FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (6) KONKURRENSVERKET 2013 -06- 1 4 Avd Dnr KSnr I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE BKE Telecom AB Ramgatan 2b 653 41 Karlstad MOTPART Post- och Telestyrelsen Box5398 102 49 Stockholm SAKEN 2013-06-13 Meddelad i Stockholm Målm 9823-13 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbll Dok.Id 354517 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistock:holm@dom..se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9823.-13 Allmänna avdelningen BAKGRUND Post- och Telestyrelsen (PTS) har genomfört en avropsförfrågan genom förnyad konkurrensutsättning för ett längre leveransavtal avseende mobil­ telefoner med tillbehör och tjänster från Kammarkollegiets ramavtal "Mobiltelefoner 2012" med diarienummer 96-97-2011, vilket slöts under 2012. Den förnyade konkurrensutsättningen hade tilldelningskriteriet "lägsta pris". PTS har den 13 februari 20113 skickat avropsförfrågan till samtliga ramavtalsleverantörer. Efter sam.tal med flera av leverantörerna avseende de krav på angivande av pris som efterfrågats i avropsförfrågan, justerades avropsförfrågan och en ny sådan skickades ut den 7 mars 2013. I tilldelningsbeslutet, daterat den 18 april 2013, framgår att annan anbuds­ givare än BKE Telecom AB (bolaget) lämnat avropssvar med lägsta total­ pris och därför antagits. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den inte ska få avslutas innan rättelse skett. Bolaget har även yrkat att förvaltnings­ rätten ska förordna interimistiskt att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. PTS valde att avbryta upphandlingen när ingen av avropssvaren uppfyllde ställda skall-krav och begära kompletteringar av redan angivna uppgifter av fyra leverantörer samt förtydligan_ den av otydliga uppgifter av två leverantörer. Detta mot bakgrund av likabehandlingsprincipen. Bolaget anser att de fyra anbudsgivare som erbjudits att komplettera sina respektive anbud ska förkastas eftersom det framgår tydligt i avropsförfrågan att anbudsgivare som inte uppfyller ställda krav ska förkastas. Vidare anser bolaget att utvärderingen ska göras om bland de två anbud som kommit in med kompletta svar och-efterfrågade fak'iuror eller motsvarande. Bolaget är en --- -- -----idc-V-oo-a-E:lm4sgivare�em--kemmit-in-me--tl-efter-fråg-ade-ve--r-i.fikati0-ne--f--Beh-vil1-----­ göra gällande att avrnpssvaret inte på något sätt kan tolkas som otydligt. I STOCKHOLM Sida 3. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9823-13 PTS bestrider bolagets yrkande om att upphandlingen inte ska få avslutas forrän rättelse har skett och har även bestritt det interimistiska yrkandet. Till stöd för sin talan anför PTS bl.a. följande. Det har inte gjorts någon felaktig utvärdering och PTS har inte brutit mot någon av de gemenskaps­ rättsliga principerna, varför det inte finns skäl för ingripande med stöd av LOU. Om förvaltningsrätten skulle anse att det finns skäl för ingripande, vitsordar PTS att rättelse i så fall ska ske. PTS skickade den 7 mars 2013 ut en avropsförfrågan avseende inköp-av mobiltelefoner med tillbehör. Avropsförfrågan utfördes genom förnyad konkurrensutsättning från Kammarkollegiets ramavtal "Mobiltelefoner 2012" med diarienummer 96- 97-2011. Avropsförfrågan skickades till samtliga ramavtalsleverantörer. I avropsförfrågan hade PTS ställt krav på extra batteri till en av de efter­ frågade mobiltelefonerna. Under avropstiden uppmärksammades PTS på att det inte går att byta batteriet utan att bryta garantin för den aktuella mobiltelefonen. Med anledning av detta skickade PTS ut ett förtydligande den 20 mars 2013 och angav att pris för extra batteri för denna mobil­ telefon inte ska anges i avropssvaret. Extra batteri skulle alltså inte offereras. Vid öppning av avropssvaren den 4 april 2013 framkom att även en av de andra efterfrågade modellerna av mobiltelefoner hade samma problematik som förutnämnda mobiltelefon. Pris för extra batteri avseende denna mobiltelefon offererades inte av :flertalet ramavtalsleverantörer. PTS fann även att två avropssvar var otydliga när det gällde om angivna inköps­ priser överensstämde med ingivna verifikationer. Fyra avropssvar behövde kompletteras genom att redan lämnade uppgifter verifieras. Med anledning av detta skickade PTS en begäran om förtydligande respektive komplet­ tering till samtliga leverantörer då alternativet annars hade varit att avbryta avropet. PTS kan inte utläsa vilken bestämmelse som bolaget åberopar till grund för sin talan men det torde vara 9 kap. 8 § andra stycket LOU avseende rättelse av fel, förtydligande och komplettering. ·För att utreda om de av PTS -begärda kompletteringarna kan anses vara tillåtna, måste hänsyn tas till hur kravet i -avropsförfrågan är formulerat samt vilken komplettering I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9823-13 Allmänna avdelningen det är fråga om. PTS anser att en bedömning bör ske mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet och om kompletteringen är av formell karaktär eller om det medför en förändring av avropssvaret som är väsentlig. I punkten 6 i avropsförfrågan avseende angivande av pris har PTS angett följande. Det pris som ska anges är leverantörens senaste aktuella inköpspris per efterfrågad produkt, verifierat genom t.ex. aktuellt prisåtagand.e från leverantörens återförsäljare, aktuella fakturor eller motsvarande. Samtliga leverantörer kom in med efterfrågad prisbilaga med angivande av pris i enlighet med ovan angivna krav. Bolaget och ytterligare en leverantör kom även in med verifikation av i avropssvaret angivet inköpspris. PTS kunde dock inte, avseende någon av dessa två leverantörer, utläsa att det inköpspris som angetts i prisbilagan överens­ stämde med-det pris som framgick av verifikationerna. Fyra leverantörer kom in med efterfrågade inköpspriser men utan några verifikationer. Med anledning av detta begärde PTS in kompletteringar i form av verifikation av i avropssvaren angivet inköpspris. Samtliga fyra leverantörer kom in med kompletteringar, två av dessa verifierade på ett tydligt sätt tidigare angivna inköpspriser och gick således vidare till utvärdering. PTS vidhåller att bolagets avropssvar var otydligt, men efter-förtydligande av bolaget har avropssvaret ansetts uppfylla kraven och gått vidare till utvärdering. Det är en ensidig rätt för PTS att välja om ett förtydligande eller komplettering ska begäras in för ett eller flera avropssvar i de fall de kan anses vara otydliga. I förevarande fall har samtliga avropssvar varit otydliga vad gäller samma krav, dvs. verifiering av angivet inköpspris. PTS anser att det vore att agera i strid mot likabehandlingsprincipen att i den aktuella situationen enbart låta två leverantörer förtydliga sina avropssvar då samtliga-sex avropssvar var otydliga vad gäller samma krav. I förevarande fall är det fråga om en uppgift av formell karaktär som inte kan anses tillföra nya sakuppgifter och som således inte medför en förändring av avropssvaret_som är väsentlig. I STOCKHOLM .Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9823-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten beslutade den 7 maj 2013 att PTS tills vidare inte fär ingå avtal. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta .sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att denne lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten har brutit mot LOU. I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt och icke-diskriminerande sätt samt genomröra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrätten konstaterar att det enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU finns en möjlighet för upphandlande myndigheter att begära in förtydlig­ anden och kompletteringar av anbud, om det kan ske utan risk for sär­ behandling eller konkurrensbegränsning. Denna möjlighet börutnyttjas restriktivt och med utgångspunkt i de allmänna principerna för upp­ handling. Av EU-domstolens praxis framgår att med förtydligande och komplettering avses att tidigare uppgifter konkretiseras och inte att tidigare lämnade uppgift-er ersätts med-nya (se mål C87/94 Wallonska bussarna} Vidare framgår av EU-domstolens praxis att en begäran om förtydligande av ett anbud fär göras först sedan den upphandlande myndigheten har tagit dd av samtliga anb-ud, och att denna begäran på motsvarande sätt ska skickas tili samtliga anbudsgivare som befinner sig i samma situation, förutsatt att det inte finns verifierbara sakliga skäl som kan motivera olika behandling av anbud-sgivama i detta avseende (se mål C-599/10 SAG). -sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9823-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det har inte framkommit annat i målet än att PTS har begärt in förtydlig­ anden eller kompletteringar från samtliga leverantörer på grund av att alla avropssvar var otydliga vad gäller samma krav, dvs. verifiering av angivet inköpspris. Förvaltningsrätten bedömer därför att PTS har behandlat alla leverantörer likvärdigt då förtydliganden respektive komplettering har begärts in. Det har inte heller framkommit annat än att de förtydliganden och kompletteringar som begärts in har inneburit att avropen har ändrats. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att PTS har brutit mot LOU eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för offentlig upphandling. Det finns alltså inteförutsättningarföringripande.enligt16 kap.6 §LOU.Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR D�etta avgzörand�e kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). •" Per Eskilsson Rådman Förvaltningsrättsnotarien Malin Stener har föredragit målet. � HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkla.gandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser .att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell ann-an plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare upf>getts i målet. - - - - - --'- -0 m..n.ågm_.pe:cso:tl.=-eller-a.dr-essul-'I-':�.....__· ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsfättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fu1Jmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gåttfrån det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga 1 Behöver Ni fler uppl ningar om hur man ys överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU 6. särskilt bevis. ____________________ _ _ _ _