FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-10-06 Meddelad i Mål nr 4370-15 SÖKANDE Philips AB, 556105-2613 164 85 Stockholm Linköping Ombud: Advokaten Malin Wallin och Jur.kand. Anna Wennberg MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 7009 103 86 Stockholm MOTPART Landstinget i Sörmland, 232100-0032 Upphandlingsenheten 611 88 Nyköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 25 juni 2015 upphör därmed att gälla. 1 KONKURRENSVERKET 2015 -10- 0 7 � Avd Dnr KSnr Dok.Id 223843 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Aktbil Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget i Sörmland (Landstinget) genomför inom ramen för samarbetet "7-klövern" för sin och Landstingen i Dalarna, Värmlands, Västmanlands och Region Örebro Läns räkning en upphandling avseende ramavtal av APAP-utrustning och masker, dnr DU UPP14-205. Avtal ska tecknas av Landstinget för övrigt nämnda landstings räkning. Upphandlingen genom­ förs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlingen är uppdelad på fyra områ­ den där område A omfattar APAP-utrustning och område B, C och D - olika typer av masker. Philips AB (Bolaget) ansöker om överprövning avseende område A (upp­ handlingen) och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att den inte får av­ slutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att förfrågningsunderlaget förtydli­ gas och utvärderingen blir mindre subjektiv. Landstinget begär att ansökan om överprövning avslås. Förvaltningsrätten har den 25 juni 2015 beslutat att Landstinget inte får ingå avtal till dess förvaltningsrätten förordnat annat. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Brister i förfrågningsunderlaget Landstinget har angett vilka utvärderingskriterier som ska användas samt beskrivit att det till de olika kriterierna är kopplade till en viss poäng. I för­ frågningsunderlaget saknas dock vägledning för vad som kommer att vägas 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING in för att anbudsgivaren ska erhålla en viss poäng för de olika kriterierna. Bolaget har förståelse för att det inte är möjligt för Landstinget att förutse alla funktioner och utformningar vid arbetet med kravspecifikationen. Där­ emot är det inte omöjligt för Landstinget att förutse och specificera de öns­ kemål de har på produkterna som är föremål för Upphandlingen eftersom Landstinget har upphandlat liknande produkter tidigare och har kännedom om marknaden. Förfrågningsunderlaget i upphandlingen strider mot öppenhetsprincipen eftersom det är omöjligt för anbudsgivare att utläsa vad som krävs för att uppfylla flera av de ställda kraven på ett sådant sätt att ett prispåslag kan undvikas. Såsom förfrågningsunderlaget nu är utformat öppnar det upp för en alltför godtycklig bedömning som inte kan förutses av potentiella an­ budsgivare. Bolaget invänder mot utformningen av ett antal krav i funkt­ ionsvärderingen enligt punkterna 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.1.4, 4.1.5, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4, 4.3.1, 4.3.2, 4.4.1, 4.4.2, 4.5.1, 4.5.2 samt 4.6.1. För flera av de ställda kraven har Landstinget inte alls angett vilka paramet­ rar som ska läggas till grund för respektive krav. Exempelvis kan nämnas punkt 4.1.4 "Slangens följsamhet". Här finns det ingen möjlighet för an­ budsgivaren att veta vad som efterfrågas. Slangens följsamhet är beroende av vilken slang som används, men anbudsgivaren får ingen möjlighet att använda den för Landstinget mest önskvärda slangen eftersom det inte är tydligt vad följsamhet innebär, om det till exempel ska vara en tjock eller smal slang. I den mån några parametrar alls angetts ger dessa ändå inte ledning för an­ budsgivare att kunna förutse hur ett anbud kommer att bedömas. Exempel­ vis kan nämnas punkt 4.1.2 där det anges "Enkel och användarvänlig in- och urkoppling av tillbehör (12-Volts anslutning, befuktare och pulsoximetri). Denna formulering är allt för vag för att klargöra för anbudsgivarna vilka 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING faktorer som kommer all tillmätas betydelse vid bedömningen om något är att anse som enkelt eller användarvänligt. Det finns alltså ingen möjlighet att förutse vilka egenskaper i produkten som kommer att tillmätas betydelse vid poängsättningen. När man tittat på de vanligaste maskinerna på mark­ naden blir detta en komplicerad bedömning då vissa har sina befuktare pla­ cerad i maskinen och vissa kopplas ihop med maskinen. En del av tillbehö­ ren har inte ens alla leverantörerna. Det är därmed helt olika saker som ska bedömas i samma kriterium, vilket gör det omöjligt att poängsätta. Om inte anbudsgivarna får kännedom om vad Landstinget efterfrågar och vilka egenskaper de vill att produkten ska vara försedd med, kan de omöjligt leve­ rera produkter som motsvarar Landstingets önskemål. I punkt 4.1.3 anges det följande: "Display (storlek, kontrast, tydlighet, pla­ cering, textikoner, nedtoning)". Detta kriterium ger ingen vägledning kring vilken display Landstinget efterfrågar. Det är exempelvis oklart om anbuds­ givaren erhåller en hög eller låg poäng om displayen är stor eller om det är mängden ikoner som ger anbudsgivaren en hög poäng. Det är vidare oklart om tydligheten är utifrån patientens eller personalens perspektiv. Punkt 4.4.2 "Utformning av vattenbehållaren (piggar, hakar, svaga punkter, packningar)", kan även nämnas. Utifrån detta är det omöjligt att bedöma vad Landstinget efterfrågar och vad som ger en hög respektive låg poäng. Det ges ingen ledning kring hur Landstinget vill att vattenbehållaren ska vara utformad eller vilka egenskaper Landstinget vill att vattenbehållaren inne­ har. Det är exempelvis omöjligt för anbudsgivaren att veta om det är positivt eller negativt med fler eller färre hakar och packningar. Samma risk för relativ bedömning finns beträffande punkterna 4.3.1, 4.3.2 och 4.5.1, där det anges att bedömningen ska göras av "hur enkelt" vissa åtgärder kan vidtas. Vid en sådan bedömning är det också naturligt att refe­ rensgruppens tidigare erfarenheter får stor betydelse för poängsättningen. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING Ett annat exempel är punkt 4.2.3 "Behandlingsinformation i displayen i kli­ niskt läge (finns tillräcklig information för bedömning av behandling)". Ur detta är det omöjligt för potentiella anbudsgivare att veta vilken information som Landstinget anser vara tillräcklig för att tilldelas poäng l; 2, 3 eller 4. Det kan även med fog ifrågasättas om inte flera av kraven, särskilt med hän­ syn till hur otydligt dessa har utformats, är oproportionerliga. Utvärderingsmodellen Landstingets utvärderingsmodell innebär att varje kriterium poängsätts uti­ från en skala mellan O till 4. Därefter beräknas ett pålägg utifrån hur väl ett kriterium uppnås. Pålägget summeras och adderas till respektive anbuds beräknade totalkostnad. Anbudet som därefter har det lägsta jämförelsevär­ det är att anse som det ekonomiskt mest fördelaktiga. Den valda utvärde­ ringsmodellen innebär att 81 procent består av funktionsutvärdering, som är en subjektiv utvärdering, och resterande 19 procent består av andra utvärde­ ringskriterier av mer objektiv karaktär. Detta innebär att de objektiva krite­ rierna i princip saknar betydelse. Det är referensgruppen som efter subjek­ tivt tyckande väljer vinnande anbudsgivare. Referensgruppens tidigare erfa­ renhet av en viss produkt, tillhörande nuvarande leverantör, kan med fog befaras få orimligt genomslag jämfört med vad som gäller för upphandting­ ar i gemen. Detta strider mot likabehandlingsprincipen. Utvärderingsmodellen kan dessutom anses sakna saklig grund eftersom skillnaderna mellan olika anbudsgivares produkter inte kan anses vara så stora att subjektiva bedömningar i denna omfattning är lämpliga i upphand­ lingen. Ett sätt att motverka detta hade varit att i stället, såsom andra lands­ ting, formulera ska-krav som garanterar den nivå på kvalitet och funktion som Landstinget behöver för att säkerställa att patienterna får rätt behand­ ling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING Slutligen kan även beskrivningen i poängskalan ifrågasättas. Eftersom krite­ rierna i funktionsutvärderingen är så pass otydligt utformade går det nämli­ gen inte att utläsa när Landstinget anser att produkten är 'Utmärkt" och ger ett mervärde för Landstinget. Kriteriernas utformning tillsammans med dominerade subjektiva inslag, ger utrymme för en alltför godtycklig bedömning. Eftersom kriterierna inte är utförligt angivna öppnar det upp för en bedömning i strid med likabehand­ lingsprincipen då tydliga kriterier är en förutsättning för att anbudsgivare ska kunna kontrollera att alla anbudsgivare behandlas lika. Till följd av att förfrågningsunderlaget saknar vägledning när det gäller kriteriernas inne­ börd, har Landstinget givit sig fri prövningsrätt. Det kan slutligen tydliggöras att det finns betydande skillnader mellan den nu använda utvärderingsmodellen och den vilken användes i Landstingets upphandling av CPAP/APAP och som har prövats av förvaltningsrätten i mål 7770-11. Skillnaderna gäller framförallt själva utvärderingsmodellen, men också när det gäller viktningen av olika kriterier. Det stämmer vidare inte att merparten av kriterierna befanns tillräckligt transparenta vid domsto­ lens prövning i mål 7770-11. Endast fyra av 16 kriterier i funktionsutvärde­ ringen var föremål för domstolens prövning i det nämnda målet. Skada I och med det anförda strider upphandlingen mot de grundläggande princi­ perna för offentlig upphandling samt LOU på ett sätt som förhindrar Bolaget från att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Med hänsyn härtill och då Bolaget annars haft god möjlighet att erhålla kontrakt i upphandlingen riske­ rar Bolaget att lida skada. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 Landstinget Landstinget har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Bolaget har inte lidit eller riskerar att lida skada. Som upphandlande myndigheter har Landstinget stor frihet att bestämma vad som ska köpas inklusive vilka egenskaper som värdesätts vid köpet. Vid arbetet med upphandlingen har Landstinget beskrivit produkterna som efter­ frågas samt identifierat ett antal parametrar som är föremål för bedömning av mervärde. Viktningen av pris och kvalitet samt uppdelningen av kvalitet i ja- och nej-kriterier respektive funktionsprovning är gjord utifrån Lands­ tingets preferenser som köpare för att identifiera det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Allt detta framgår, i enlighet med transparensprincipen, tydligt av underlaget. För att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tillämpar Landstinget en s.k. mervärdesmodell. Denna är uppbyggd så att önskvärda egenskaper åsätts ett visst värde i pengar, i detta fall sammanlagt 430 580 kr (punkt 4.4 administrativa föreskrifter) som fördelas mellan kriterierna uti­ från hur önskvärda de är. När värdet bestäms under arbetet med förfråg­ ningsunderlaget beaktas även en uppskattning av troligt anbudspris för att kriterierna sammanlagt ska få en lagom tyngd i den aktuella upphandlingen. Exempelvis, om det uppskattade anbudspriset uppgår till 1 000 000 kr och kriteriernas sammanlagda värde sätts till 500 000 kr, kommer kriterierna att påverka utvärderingen med drygt 30 procent, dvs. om inga av de önskvärda egenskaperna finns i ett anbud kommer det att belastas med 500 000 kr och jämföras med de andra anbudens pris hopräknat med eventuella påslag. Detta innebär att utvärderingen sker genom en sammanvägning av pris och kvalitet där ett anbud som har lågt pris men få kriterier kan tävla med ett anbud som har högt pris med många kriterier och tvärtom. I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING Upphandlingen är uppbyggd på sedvanligt sätt med ett antal obligatoriska krav på utrustningen indelade i olika kategorier såsom "funktion och teknik" och "rengöring och hygien" som framgår av kravspecifikation, som syftar till att garantera nivån på kvalitet och funktion och som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna antas. Därutöver finns ett antal kriterier där en knapp femtedel, 19 %, avser ja- och nej-kriterier och resterande del hänför sig till funktionsutvärderingen, som syftar till att bedöma utrustningen utifrån bl.a. patientperspektiv och arbetsmiljö. Samtliga kriterier är enligt Landstingets uppfattning av betydelse då de ju även samverkar med anbudspriset. Det är inte möjligt för en offentlig köpare att ha kännedom om och förutse alla möjliga funktioner och utformningar vid arbetet med kravspecifikation­ en (vilket det rimligen inte kan ställas krav på). Det är således inte helt okomplicerat att konstruera en utvärderingsmodell som tar höjd för olika typer av lösningar och ger möjlighet att premiera fördelar hos olika utrust­ ningar utan att för den sakens skull jämföra dem sinsemellan. Syftet med den nu aktuella modellen är att hantera just detta. Genom att ställa ett antal grundkrav samt därutöver ett antal önskemål har Landstinget satt en ram mot vilken olika utrustningar kan mätas. Eftersom det rör sig om en medi­ cinteknisk utrustning som ska användas i vård måste, för att göra det möjligt att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, representanter för användarna, såväl sjukvårdspersonal som representanter för patienterna, få möjlighet att bedöma hur väl utrustningarna står sig mot önskemålen vid användning i praktiken. Denna modell har framgångsrikt använts under lång tid och tidigare prövats av förvaltningsrätten i Linköpings dom i mål m 7770-11, utan att ha föranlett någon åtgärd. Landstinget är av den bestämda uppfattningen att kraven och kriterierna är objektiva till sin utformning samt tillräckligt transparenta för att varje leve­ rantör ska kunna lämna sitt bästa individuella anbud. Vidare är de relevanta och går inte utöver syftet med dem samt har ett naturligt samband och står i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING proportion till det som efterfrågas. Kravspecifikationen uppfyller därvid kraven i LOU och de grundläggande principerna. Utvärderingsmodellen och hur anbuden kommer att bedömas är vidare tyd­ ligt beskrivet i de administrativa föreskrifterna och kriteriernas vikt i förhål­ lande till varandra framgår av kravspecifikationen. Mot bakgrund av utma­ ningarna beskrivna ovan är det Landstingets uppfattning att det i den här typen av affärer i viss mån även måste vara upp till leverantörerna att ut­ veckla och tro på sin egen produkt. Hur tex. en "enkel och användarvänlig in- och utkoppling" ska konstrueras kan inte vara upp till köparen att besk­ riva i detalj (vilket i sig dessutom skulle kunna medföra problematik med konkurrensbegränsning) utan funktionen måste istället lösas av innovationer hos leverantören. Landstinget bestrider att förfrågningsunderlaget är otydligt utformat samt att utvärderingsmodellen skulle präglas av en allt för hög grad av subjektiv bedömning. Referensgruppen kommer inte, som bolaget påstår, att fritt kunna "välja" vinnare om modellen tillämpas så som det angivits i förfråg­ ningsunderlaget då varje utrustning prövas individuellt mot de förutbe­ stämda funktionskriterierna och viktas i förhållande till anbudspris och öv­ riga kriterier. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET Av punkten 4.4 i Administrativa föreskrifter framgår följande angående ut­ värderingen av anbud i område A i upphandlingen. Underförutsättning att inkomna anbud uppfyller kraven enligt ovan, kom­ mer det anbud att antas som är detför landstingens ekonomiskt mestfördel­ aktiga med hänsyn tagen till viktade utvärderingskriterier enligt Kravspeci­ fikation, där viktningenför respektive utvärderingskriteriumframgår.[. . .] 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING Vid utvärderingen kommer arbetsgruppen att i konsensus poängsätta varje kriterium utifrån en skalafrån O till 4, beroende på hur väl respektive anbud uppfyller det aktuella kriteriet. Poängtalens betydelseframgår i respektive kravspecifikation. Därefter beräknas ett påläggför det aktuella kriteriet iförhållande till hur stor del av maximal poängför kriteriet som inte uppnås enligt nedan: 4 poäng = inget pålägg 3 poäng angivet mervärdeför kriteriet multiplicerat med 1/4 2 poäng angivet mervärdeför kriteriet multiplicerat med 2/4 1 poäng= angivet mervärdeför kriteriet multiplicerat med 3/4 0 poäng =fullt pålägg Påläggetför samtliga kriterier summeras och adderas till respektive anbuds beräknade totalkostnad [...] Anbudet somfår det lägsta jämförelsevärdet är detför landstinget ekono­ miskt mestfördelaktiga.{. ..] Av Kravspecifikation för upphandlingen framgår ett antal obligatoriska krav för utrustningen som är föremål för upphandlingen, t.ex. gällande apparaten ("standardslang som är minst 1,8 m lång med 22 mm anslutning ska kunna användas till apparaten", "apparatens display ska kunna släckas eller tonas ned för att inte störa sömnen" etc.) och befuktaren ("befuktarens vattenbe­ hållare ska kunna bytas ut" etc.) Av bilaga 2 Funktionsutvärdering till Kravspecifikationen framgår ett antal utvärderingskriterier som ska vara föremål för poängssättning från arbets­ gruppen. Dessa kriterier har en enskild vikt och kan generera prispålägg i enlighet med ovan beskrivna punkten 4.4 i Administrativa föreskrifter. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM OrnrådeA 11 4370-15 4.2.4 Mjukvarans logiska slruktur (lätt att hltla tänkla ålgärdor och 12% behandllnosresullal lntulllvtl 4.3 Rennörlna och hvalen apparaten 11% 4.3.1 All bedöma hur enkelt det är för användaren/brukaren att utföra 4% skötsel såsom rennörlnn/bvte av filter och slana 4.3.2 All bedöma hur enkell det är för tekniker alt utföra rekondilionering 7% mellan två brukare llältåtkomliahet antal delar funktionsmätnlnnl 4.4 Utformnlna och oraonoml befuktare 8% 4.4.1 Riskförfuktskadavidnormalanvändnlnalmlfvllnad förtlvtlnlna\ 5% 4.4.2 Utformning av vattenbehållaren (piggar, hakar, svaga punkter, 3% loacknlnoarl % Viktning Vllrde I SEK 30141 kr 17 223kr 30141kr- 8612kr 8612kr 17 223kr 38 752kr 25 835kr 51670kr 4.1 Utformnlno och eraonoml aonaraton 22% 4.1.1 lnstllllnlngsreglage (start/slopp, tydlig märkning, grepp/lryckvänllg, slea/slealöst, antal och nlacerlnal Enkel och användarvänlig In• och urkoppling av llllbehör ( 12-Volls anslulnlnn. befuklare och oulsoxlmelrll Slanaens fölfsamhel . Stabilllel mot underlankontra vik!. Anvlindarvllnllilhet Atkomst och loolsk slruktur av behandllnaslnformatlon I brukar låaa Ålkomsl och lonlsk slruklur kllnlskl läae Behandllngslnformatlon I displayen I kliniskt IBge (finns Ullräckllg lnformallon fOr bedömnln!I av behandlln<1l 7% 7% 6% 4.1.2 4.1.3 Display (slorlek, kontras!, tydllghel, placering, texl/ikoner, nedtoning) 4 .1.4 4,1.5 4.2 4.2.1 4.2.2 4.2.3 17 223kr 30 141kr 21629kr 12 917kr 4.5 Renaörlna och hvalen befuktare 7% 4.5.1 AU bedoma hur enkell det är för användaren/brukaren all utföra 5% skOtsel såsom renaörino av vattenbehållare 4.5.2 Att bedöma hur enkelt det är för tekniker all utföra rekondltionerlng 2% mellan två brukare llättåtkomllahet antal delar runktfonsmätninal Dokumentation 2% 4.6.1 Eventuell kortbruksanvisning bör vara enkel och tydlig . (Finns Ingen 2% kortbruksanvisning = 0poäng) 81% 21 529kr 8612kr 8612kr 348 770 kr I samma bilaga anges även följande beträffande poängsättningen vid funkt­ ionsutvärderingen. visar sig vara på en utmärk nivå, inga brister och ger ett betydande mer- värde Bra - Produktens egenskaper ochfunktioner uppfyller nästintill kriteriet, mindre brister förekommer men �er ett stort mervärde Kriterieuoofvllnad Poängsättning vid funktionsutvärdering Poäng Utmärkt - Produktens egenskaper ochfunktioner uppfyller kriteriet och Ganska bra - Produktens egenskaper ochfunktioner uppfyller i huvudsak kriteriet och �er ett mervärde Dåligt - Produktens egenskaper ochfunktioner uppfyller delvis kriteriet, brister förekommer och bedöms tillföra litet mervärde 4 3 2 1 kriteriet, brister förekommer och bedöms inte tillföra nå�ot mervärde 0 Uppfylls inte alls - Produktens egenskaper ochfunktioner uppfyller ej 4% 2% 2% 31% 4% 9% 4.6 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Landstinget har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att det medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt (1 kap. 9 § LOU). Av praxis följer att domstolen, oavsett hur yrkandet utformats, har att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Om en brist har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede krävs vid ett bifall normalt att upphandlingen görs om (se RÅ 2005 ref 47). De rättsprinciper som anges i 1 kap. 9 § LOU omfattar bl.a. ett krav på för­ utsebarhet och likabehandling. Kravet på likabehandling innebär bl.a. att tilldelningskriterierna inte får ge den upphandlande myndigheten obegrän­ sad valfrihet och kravet på transparens får anses innebära att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelningen av kontraktet ska ske (se bl.a. samt RÅ 2010 ref 97). Vid sådan bedömning är en utgångspunkt vad en rimligt informerad och normalt omsorgsfull an­ budsgivare bör kunna uppfatta (EU-domstolens dom C-19/00 SIAC Con­ struction). Av handlingarna i målet framgår att Landstinget inom område A har angett ett flertal obligatoriska krav för efterfrågad produkt avseende t.ex. appara­ tens funktion och teknik samt krav på befuktare. Till vissa av dessa obliga­ toriska krav, t.ex. rörande mjukvara, är vidare kopplat viktade utvärderings­ kriterier med belastningsvärden vilka anbudsgivaren antingen kan besvara jakande eller nekande att denne uppfyller. Härutöver finns position nr 4 rö- 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING rande Användarvänlighet och Ergonomi till vilken inga obligatoriska krav är direkt kopplade utan som istället, enligt vad som anges i förfrågningsun­ derlaget, ska "funktionsutvärderas" enligt särskilt angivna underkriterier. De sex underkriteriema inom sistnämnt område med tillhörande viktning har givits ett totalt belastningsvärde om 348 770 kr vilket anges ska utgöra 81 procent av den totala vikten kvalitet. Hur denna vikt förhåller sig till pris är inte känt utan kan endast uppskattas eftersom kvalitetsvikten påverkas av det pris som varje anbudsgivare offererar. Av det ovan följer att vad avser de ej obligatoriska kvalitetskriter som ska utvärderas har Landstinget valt att fokusera på produktens användarvänlig­ het och ergonomi. Landstinget får i egenskap av beställare anses ha stort utrymme att självt avgöra vad som ska utvärderas och vilken betydelse som ska tillmätas en viss kvalitetsfaktor. Med denna utgångspunkt och med be­ aktande av vad som i övrigt framkommit i målet föreligger inte skäl att ifrå­ gasätta Landstingets val av aktuella utvärderingskriterier och deras be­ stämda vikt. Vad så gäller innehållet i de angivna underkriterierna till huvudkriterierna Användarvänlighet och Ergonomi kan följande sägas. Genom de obligatoriska krav som bestämts av Landstinget avseende pro­ duktens utformning och funktion har Landstinget också accepterat att de anbudsgivare som tillhandhåller en produkt som uppfyller dessa grundkrav och i övrigt anses kvalificerade kan tilldelas kontrakt i upphandlingen. An­ budsgivare är således fria att utifrån en affärsmässig bedömning välja om de önskar erbjuda något ytterligare mervärde i form av användarvänlighet och ergonomi som går utöver krävd grundnivå ifråga om funktion och utform­ ning. För att åstadkomma konkurrenskraftiga och jämförbara anbud samt hindra en skönsmässig bedömning vid anbudsutvärderingen måste därvid tillämpade utvärderingskriterier vara utformade så att anbudsgivama inför 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING anbudsgivningen kan uppfatta vad som krävs för att av Landstinget fram­ hållna mervärden, utöver krävd grundnivå, fullt ut ska uppnås. Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund av det som framkommit av utred­ ningen, att förfrågningsunderlaget inte i tillräcklig utsträckning och inte för samtliga ställda underkriterier inom området Användarvänlighet och Ergo­ nomi ger vägledning om vad som krävs för att produkten ska anses uppfylla efterfrågad kvalitet och därmed inte heller om vad som kommer att vägas in för att anbudsgivaren ska erhålla en viss poäng. Exempel på sådan otydlig­ het är punkten 4.1.4 där utvärderingskriteriet formuleras som "slangens följ­ samhet" utan att det på något sätt av förfrågningsunderlaget mer konkret kan utläsas vilka egenskaper Landstinget efterfrågar i aktuellt avseende för att viss mervärdespoäng ska kunna uppnås. Inte heller avseende punkten 4.1.3 (enligt vilken apparatens display ska utvärderas utifrån storlek, kontrast, tydlighet, placering, text/ikoner samt nedtoning) och punkten 4.4.2 (enligt vilken utformningen av befuktarens vattenbehållare ska utvärderas utifrån piggar, hakar, svaga punkter samt packningar) framgår vilka egenskaper Landstinget kommer att tillmäta betydelse vid sin poängsättning. På lik­ nande sätt är begreppet "enkelt" i punkterna 4.1.2, 4.3.1, 4.3.2, 4.5.1 och 4.5.2 alltför oprecis då förfrågningsunderlaget i övrigt inte ger någon in­ formation om vilka egenskaper som, utöver krävd grundfunktion, är önsk­ värda vad gäller mervärde vid användning och rengöringen av utrustningen och dess olika delar. Förfrågningsunderlaget ger således enligt förvaltningsrätten utrymme för att anbudsgivarna gör olika tolkningar avseende vilka egenskaper i form av mervärde som efterfrågas vad gäller användarvänlighet och ergonomi. Denna brist i transparens ger vidare utrymme för en godtycklig bedömning vid en anbudsutvärdering. Förfrågningsunderlagets utformning strider där­ med mot LOD och dess allmänna principer. 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4370-15 I LINKÖPING Såvitt framkommit har inte Landstinget fattat något tilldelningsbeslut i upp­ handlingen. Det är därför inte heller känt huruvida Bolaget valt att inge nå­ got anbud i densamma. Förvaltningsrättens bedömning huruvida Bolaget riskerar att lida skada till följd av ovan nämnd brist får därför bygga på an­ tagandet att Bolaget är en presumtiv leverantör i upphandlingen som har möjlighet att uppfylla de prekvalifieringskrav och övriga obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Med denna utgångspunkt bedöms att är sannolikt att Bolaget till följd Landstinget överträdelse av LOU riske­ rar att lida skada. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger därmed. Då aktuell bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet måste upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. I$��' ,�!&ii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND -0 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se