6.MAJ 2008 15:43 LÄNSRÄTTEN I GöTEBOR(t DOM 2008-05-06 Meddelad i Göteborg NR.1095 S. 2/11 ) Sida 1 (9 Mål nr 2009-08 E Rotel 17 " KONKURRENSVERKET 1 Avd 2008 -05- 0 6. LRO LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE Plusenergi AB, 556572-4696 Box88 401 21 Göteborg Ombud: Jur.kand. Henrik Ståhlberg Hamilton Advokatbyrå Stockholm KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART STO-Upphandling Orust kommun 473 80Henån Dnr Ooss Akthll SAKEN ) Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU STO-Upphandling (STO) har genomfört en upphandling av elenergi. Upp­ handlingen har genomförts som en öppen upphandling. Av tilldelningsbe­ slutet den 3 mars 2008 framgår att Göta Energi AB vann upphandlingen. Länsrätten beslutade den 14 mars 2008 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Plusenergi AB (bolaget) yrkar att upphandlingen skall göras om samt anför bl.a. följande. Det sätt som STO har utformat förfrågningsunderlaget strider mot transpararensprlncipen i LOU. STO har inkonsekvent, otydligt och felaktigt genomfört utvärderingen av anbuden och har därigenom agerat i strid med LOU. Bolaget kan komma att lida skada eftersom det på goda skäl kan antas att bolaget skulle ha vunnit upphandlingen om inte felen hade förelegat. Av tilldelningsbeslutet framgår att STO vid sin utvärdering av anbuden har använt sig av en annan modell är den som beskrivs i för- Dok.Id 124429 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Sten Sturegatan 14 03lw732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se måndag - fredag 09:00-15:00 6. MAJ 2008 15:43 LÄNSRÄTTEN I GöTEBORtf NR. 1095 S. 3/11 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LRO DOM Sida2 2009-08 ◄ frågningsunderlaget. STO synes vid utvärderingen ha gjort så att det lägsta angivna prispåslaget i respektive utvärderingskategori har erhållit fem po­ äng. De andra prispåslagen har sedan erhållit sin poäng i förhållande till hur stor avvikelsen varit mot det lägsta anbudet. Först därefter har de då poäng­ satta prispåslagen viktats med i förfrågningsunderlaget angivna procentsat­ ser. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att utvärderingen skulle gå till på det sättet och denna otydlighet står i strid med transparensprincipen. Bolaget gör även gällande att förfrågningsunderlaget ifråga om terminspri­ ser är otydligt. Elhandelsbolagen kan som en mellanform mellan fast och rörligt pris, erbjuda olika modeller av prissäkringslösningar. Sådana lös­ ningar synes nu i förfrågningsunderlaget benämnas terminer. Gemensamt för sådana prissäkringsmodeller är att de utgår från att kunden köper all den el som kunden förbrukar till Nordpools spotpriser. Med den utgångspunkten kan kunden sedan välja olika modeller för att säkra elpriset avseende delar av elförbrukningen och under olika tidsperioder. Ett alternativ är därvid en prissäkringslösning som innebär att kunden ges en möjlighet att avropa el till fasta priser i vissa tidsintervall. Det andra alternativet till prissäkrings­ lösning innebär att kunden själv teclmar prissäkringskontrakt med bolaget som med.kontrahent. Bolaget erbjuder sådana prissäkringsmöjligheter med referens till de kontrakt som handlas på Nordpool. Kundens prissäkring avser en bestämd mängd el som är lika stor varje timma under en bestämd tidsperiod-vanligen månad, kvartal eller år. Utöver de prisreferenser som anges i noteringar på Nordpool kan elhandelsbolaget i anbud ha angett ett påslag för sina omkostnader. Denna mod�ll av prissäkring innebär till skill­ nad från föregående modell att kunden tar flera av de risker som elhandels­ bolaget tar i ett fastprisavtal, såsom exempelvis profil- och volymrisker, Eftersom kunden själv tar risken kan normalt påslaget för prissäkringar en­ ligt denna modell vara betydligt lägre. Det framgår inte tydligt av förfråg­ ningsunderlaget vilken av dessa två principiellt olika prissäkringsmodeller som STO efterfrågar eller om STO önskar använda båda modellerna. Bola­ get valde i sitt anbud att ange prispåslag för båda modellerna, benämnda ◄ terminspris-prissäkringsavtal. Ett antal andra anbudsgivare synes bara ha lämnat uppgift om ett prispåslag utan att nödvändigtvis ange vilket av de båda modellerna som avses, Som ovan nämnts medför de olika modellerna typiskt sett betydande prisskillnader i prispåslagets storlek beroende på att priserna är olika fördelade. Det framgår vidare inte med tydlighet hur an­ budsutvärderingen har gått till. Det hade varit bättre om det hade varit öre/kWh och inte poäng som hade utvärderats. Den utvärderingsmetod som STO har använt kan även ifrågasättas utifrån rent affärsmässiga grunder. Bolaget har i sitt anbud klart angivit att något prispåslag inte tillkommer alls i det fall man med terminer avser prissäkring av vissa angivna volymer under vissa angivna tider. Trots detta synes bolaget i utvärderingen ha er­ hållit poäng avseende vad bolaget angett som prispåslag för terminer - fast­ pris, Denna poäng verkar sedan ställts i relation till andra anbudsgivares uppgifter om prispåslag på terminer- prissäkringskontakt. Denna jämförel­ se har medfört att bolaget har särbehandlats och missgynnats vid anbudsut­ värderingen jämfört med andra anbudsgj,vare, STO förefaller även ha räknat fel avseende kategorin terminer. Fem poäng har tilldelats en anbudsgivare som inte har lägsta påslaget, vilket framstår som felaktigt om man.jämför med hur utvärderingsmodellen har tillämpats för andra kategorier. STO bestrider ansökan och anför bl.a. följande. För att det som offereras skall vara tydligt för en leverantör har STO valt att använda en särskild svarsblankett, Av blanketten framgår att det är prispåslag som skall offere­ ras avseende: Fast, Rörligt) Terminspris kvartal, Elcertifikatsavgift och Bra miljöval. Det finns viktningstal för ovanstående. Valet av leverantör sker genom att anta den leverantör som är billigast enligt dessa kriterier. Det har ingen betydelse vilka modeller som redovisas i anbuden utan STO skall bara välja leverantör utifrån ovan angivna påslag, Vid utvärderingen av anbuden har det framkommit att somliga har svarat med olika alternativ. Bolaget har angivit ett alternativ avseende terrninspris. Detta har prövats av STO men har ingen betydelse för utgången. Vid sidoalternativet kommer 6. MAJ. 2008 15: 43 LÄNSRÄTTEN GöTEBORt NR. 1095 S. 4/11 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning I LRO DOM Sida3 2009-08 6.MAJ. 2008 15: 43 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG... LRO DOM NR.1095 S. 5/11 Sida4 bolaget på andra plats och på huvudalternativet kommer bolaget på tredje plats. STO har valt att vid tilldelningen redovisa huvudalternativen enligt svarsblanketten. För att vara helt säker på att anbuden blir likabehandlade har STO i något fall kompletterat anbuden genom en tilläggsfråga. Bolaget har ställt frågor under anbudstiden och dessa har gällt vad som menas med de olika prismodellerna. Det finns fler modeller att välja pä än de som bola­ get har valt att presentera i sitt överklagande. Det framgår av förfrågnings­ underlaget under rubriken terminspris och rörligt pris att modellen kan änd­ ras. Vidare framgår att olika organisationsnummer kan välja olika lösning­ ar.Under punkten 5 prismodell redovisas att överenskommelse om val av modell/modeller skall ske i samband med avtalstecknandet. Vidare skall även rådgivning ingå i anbudet så att STO kan göra bra val. Leverantören skall stå för expertkunnandet avseende elleveranser och val av modell. Syf­ tet med upphandlingen är klart utskriven, dvs. att det gär ut på att välja le­ verantör för att i ett senare skede välja modell. Detta kan inte någon leve­ rantör ha missförstått. Samtliga anbud har utvärderats i förhållande till det billigaste anbudet på varje punkt. Vidare har förhållandet mellan de olika efterfrågade priserna enligt viktningstalen gjorts. Den utvärdering som har gjorts följer det som finns angivet i förfrågningsunderlaget. STO har inte på något sätt missgynnat någon utan de priser som har angetts har utvärderats utifrån vad anbudsunderlaget föreskrev. I övrigt hänvisas till RÅ 2002 ref. 50. Självklart är det inte förutsebart vilken modell som skall väljas eftersom det inte är men.ingen med upphandlingen att välja modell utan endast att utse en leverantör. För:frågningsunderlaget har varit sä tydligt och följer reglerna om transparens och likabehandling som lagen föreskriver och bo­ laget har kunnat lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Bolaget anför i yttrande bl.a. följande. I STO:s yttrande anges att i texten i förfrågningsunderlaget står det inget om viktningens betydelse eller hur tabeller skall summeras eller andra eventuella åtaganden. Bolaget menar att detta är just den typen av information som skall kunna utläsas av ett för- 2009-08 6. MAJ. 2008 15:43 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning I LÄNSRÄTTEN I GöTEBORrt NR.1095 S, 6/11 Sida 5 2009"08 LRO DOM frågningsunderlag, Sådan information är givetvis viktig för att anbudsgi­ vama skall kunna förstå hur deras angivna prispåslag skall komma att vär­ deras. Parterna synes vara överens om att informationen saknas. Än allvar­ ligan� är att STO vid självautvärderingen.har frångått sitt eget förfråg­ ningsunderlag genom att poängsätta angivna prispå.slag och relatera dem till varandra på ett icke förutsebart vis. Det förfarandet har även medfört att det starkt kan ifrågasättas om utvärderingen verkligen har medfört att leveran­ tör med lägst pris har antagits. Bolaget menar att förfrågningsunderlaget givetvis skall vara sä tydligt att anbudsgivama har en rimlig chans att förstå vilka alternativa prismodeller som efterfrågas. Bolaget har i sitt anbud be­ skrivit två olika typer av prissäkringsmodeller, terminspris, fast och ter­ minspris prissäkringskontrakt och angivit två olika prispåslag, Skillnaden mellan de olika modellerna är betydande ifråga om riskfördelning och pris. Enligt bolagets uppfattning står det klart �tt STO har jämfört övriga nämnda anbudsgivares påslag för modeller som motsvarar terminspris prissäkrings­ kontrakt med bolagets redovisade påslag för terminspris fast. Det korrekta hade givetvis varit att i enlighet med bolagets anbud ange bolagets pris­ påslag till O öre/kWh i utvärderingen. Det hade dock medfört ytterligare problem vid utvärderingen. STO synes nu mena att bolagets anbud - om påslaget på O öre/kWh beaktats - hade hamnat på andra plats i utvärdering� en. Som bolaget uppfattar det skulle bolaget ha tilldelats fem poäng. Pro­ blemet är att det inte går att relatera de andra påslagen till påslaget 0 öre/kWh eftersom det inte går att dividera ett tal med noll. Utvärderings­ modellen fungerar helt enkelt :inte i detta fall. STO anför i yttrande bl.a. följande Bolaget hänger upp sig på olika model­ ler i syfte att fä upphandlingen ogiltigförklarad, STO har prövat samtliga prispåslag som har offererats. I tilldelningsbeslutet finns inte alla prispåslag redovisade då det skulle bli för rörigt att redovisa alla. Det finns fler model­ ler att välja på än de bolaget har valt att presentera i sin ansökan om över­ prövning. Detta har dock i:ogen betydelse i sammanhanget. Slutsatsen är att LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG.._ NR. 1095 S. 7/11 LRO Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 2009-08 I GÖTEBORG Avdelning 1 val av prismodell är en icke- fråga eftersom det inte har varit aktuellt med val av pris�odell. Ytterligare skriftväxling har förekomn1it. DOMSKÄL Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I 1 kap. 22 § LOU framgår att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall enheten ta hänsyn till samtliga omständig­ heter såsom pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionel­ la och telariska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. En­ heten skall i förfrågrringsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse, Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Av7kap.2 §LOUframgårattomdenupphandlandeenhetenharbrutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komn1a att lida skada, skall länsrät­ ten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'a:r avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt lagförarbetena till LOU skall den upphandlande enheten inte bara noga ange dessa s.k. lcringomständigheter då det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet skall antas utan också redan frän början göra klart för sig hur 6.MAJ.2008 15:43 ◄ LÄNSRÄTTEN I GöTEBORrt LRO Sida7 200 9-0 8 6. MAJ. 2008 15: 43 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Rangordning får utelämnas endast när det inte är möjligt att redan i förfråg� ningsunderlaget ange rangordningen. För att anbudsgivarna skall kunna lämna så ändamålsenliga anbud som möjligt är det angeläget att viktning och betygssättning av kriterierna framgår av förfrågningsunderlaget. Ge­ nom att göra en rangordning, viktning och betygssättning innan förfråg­ ningsunderlaget slutligen utformas tvingas den upphandlande enheten att tänka igenom vad som är nödvändigt och viktigt för den aktuella upphand­ lingen,seNOUinfo1996 s.19ff. Av förftågningsunderlaget framgår bl.a. under rubriken 1 Allmän orienter­ ing följande. STO-upphandling Cl\Jser att upphandla leverans av elenergi till sina anläggningar. Utöver den rentfysiska, leveransen av el omfattar upp­ handlingen rådgivningfrån leverantören. Med utgångspunkten/rån avta­ lets möjligheter ska, leverantören arbetaför att hjälpa oss ta rätt beslutfor att nå bästa elpris. Under punkten 2 .4 Helt eller delat anbud framgår föl­ jande. Anbudska.ll lämnaspå hela uppdraget. Olika otganisationsnummer ka,n komma att välja olika,prismodellerför avrop. Ett organisationsnummer väljerenenhetligprismodell.Underrubriken5.1 Olikatyperavprismodel­ lerframgårföljande. Fastpris.Kundenavtalarettfastprisföravtalsperio­ denför hela sin.förbrukning, När i tiden avropet ska,ll ske bestäms mellan parterna i samband med avtalstecknandet. Avrop ska kunna utföras ome­ delbartfi·.o.m. avtal tecknats, Leverantören ska. offerera depåslagsom läggs. Pris anges i öre/kWh. Terminspris. Upphandling av el ska.Il skefor nästkommande år enligt enfastställd modell. Modellen ska.ll göras upp med respektive Organisationsnummer. Modellen kan t, ex. vara att köpa upp en 1112- del av årsförbrukningen varje månad, Om så önska,s ska.ll möjlighet finnas att köpa större eller mindre del av årsförbru/...,71,ingen under avtalspe­ rioden. För 2008 köpesförbrukningen efter 2008-06-31 under våren 2008. DOM NR. 1095 S. 8/11 olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska ter­ mer) se prop. 1992 /93 :88 sid. 52 . 6. MAJ. 2008 15: 43 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN I GöTEBOR(t NR. 1095 S. 9/11 Sida8 2009-08 LRO DOM Rörligt pris. Avtalas inget annat skall rörligtpris gälla. Redovisa påslaget av NordPoolspris . .Kommunerna/bolagen ska,ll kunna ändraprismodell. Exempelvis gåfrån rörligtpris tillfastpris eller tenninspris beroende av bedömningen av marknadsläget. Prispåslag anges i öre/kWh. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår vidare under punkten 1 2 .2 utvärderingsfas följan­ de. För anbudsprövning gäller att det anbud som uppfyller våra krav enligt denna handling och som har lägstpris kommer att antas. Kriterierför an­ budsgivning och viktningstal. Pris 100 %, Fast 30 %, Termin 30 %, Rörligt 20 %, Elcertifikat 10 % och Bra miljöval 10 %. Länsrätten gör följande bedömning. Det framgår av inledningen till förfrågningsunderlaget att själva syftet med upphandlingen är att välja leverantör. STO har på ett tillräckligt tydligt sätt i förfrågrringsunderlaget beslcrivit dels vad de olika utvärderingskriterierna innebär och dels vilken vikt som dessa utvärderingslaiterier har haft vid utvärderingen. Förfrågningsunderlaget är således tillräckligt kart utformat för att en anbudsgivare skall kunna. lägga ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen. Även om STO under själva utvärderingen har poängsatt anbudenefterprishardetinteinneburiteµsådanförändringsommedföratt de EG-rättsliga principerna träds för när, jfr RÅ 200 2 ref. 50 . Även om upphandlingen har vissa brister har STO inte brutit mot LOU på ett sätt som medfört att upphandlingen behöver göras om. Ansökan om överprövning skall därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. 6.MAJ.2008 15:44 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN I GöTEBOR!t LRO DOM NR. 1095 S. 10/11 Sida 9 2009-08 Föredragande: Ofelia Hendar 6.MAJ. 2008 15:44 LÄNSRÄTTEN I GöTEBOR(t NR.1095 S. 11111 LRO SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den somvillövetldagalinsrii:ttensbeslut skall skci.va till kammarrätten i Götebo:rg. Skrivelsen skall dock skickas elle,: låmnas till länsrätte::o.. över.klagandet skall ha kow.mit in till länsriitten inom tte veckor från den dag då klaganq.en fick dd av beslutet. Tiden för overlclagandet för offentligpat:t tälr..nas emellertid från de:o. dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infolle.r på lördag, söndag elle:c helgdag. :r:nidsonn:narafton> julafton eller nyåxsafton täck� det att skrivel­ sen kommer in nästa. trarchg. Skrivelsen mecl överklagande skall innehålla 1. den klagandes nam:o., pe.rsonnummer, yrke> postadress och telefonn'l.ln1mer. Dessutom skall adtess och telefonnummer: till atbets­ phtse.n och eventu.ell annan plats där kla­ ganden kan nås fö:r: delgivning l.ä.:mn.as om dessa uppgiftex :inte tidig:u;e uppgetts i må­ let. Om någon pe.tson- elle:r adi::essuppgift ändras ät det vil..1:i.gt att aru:niilan snatast göxs till kammanätten, 2. det beslut som &re.tklaga.s med uppgift om lims.tittens namn, måln.'Wllllle:t samt dagen för beslutet,, 3. de skäl som klaganden anger till stöd föx begarau om prövningstillstånd, 4. den äudr.ing av liri.s:dittens b eslut som kla­ ganden -vill få till sclnd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad hao./hon vill styrka med v.nj e särskilt bevis. Sktivelsen. skall vara unde:ttecknad av klagan­ den eller haus ombud. Adressen. till liinslitten framgår av beslutet. Om klaganden anlitat om­ bud sk.all denne sända in fullmakt i origincl. samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummeI. För att ett Ö'Vetklag:m.de skall kunna tas upp i kalnmarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten liimnu prövningstilJ.... stånd om det ru: av vikt för ledning av rättstil­ limpningen att överklagandet prövas, anled­ ning fötekowmer till ändring i det slut vartill. länsrii.tten kommit eller det fillllars finns syo.­ :o.e.tliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstill.stlnd inte meddelas ståt läns- il rättensbeslutfast.Detärdärför"lktigtattdet klart och tydligt framgår av överklagandet till k:am.man:ätten varför man mse:c att ptövnings- E tillstånd bör meddelas. Q0 i,., > � ä� ::... . r,..0 N . :r:i ..... ...... °' c:, .... >.., 0 www.domstol.�e