FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-11-14 Mål nr 7437-17 Sida 1 (9) SÖKANDE Migrationsverket, 202100-2163 Slottsgatan 81-82 601 70 Norrköping SAKEN handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Meddelad i Linköping KONKURRENSVERKET, t:!7 ·<1·· Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ Måltidsfabriken AB, 559051-1365 Ingengörsgatan 4 252 27 Helsingborg MOTPART ..,...,,,, .. I '· lf Dok.Id 306716 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 7437-17 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Catering förvaret i Kållered 3.2.1-2017-86446 (upphandlingen). Upphandlingen utgör ett ramavtal med en leverantör och genomförs genom öppet förfarande enligt LOU. Tilldel­ ningsgrund är lägst pris. Migrationsverket har i tilldelningsbeslut den 6 ok­ tober 2017 antagit anbud lämnat av Trofo Invest & Trading Company AB. Anbudet från Måltidsfabriken AB (Bolaget) har förkastats till följd av bris­ tande kravuppfyllnad. Bolaget ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att en ny utvärdering ska genomföras där Bolagets anbud beaktas. Migrationsverket motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Bolagets anbud har förkastats med motiveringen att det inte uppfyller upp­ ställt obligatoriskt krav i punkten 1.5.3 Referensuppdrag i upphandlingsdo­ kumentet. Det aktuella kravet syftar till att säkerställa att anbudsgivama uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet i förhållande till den upphandlade tjänsten. Referensuppdragen ska avse likvärdiga uppdrag av samma omfattning som det som upphandlas och ska ha bedrivits under de tre senaste åren med en varaktighet av minst ett år. Bolaget har angett två referensuppdrag vilka har bedrivits för Migrations­ verket av Bolagets moderbolag Rasouli Invest AB. Verksamheten inleddes i moderbolaget Rasouli Invest AB, men efter en omorganisation beslutades FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida3 7437-17 att flytta all verksamhet rörande livsmedel till ett eget dotterbolag, nämligen Bolaget. Referensuppdrag I och Il: Migrationsverket - Ljungbyhed Park samt Mi­ grationsverket - Revinge Hed I jämförelse med uppdraget i aktuell upphandling så har dessa referensupp­ drag inte bara varit mer omfattande avseende volym utan också avseende innehåll då de utöver produktion och leverans av måltider även har omfattat servering på plats, städning, disk samt allmän måltidsordning i matsalen. Uppdraget i upphandlingen omfattar endast tillagning och leverans av mål­ tider. Bolaget, tillsammans med moderbolaget, har haft en löpande verksamhet inom livsmedelsproduktion sedan oktober 2015, med många andra kunder utöver Migrationsverket. Att utesluta Bolaget till följd av brister i teknisk och yrkesmässig kunskap avseende utförandet av tjänsten är direkt felaktigt. Bolaget har i uppdraget på Ljungbyhed Park hanterat en fem gånger större volym än den som efterfrågas i upphandlingen och serverat uppemot1 400 personer tre mål mat om dagen. Detta i kombination med att Bolaget samti­ digt med uppdraget på Ljungbyhed Park har haft en löpande verksamhet i två år anser Bolaget styrker kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Längden på referensuppdragen saknar relevans i kontexten då Bolaget haft kunskap och kapacitet att tillgodose behovet hos en utav landets största asylboenden. Det har varken av upphandlingsprotokollet eller av tilldelningsbeslutet framgått i vilket avseende Bolaget inte skulle ha den tekniska och yrkes­ mässiga kapaciteten att leverera den efterfrågade tjänsten. Det ska finnas ett naturligt samband mellan uppställda obligatoriska krav och föremålet för upphandlingen och kraven måste vara proportionella. Bo- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida4 7437-17 laget anser sig genom inlämnade referensuppdrag ha styrkt sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Bolagets anbud borde därmed inte ha förkastats. Migrationsverket agerande har inneburit en öve1irädelse av de grundläg­ gande principerna i4 kap. 1 § LOU. Bolaget har lämnat det lägsta anbuds­ priset i upphandlingen och skulle således ha tilldelats kontraktet i upphand­ lingen om anbudet inte felaktigt hade förkastats. Migrationsverket I punkten 1.2.7 Ofullständiga uppgifter i upphandlingsdokumentet anges att anbud som saknar svar/bevis/godkännande av det som efterfrågas i upp­ handlingsdokumentet kan komma att förkastas så som ofullständigt. Även av punkten 1. 7 Anbudsprövning framgår det att det är en grundförutsättning att leverantören uppfyller samtliga obligatoriska krav för att ett lämnat an­ bud ska kunna beaktas vid utvärderingen - oavsett om kravet avser krav på leverantören, efterfrågade tjänster eller avtalsvillkoren - och att anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven eller innehåller reservationer kommer att förkastas. I punkten 1.5.3 Referensuppdrag i upphandlingsdokumentet efterfrågar Mi­ grationsverket anbudsgivarens referensuppdrag i syfte att anbudsgivama ska styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet att utföra efterfrågad tjänst (somkrävsenligtpunkt1.5.2iupphandlingsdokumentet). Detframgårav punkt 1.5.3 Referensuppdrag att anbudsgivaren ska lämna referenser från två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren, att Migrations­ verket kommer att beakta interna/egna referenser om sådana finns, att vad som avses med ett likvärdigt referensuppdrag framgår av punkt 1.6.1 Om­ fättning, att måltidsbeställning i referensuppdragen ska ha haft ungefär samma upplägg avseende flexibilitet som anges i kravet 1. 6.12 Beställning och leverans av mat samt att avtalstiden för referensuppdragen ska ha löpt under minst ett år. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida5 7437- 17 Bolaget har i sitt anbud uppgett två referensuppdrag under punkten 1.5.3 Referensuppdrag i anbudet, men båda dessa har varat kortare tid än ett år. Bolagets referensuppdrag I "Catering Migrationsverket - Ljungbyhed Park" har pågått under fem månader (den 1 oktober 20 15 -3 1 mars 20 16) och referensuppdrag II "Catering Migrationsverket - Revinge Hed" har pågått under två månader (den 1 december 20 15 - 1 februari 2016). De två läm­ nade referensuppdragen uppfyller således inte uppställt obligatoriskt krav i punkten 1.5.3 Referensuppdrag varför Bolagets anbud inte har kvalificerats. Bolaget menar att kravet i punkten 1.5.3 Referensuppdrag på att avtalstiden för referensuppdragen ska ha löpt under minst ett år inte är relevant och att Bolaget visat att kravet är uppfyllt, eftersom de referensuppdrag som Bola­ get angett avser likvärdiga tjänster som varit mer omfattande som uppdrag samt mer omfattande i volym än det upphandlade uppdraget. Vidare anför Bolaget att kravet på att referensuppdragen ska ha löpt under minst ett år är oproportionerligt. Bolaget har genom referensuppdragen visat att det uppfyller den del av kra­ vet som avser likvärdigt referensuppdrag i fråga om omfattning. Däremot bestrider Migrationsverket att Bolagets referensuppdrag uppfyller kravet till den del det avser att avtalstiden ska ha löpt under minst ett år samt att denna del av kravet skulle vara oproportionerligt och inelevant. Av 14 kap 1 § första stycket punkt3 och 14 kap.5 § LOU följer att Migrationsverket har rätt att kräva att anbudsgivama visar att de har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare kontrakt. Kravet på referensupp­ drag är viktigt för Migrationsverket för att säkerställa att vald leverantör har tillräcklig erfarenhet och kan fullgöra kontraktet. Förvaret är en låst enhet där maten är extra viktig för de förvarstagna (det framgår av upphandlings­ dokumentet punkt 1.6.1 att förvaret är en låst enhet och att det därför är vik­ tigt att maten levereras i tid, ser aptitlig ut och smakar bra). En oförmåga att fullgöra kontraktet skulle leda till en längre tid av uteblivna måltider på för- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida6 7437-17 varet. Migrationsverket har tidigare erfarit problem med leverantörers oför­ måga att fullgöra kontrakt avseende catering till förvar och har därför behov av att säkerställa att detta inte inträffar igen. Kravet på att leverantörens ti­ digare uppdrag ska ha löpt under minst ett år säkerställer detta. Det är viktigt för att visa att anbudsgivaren har förmåga att fullgöra kontraktet och kan leverera enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard under en längre tid. Migrationsverket anser mot bakgrund av det ovan angivna att kravet på refe­ rensuppdrag i 1.5.3 Referensuppdrag, som utformats för att se till att an­ budsgivama har den kapacitet och erfarenhet som krävs för att utföra kon­ traktet i denna upphandling, har begränsats utifrån vad som är lämpligt och proportionerligt enligt LOU. Sammanfattningsvis kan Migrationsverket inte anses ha brutit mot varken proportionalitetsprincipen eller någon annan bestämmelse i LOU på sådant sätt att Bolaget har lidit skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och propmiionalitet (4 kap.1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7437-17 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning I en upphandling utgör upphandlingsdokumentet en central del av förfaran­ det. En förutsättning för att upphandlingsdokumentet ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i dokumentet upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste således se till att de krav som ställs i upphandlingsdokumentet är proportionerliga i förhållande till föremålet för upphandlingen. Kraven ska vara adekvata och relevanta och inte gå utöver vad som rimligen kan krävas av en potentiell anbudsgi­ vare. Om den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång över­ väger att avvika från ett obligatoriskt krav, har myndigheten att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst principen om likabehandling. Om så inte kan ske, åligger det myndigheten att antingen upprätthålla kravet sådant det angetts i förfrågningsunderlaget eller avbryta upphandlingen Gfr HFD 2016 ref 37) . I förevarande upphandling anges i upphandlingsdokumentet i punkten 1.5.3 Referensuppdrag att anbudsgivare ska uppge två likvärdiga referensuppdrag som utfö1is under de tre senaste åren och där avtalstiden löpt under minst ett år. Med likvärdigt referensuppdrag avses uppdrag där måltider har serverats till tallrik från kantiner, sophantering, städning m.m. samt att måltidsbeställ­ ning har haft ungefär samma upplägg avseende flexibilitet. Kravet har ut­ fo1mats som ett obligatoriskt krav. Bolaget har inför anbudslämnandet inte invänt mot uppställt krav. I stället har Bolaget valt att lämna uppgift om två referensuppdrag som inte uppfyll­ ler kravet till den del det avser löptid. Migrationsverket har förkastat Bola­ gets anbud med hänvisning till att Bolagets referensuppdrag har pågått kor­ tare tid än det uppställda kravet på m inst ett års löptid. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 7 437-17 En upphandlande myndighet är fri att välja vilka kriterier som ska ingå i anbudsutvärderingen under förutsättning att dessa inte strider mot LOU eller de unionsrättsliga principerna som ligger till grund för lagstiftningen. Pro­ portionalitetsprincipen, som är en av de grundläggande principerna, innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i propo1iion till det behov som ska täckas. Av EU- domstolens praxis rörande propo11ionalitetsprincipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om det är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre in­ gripande alternativ. För det tredje ska det bedömas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det efter­ strävade syftet. Syftet med det aktuella kravet är att upphandlande myndighet ska kunna bedöma leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Migrations­ verket har i upphandlingen ansett att gedigen erfarenhet och kapacitet är mycket viktigt för den typ av uppdrag som ska utföras av den vinnande le­ verantören i denna upphandling och har därför ställt ett krav som innefattar en viss längd på angivna referensuppdrag. Eftersom förvaret är en låst enhet, är det mycket viktigt för Migrationsverket att säkerställa att vald leverantör kan leverera ändamålsenlig kvalitetsstandard under hela avtalstiden. Ute­ blivna leveranser till en låst enhet uppges skapa stora problem. Förvalt­ ningsrätten anser att kravet har en tydlig och adekvat koppling till upphand­ lingsföremålet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 7437-17 Förvaltningsrätten finner vidare att upphandlingsdokumentets krav på en viss omfattning i tid på angivna referensuppdrag är effektivt för att uppnå det eftersträvade syftet, nämligen att välja den leverantör som har bäst förut­ sättningar att fullgöra kontraktet under hela dess löptid och tillförsäkra de enskilda god kvalitet avseende mathållning. Det är ett godtagbart antagande att den omständigheten att förvaret är en låst enhet innebär att pålitligheten hos en potentiell leverantör blir extra viktig. Förvaltningsrätten anser därför att kravet på ett års löptid avseende referensuppdrag är rimligt och nödvän­ digt för att uppnå det eftersträvade syftet och att de eventuella negativa ef­ fekter som kravet kan medföra i konkurrenshänseende för mer nyetablerade företag är proportionerliga jämfört med det eftersträvade syftet. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att den brist som Bo­ lagets anbud innehåller är sådan att Migrationsverket inte hade kunnat kvali­ ficera och anta anbudet utan att handla i strid med likabehandlingsprincipen. Migrationsverket har således haft fog för sitt beslut att förkasta Bolagets anbud på den grunden att de angivna referensuppdragen inte uppfyller det obligatoriska kravet på minst ett års löptid. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Chefsrådman Föredragande jurist: Andrea Ritzer. " d.h SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I