrån både ett socialt och ett medicinskt perspektiv samt att KI för respektive delområde har en etablerad utbildningsverksarnhet. Ge­ nom de redovisningar och uppgifter som lämnats i anbudet är visat att Kl Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21374-11 uppfyller ställda krav inom dessa områden och staden bestrider således att det förekommer brister vad gäller detta i KI:s anbud. Till styrkande av att anbudsgivaren uppfyller kravet på en etablerad utbild­ ningsverksamhet inom respektive delområde ska anbudsgivaren enligt för­ :frågningsunderlaget lämna en kortfattad beskrivning av anbudsgivaren med redovisning av att denne är en högskola eller ett universitet, inklusive en beskrivning av verksamhetens inriktning och kompetensresurser som visar att kravet är uppfyllt samt lämna uppgift om två referensuppdrag. Kl uppfyller detta krav. Högskolan gör i sitt yttrande gällande att staden i sin bedömning av om anbudsgivarna har en etablerad utbildningsverksamhet borde ha vägt in andra aspekter. Stadens uppfattning är att de uppgifter som anbudsgivarna enligt för:frågningsunderlaget ska lämna är tillräckliga och att ett sådant tillvägagångssätt som högskolan föreskriver skulle strida mot principen om transparens och de grundläggande principerna i LOU. Staden har inte uppställt krav på att anbudsgivaren ska ha examensrätt inom socialt arbete. Begreppen "socialt arbete" och "disciplinen socialt arbete" förekommer överhuvudtaget inte bland de krav som ställs på an­ budsgivarna i förfrågningsunderlaget. Staden bestrider att det av punl