Dok.Id 107487 Postadress Box 1531 40I 50 Göteborg Besö ksad ress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN .I Sida 1 (4) DOM Mål nr 5353-08 GÖTEBORG Avdelning 1 2008 -1t-T.b 3 Meddelad i Göteborg KLAGANDE MOTPART Göteborgs Stad Enheten för kulturstöd & konst Norra Hamngatan 8 411 14 Göteborg Ombud: Biträdande stadsjuristen Ofelia Hendar Stadskansliet Juridiska enheten 404 82 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrättens i Göteborg dom den 1 augusti 2008 i mål nr 4684-08, bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) yrkar att kammarrätten med ändring av länsrättens dom, be­ slutar att upphandlingen ska göras om. Han anför bl.a. följande. Beskriv­ ningen av uppdraget är mycket luddigt formulerad. Det framgår inte vilka krav kulturnämnden har ställt vad avser miljö och det tekniska. Inte heller har det åberopats någon synnerlig brådska i ärendet. Att det handlar om ett förhållandevis stort uppdrag betyder inte att en speciell kravbild måste ställas upp. Göteborgs stad har i sin presentation inte uppställt några spe­ ciella krav på vad monumentet bör spegla. I stadens formulering till de inbjudna konstnärerna är beskrivningen allmänt hållen och det fram­ kommer inga särskilda krav på specialitet eller speciella färdigheter som konstnären måste besitta, eller varför just de inbjudna konstnärerna valts ut. Göteborgs stad har valt att inte annonsera ut detta uppdrag eller Oqw. Dnr genomföra en projekttävling som föreskrivs i LOU. Det finns inget skäl angivet till varför man har för avsikt att göra ett undantag från kravet på annonsering. EG-domstolen har uttalat att bestämmelserna om undantag , från annonsering ska tolkas restriktivt och att det är den som har åberopat undantaget som ska visa vilka omständigheter som gör undantaget till­ lämpligt. Bevisbördan ligger således i detta fall på Göteborgs stad. Göteborgs stad motsätter sig bifall till överklagandet och anser i första hand att överklagandet ska avvisas eftersom upphandlingen av gestalt­ ningsuppdraget har skett enligt 15 kap. LOU.- yrkande måste därmed anses vara uppfyUt och någon möjlighet för kammarrätten att tolka yrkanden i förvaltningsrättsliga processer i mål om offentlig upp­ handling saknas. I andra hand anser Göteborgs stad att överklagandet ska avslås. Till stöd för sin talan anför staden bl.a. följande. Undantaget i 15 kap. LOU har tillämpats eftersom det är fråga om ett uppdrag som kräver en mycket speciell kravbild ifråga om tillfrågade konstnärer. Det framgår även tydligt i presentationen av gestaltningsuppdraget att så är fallet. För just detta uppdrag krävs en konstnär som har särskilda konstnärliga fär­ digheter såsom de tre utvalda konstnärerna har. D å det speciella uppdra­ get innebär att endast de tre tillfrågade konstnärerna kan komma ifråga , har Göteborgs stad visat att undantaget är tillämpligt. Hittills gällande praxis på området stöder stadens uppfattning om hur konstundantaget f'ar användas. DOMSKÄL Göteborgs stad anser i första hand att- överklagande ska avvi­ sas. Kammarrätten finner med utgångspunkt i lydelsen av_ yrkande i överklagandet till kammarrätten, i vilket han hänvisar till sitt yrkande i länsrätten, att det inte finns någon grund att avvisa hans talan. Målet ska därför prövas i sak. Sida 2 Mål nr 5353-08 Sida 3 Mål nr 5353-08 I förevarande mål har Göteborgs stad för avsikt att beställa en skulptur som minnesmärke över förintelsens offer till ett värde av 1 300 000 kr. Av presentationen av uppdraget framgår att initiativet till minnesmärket kommit från Judiska församlingen i Göteborg. Av församlingens be­ skrivna syfte med minnesmärket kan utläsas bl.a. att "den konstnärliga utsmyckningen bör spegla den livsvandring som är bakgnmd för min­ nesmonumentet" och "konstverket ska fylla en pedagogisk uppgift som påminnelse över barbariet under andra världskriget, men också som på­ minnelse om att man kan ta sig igenom de värsta av plågor och skapa ett nytt liv. De överlevande kom från olika håll men bosatte sig i Göteborg." Göteborgs stad har i sin presentation vidare angett att syftet är att min­ nesmärket ska påminna om vad som blir den yttersta konsekvensen av antisemitism, rasism, brott mot mänskliga rättigheter och förakt för andra människor eller folkgrupper. Enligt 15 kap. 5 § 3 LOU får en upphandlande myndighet utan föregåen­ de annonsering begära anbud genom att skicka skrivelse till endast en leverantör om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör. Det beskrivna undantaget gäller endast annonsering medan principerna för offentlig upphandling som bl.a. innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt gäller fullt ut. Vid upp­ handling av konstnärliga tjänster föreligger speciella förhållanden på så sätt att det kan vara estetiska bedömningar som får en avgörande betydel­ se för valet av leverantör. Trots detta ger lagen enligt kammarrätten inte utrymme för att generellt undanta upphandlingar av konstnärliga tjänster från kravet på konkurrensutsättning enligt LOU. Frågan om konkurrens­ utsättning genom annonsering inte behöver ske måste således bedömas från fall till fall.Avgörande för om undantaget i 15 kap. 5 § 3 får tilläm­ pas är enligt kammarrättens mening att det rör sig om en specifik situa- Sida 4 Mål nr 5353-08 tion där det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt endast kan levereras av en viss leverantör. Det måste således röra sig om en konstnärlig tjänst som av olika anledningar endast kan utföras av en viss leverantör och ingen annan. Det måste vida­ re på något sätt framgå varför just denna leverantör är den enda leveran­ tör som kan utföra uppdraget. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet, och med särskilt beak­ tande av vad som framgår av Göteborgs stads allmänt hållna presentation av uppdraget, finner kammarrätten att det aktuella uppdraget inte kan anses ha en sådan särskild kravbild att förutsättningar för ett undantag från konkurrensutsättning enligt LOU ska anses föreligga. Göteborgs stad har därmed handlat i strid med bestämmelserna i LOU när man valt att inte annonsera ut uppdraget, utan endast vänt sig till tre utvalda konstnä­ rer. Överklagandet ska således bifallas. DOMSLUT Kammarrätten upphäver länsrättens dom och förordnar att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Formulär 1 (bilaga) ��� Lisbeth Edlund �4:1- referent ���-2=,e Dok.Id 134439 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09 :00-15:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE MOTPART D01\1 Mål nr 4684-08 E Rotel 21 Sida 1 (4) Göteborgs stad Enheten för kulturstöd & konst Norra Hamngatan 8 411 14 Göteborg Ombud: Ofelia Hendar Göteborgs Stadskansli 404 82 Göteborg SAKEN 2008-08-01 Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ansökte om överprövning av "beställning av konstnärligt gestaltningsuppdrag" som Göteborgs Stad, Enheten för kulturstöd & konst (kommunen), utlyst avseende ett minnesmärke över förintelsens offer. yrkade att länsrätten skulle underkänna kulturnämndens beställning eftersom den stred mot bestämmelserna i LOU. Sedan länsrätten avvisat ansökan har kammarrätten visat målet åter till länsrätten för prövning i sak. Till stöd för sin ansökan om överprövning har anfört bl.a. följande. Kommunen har för avsikt att beställa en skulph1r, ett minnesmärke till ett värde av 1 3 00 000 kr, och har valt att endast inbjuda tre konstnärer att inkomma med förslag i stället för att upphandla enligt LOU:s regelverk. Jnget i deras tillvägagångssätt säger att det är just dessa konstnärer som har sådana färdigheter att bara de kan vara lämpliga att utföra uppdraget. K.onstnärliga gestaltningsuppdrag är en konstnärlig tjänst som ska LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 2 4684-08 E upphandlas. I detta fall ska förenklad upphandling gälla eller en s.k. idetävlan/tvåsteg genom annons i tidning eller på Internet. Det åligger den upphandlande enheten att visa att förutsättningarna för att tillämpa undantagsbestämmelsen föreligger. Enligt lagstiftningen ska ett undantag användas mycket restriktivt och en redogörelse för detta ska tillstyrkas. Kommunen har inte kunnat påvisa några sådana undantag som lagen föreskriver. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför följande. Upphandling av konst kan av naturliga skäl inte konkurrensutsättas på liknande vis som andra varor och tjänster eftersom konkurrensen mellan konstnärer ser helt olika ut, för det fall det ens går att tala om en affärsmässig konkurrens mellan konstutövare. Det är därför det finns ett undantag från att upphandla i konkurrens även om LOU formellt sett är tillämplig även i dessa upphandlingar. Skälet till undantaget är även det förhållandet att det i praktiken ter sig omöjligt att upprätta skall- och utvärderingskrav ifråga om konstnärligt utövande. En konstnär kan ha exceptionell kvalitet i sina verk utan att han eller hon för den sakens skull innehar samma gedigna skolning och kompetens som en annan konstnär. Likaså kan utvärderingen av en konstupphandling inte göras utan en skönsmässig bedömning, vilket innebär ett brott mot LOU som inte tillåter någon form av skönsmässigt urval. Varför kommunen har vänt sig till de tre utvalda konstnärerna är för att "konstverket skall fylla en pedagogisk uppgift som påminnelse över barbariet under andra världskriget, men också en påminnelse om att man kan ta sig igenom de värsta av plågor och skapa ett nytt liv". Kommunen har haft goda skäl för att vända sig till de tre utvalda i den i målet aktuella upphandlingen och använder sig inte regelmässigt av undantaget utan gör en prövning i varje aktuell upphandling. Det är dessutom så att 15 kap. i LOU inte är direktivstyrt varför en mildare bedömning än om det varit fråga om en upphandling över tröskelvärdena ska göras av domstolen. j j j j j j j j j j j j j I I j j j j j j Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 4684-08 E Avdelning 2 DOMSKÄL Av 1 kap. 2 § 1 LOU framgår att endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om offentlig upphandling som avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster). Enligt 15 kap. 5 § 3 LOU får en upphandlande myndighet utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör. Länsrätten gör följande bedömning. Anskaffning av konstnärliga tjänster får ske utan annonsering endast om förutsättningarna i 15 kap. 5 § 3 LOU är uppfyllda. Kommunen har vänt sig till tre utvalda konstnärer för att inkomma med förslag för ett minnesmärke över förintelsens offer. Kommunen har motiverat detta val med de specifika avsikter som man vill att konstverket ska återspegla. Även om konstnärliga uppdrag inte regelmässigt bör undantas från annonsering så finns det möjligheter att göra det enligt LOU när konstnärliga skäl fordrar det. Det är, som länsrätten bedömer det, i detta fall inte fråga om ett rent utsmyckningsuppdrag utan om ett uppdrag med en sådan särskild kravbild att det har funnits skäl för att vända sig till en utvald gmpp konstnärer. Det har då också funnits utrymme för att tillämpa undantagsregeln i 15 kap. 5 § 3 LOU (jfr Kammarrättens i Stockholm avgörande den 23 maj 2006 i mål nr 7460-05). ansökan om ingripanden enligt LOU kan med en sådan bedömning inte bifallas. I GÖTEBORG Härefter har förekommit ytterligare skriftväxling varvid parterna vidhåller sin uppfattning. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSLUT DOM Sida 4 4684-08 E Länsrätten avslår ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b) c:::= -::__.�-__/ Olle Holmstedt /HA HUR MAN ÖVERKLAGAR .Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eUer helgdag, midsommar-, jul- eUer nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skal] kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstil/stånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningsti11stånd om det är av vikt för ledning av rättsti11ämpningen att talan prövas e11er om det föreligger synnerliga skäl ti11 sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger e11er att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende e11er grovt misstag. Om prövningsti11stånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydlig(framgår av överklagandet ti11 Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskalladressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten Bilaga 2. 3. 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskil�bevis. _____..., DV 681 2005-12 Formulär .1