FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-03-30 Meddelad i Linköping SÖKANDE Skanska Asfalt och Betong AB, 556793-1638 169 83 Solna Ombud: Advokaterna Roger Wier och Linda Dahlström Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPART Strängnäs kommun, 212000-0365 Nygatan 10 645 80 Strängnäs SAKEN Mål nr 887-16 1 Dok.Id 243604 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen får avslutas först efter rättelse i form av en ny anbudsutvärdering vid vilken Skanska Asfalt och Betong AB:s anbud inte ska förkastas på den i målet prövade grunden. Ankomstdatum 2016-03-31 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förvaltningsrattenilinkoping.domsto1.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 887-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Strängnäs kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende utfö­ rande av asfaltbeläggningar inom kommunen, dnr TSN/2015:149-059. Upp­ handlingen genomförs som förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen har genom tilldelningsbeslut den 28 januari 2016 först tilldelat kontraktet till Skanska Asfalt och Betong AB (Skanska). Kommunen har därefter genom ett nytt tilldelningsbeslut den 5 februari 2016 ändrat tidigare meddelat till­ delningsbeslut och bl.a. förkastat Skanskas anbud. Skanska ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten i första hand beslutar om rättelse med innebörden att Kommu­ nen ska genomföra en ny anbudutvärdering varvid Skanskas anbud inte ska uteslutas. För det fall förvaltningsrätten finner att Kommunen har haft grund för att förkasta Skanskas anbud yrkar Skanska i andra hand att förvaltnings­ rätten beslutar att upphandlingen ska göras om då ställt krav är alltför otyd­ ligt. Kommunen begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Skanska Kommunen har felaktigt förkastat Skanskas anbud med motiveringen att Skanska "inte angivit ett relevant svar i AFB.52 avseende teknisk och yr­ kesmässig kapacitet under kravet att svara på frågan "kort beskrivning av företaget (historik, verksamhet)". Skanska har efterfrågat mer i detalj vad det är Kommunen inte anser att Skanskas anbud saknar och har fått till svar 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 887-16 I LINKÖPING att det av anbudet inte går att utläsa en kort beskrivning av företagets histo­ rik. Det krav som Kommunen har ställt i punkten AFB.52 i förfrågningsun­ derlaget är att anbudsgivarna ska lämna en kort beskrivning av företagets verksamhet och företagets historik. Kravet i förfrågningsunderlaget anger inte att företagets verksamhet ska beskrivas historiskt utan endast att en kort beskrivning ska lämnas avseende verksamheten. Under nämnda punkt i Skanskas anbud har Skanska bifogat en rad med bi­ lagor som på olika sätt också beskriver Skanskas verksamhet. Av registre­ ringsbeviset framgår det att Skanska grundades den 9 november 2009 och att bolaget tillverkar och säljer asfalt-, betong- och ballastprodukter, utför service och drift- och underhåll av asfalt-, betong- och ballastprodukter. Av registreringsbeviset framgår det vidare vilka personer som sitter i Skanskas styrelse, vem som är firmatecknare, vem som är revisor, etc. All den in­ formation som framgår av ett registreringsbevis är en beskrivning av verk­ samheten. I registreringsbeviset finns även en separat punkt som beskriver historik och som dessutom är benämnd med rubriken historik. Under denna rubrik är det angivet när bolaget är grundat. Skanska har även under nämnda punkt bilagt aktuell ISO-certifiering av vilken framgår verksamhetsinriktning för Region Asfalt, Stockholm (Till­ verkning, försäljning och utläggning av asfalt, samt anläggningsverksamhet och drift och underhåll), Region Bergmaterial, Stockholm (Tillverkning, försäljning och entreprenadverksamhet avseende bergmaterial), Region Be­ tong, Stockholm (Försäljning, tillverkning och entreprenadverksamhet avse­ ende betong) samt Region Infraservice, Stockholm (Drift och underhåll av vägar, gator, bana och annan liknande infrastruktur samt anläggningsverk­ samhet). Även denna information beskriver Skanskas verksamhet. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 887-16 I LINKÖPING Vidare har Skanska bilagt en beskrivning av organisationen där ytterligare del av Skanskas verksamhet beskrivs. Dessutom har Skanska angett ett antal referenser under nämnda punkt som också beskriver verksamheten och även verksamheten och företagets historik. Därutöver har Skanska redovisat intyg avseende anställdas kunskaper inom arbetsmiljö, vilket även det redovisar såväl del av Skanskas verksamhet och historik. Skanska har därutöver bilagt kreditinformation, vilket också är en beskrivning av Skanskas verksamhet och historik. Även det som Skanska angett under punkten 5.2 i anbudet ut­ gör en närmare beskrivning av verksamheten. Det finns mot bakgrund av det anförda inte något i Skanskas anbud som inte är förenligt med förfrågningsunderlaget eller som på annat sätt skulle kunna äventyra en objektiv jämförelse mellan inkomna anbud. Det är i sammanhanget viktigt att vara införstådd med att Kommunen har efterfrågat en allmän beskrivning och överväga vad som krävs för att upp­ fylla detta krav. Kammarrätten i Göteborg har i mål nr. 5932-09 uttalat att man normalt sett inte kan "ställa alltför långtgående krav för att en leveran­ tör ska anses uppfylla ett skall-krav avseende en allmän redogörelse för sin organisation eller dylikt". Detta särskilt om syfte saknas med redogörelsen, dvs. det inte finns någon tydlig lägsta nivå som ska uppfyllas med redogö­ relsen. För det fall förvaltningsrätten finner att Skanska inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda krav gör Skanska gällande att Kommunen har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU, eftersom det står i strid med proportionalitets­ principen att framhärda det aktuella kravet och utesluta Skanska på sätt Kommunen har gjort. Detta då Skanska har genom anbudet i sin helhet styrkt att Skanska har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som förfråg­ ningsunderlaget kräver. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 887-16 I LINKÖPING Skanska som har lämnat lägst pris i upphandlingen har mot bakgrund av Kommunens agerande lidit skada, eller i vart fall riskerar att komma lida skada. Det föreligger därför skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upp­ handlingen. Kommunen Kommunens förfrågningsunderlag innehåller dels ett krav på att bifoga en företagsupplysning och dels ett krav att besvara frågan om anbudsgivarens historik och verksamhet. Skanska har inte, varken under frågan eller i någon annan del av sitt anbud beskrivit företagets historik. Kommunen menar att det förhållandet att ett lagerbolag, Aktiebolaget Grundstenen, bildades 2009 inte säger något om historiken avseende anbudsgivarens verksamhet. Kommunen vill också påtala att i utvärderingen har en annan anbudsgivare uteslutits eftersom man inte inkommit med uppgifter om verksamhet, histo­ rik och organisation (den anbudsgivaren hänvisade till en bilaga som inte skickats in). Det skulle därför strida mot likabehandlingsprincipen att inte utesluta även Skanska. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 887-16 I LINKÖPING Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Fön;altningsrättens bedömning Kommunen har diskvalificerat Skanskas anbud med motiveringen att Skanska inte avgett ett godtagbart svar i punkten AFB.52 Prövning av an­ budsgivares lämplighet i förfrågningsunderlaget avseende teknisk och yr­ kesmässig kapacitet under kravet att svara på frågan "Kort allmän beskriv­ ning av företaget (historik, verksamhet). Kommunen har därefter förtydligat att det Skanska inte har uppfyllt är kravet att i sitt anbud beskriva företagets historik. Vad som Skanska anfört avseende att bolaget har uppfyllt kravet på beskrivning av sin verksamhet faller därmed utanför vad som förvaltnings­ rätten har att pröva i målet. Av punkten AFB.52 framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivare ska ha kännedom om samt följa och tillämpa de lagar, för­ fattningar, tillämpningsföreskrifter och övriga anvisningar som gäller för uppdraget. Anbudsgivare ska bifoga en kort beskrivning av dess historik, verksamhet, organisationsstruktur (organisation, personal) och kapacitet (volymmässigt, geografiskt) för det aktuella uppdraget. Enligt förvaltningsrätten har Kommunen uppställt ett kvalificeringskrav i upphandlingen av innebörden att anbudsgivaren i sitt anbud ska lämna en kort beskrivning av sin historik. Den beskrivning som Kommunen har efter­ frågat avser således enligt den otvetydiga lydelsen av det ställda kravet an­ budgivarens historik och inte verksamhetens historik. Huruvida Skanska 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 887-16 I LINKÖPING lämnat en historisk beskrivning av sin verksamhet eller inte kan således inte ligga till grund för att diskvalificera anbudet. Kommunen har utöver vad som framgår av punkten AFB.52 i förfrågnings­ underlaget inte preciserat vilka uppgifter som efterfrågas och inte heller hur utförlig den korta beskrivningen ska vara för att kravet ska anses uppfyllt i aktuellt hänseende. Med hänsyn till det aktuella kravets generella utformning bör, enligt för­ valtningsrättens mening, vid tolkningen av innebörden av detsamma viss hänsyn tas till det förhållandet att Kommunen inför sitt första tilldelningsbe­ slut av den 28 januari 2016 bör ha gjort en kontroll av Skanskas anbud och efter sådan granskning funnit att nu aktuellt krav på uppgifter var tillfyllest för utförandeentreprenaden ifråga. Vidare bör innebörden av kravet tolkas i ljuset av syftet med kravet i sig, vilket i det aktuella fallet får anses vara att den upphandlande myndigheten ska kunna skapa sig en uppfattning om huruvida en anbudsgivare besitter sådan teknisk och yrkesmässig kapacitet som erfordras för utförandet av det aktuella uppdraget. Mot bakgrund av det som ovan anförts finner förvaltningsrätten att Skans­ kas anbud innehåller den efterfrågade beskrivningen av bolagets historik i och med de uppgifter som framgår av bolagets registeringsbevis. Kommu­ nen kan således i målet inte anses ha visat att Skanskas anbud innehåller sådan brist avseende här aktuell efterfrågad information som, i motsats till vad som först har accepterats, ej uppfyller uppställt kvalificeringskrav. Be­ slutet att förkasta Skanskas anbud strider därmed mot LOU. Utredningen i målet stödjer vidare att detta agerande medfört att Skanska lider skada. Det finns därmed grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Kommunens överträdelse är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse är tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 887-16 I LINKÖPING rättas på så sätt att ny anbudsutvärdering görs vid vilken Skanskas anbud inte ska förkastas på den i målet prövade grunden. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. 8 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se