FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Linköping SÖKANDE PQ Projektledning AB, 556722-3234 Tullgatan 8 632 20 Eskilstuna MOTPARTER 1. Eskilstuna Bad AB, 556802-1595 2. Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna 3. Eskilstuna Kommunfastigheter AB, 556499-5909 Box 5035 630 05 Eskilstuna Sida 1 (12) KONKURRENSVERKET 2015 -06- 0 1 Avd Dnr .KSnr Aktbil I LINKÖPING 2015-05-28 Meddelad i Mål nr 2524-15 Dok.Id 207676 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 4. Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB, 556935-7501 631 86 Eskilstuna 5. Munktell Science Park (Eskilstuna Jernmanufaktur AB), 556663-8218 6. Parken Zoo i Eskilstuna AB, 556104-4727 631 86 Eskilstuna 7. TorshällaFastighets AB, 556061-2912 Brogatan 13 644 32 Torshälla Ombud för 1-7: Peter Riiga Husbyggnadsvaror HBVFörening Box 5199 121 18 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 2524-15 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Eskilstuna kommunfastigheter AB m.fl. (EK.AB) genomför en upphandling gällande ramavtal för konsulttjänster (ref.nr. 14/159) inom disciplinen pro­ jekt- och byggledning. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU där det anbud som för EKAB är det m.est ekonomiskt fördel­ aktiga ska antas (AUB.52). Enligt tilldelningsbeslut den 31 mars 2015 tecknades ramavtal med anbudet från ÅF Infrastructure AB som nummer ett. PQ Projektledning AB placerades på andra plats i utvärderingen. PQ Projektledning AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att utvärderingen av anbuden ska göras om. EKAB yrkar att bolagets ansökan avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget EK.AB bryter särskilt mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Risken finns att det är utformningen av förfrågningsunderlaget som lett till att de inte rangordnats på första plats i utvärderingen och därmed riskerar att missa uppdrag. Vid en riktig utvär­ dering skulle bolagets anbud rangordnats högst tillsammans med anbud från ÅF och således ha avsevärt större möjlighet att tilldelas kontrakt under ramavtalet. Bolaget har lidit skada eller riskerat att lida skada genom de felaktigheter som förekommit vid upphandlingen. Vid utvärderingen av kriteriet "kompetens för uppdraget" ska erfarenhet i tid inom disciplinen Projekt- och byggledning, utöver den tid som fullt ut tillgodoräknats vid poängsättning av post 5, beaktas vid poängsättning av Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-15 I LINKÖPING post 4 i kompetensmatrisen. Bolaget gör dock inte gällande att samma erfa­ renhet ska kunna tillgodoräknas båda posterna. Vad som görs gällande är att den erfarenhet i uppdragsutförande företag som inte kunnat tillgodoräk­ nas fullt ut under post 5 ska tillgodoräknas under post 4. Detta har bekräf­ tats genom EKAB:s svar på fråga 15:2 inför anbudsgivningen. I svaret klargjorde EK.AB att post 4 ska fånga upp bredd i kompetens samt relevant kompetens för det fall konsulten inte fullt ut kan tillgodoräknas erfarenhet av sådana uppdrag som upphandlingen avser. SusanneFahlström har, såsom framgår av CV/meritförteckningen, arbetat som projektledare hos bolaget sedan 2007 och dessförinnan i samma posi­ tion hos Grontmij (Carl Bro AB) ("Grontmij") sedan 2001. Hon har såle­ des erfarenhet av sådana uppdrag, som upphandlingen avser, vilka tids­ mässigt sträcker sig över mer än fjorton år. Därutöver har hon de fem åren före dessa erfarenheter haft anställningar hos Skanska Sverige AB ("Skanska") som produktionschef, arbetsledare och projektingenjör och hos YIT Bygg AB ("YIT") som kalkylator, entreprenadingenjör och pro­ duktionschef. Vid utvärderingen av CV/meritförteckning för SusanneFahlström har EK.AB endast lagt de angivna erfarenheterna från Skanska och YIT till grund för poängsättningen och helt bortsett från den erfarenhet från bolaget och från Grontmij (utöver tio år) som inte fullt kunnat tillgodoräknas vid poängsättningen under post 5. Det går inte att förstå post 4 på annat sätt än att det som ska poängsättas är hur många år konsulten har arbetat endera i uppdragsutförande uppdrag inom disciplinen eller hos beställare i fastighetsbranschen. Arbete hos be­ ställare i fastighetsbranschen är inte aktuellt i målet. Däremot ska poäng ges för arbete i uppdragsutförande uppdrag inom "disciplinen". Den disci­ plin som avses i post 4 kan inte vara någon annan än den disciplin som Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-15 I LINKÖPING anbudet som ska utvärderas avser. Det i målet aktuella anbudet avser an­ bud i disciplinen "Projekt- och byggledning". EKAB anger i svaret på fråga 15:2 att post4 handlar om "på-golvet"­ erfarenhet (utförare). Det framförs ett exempel med inriktning på el som kan avse olika discipliner. Svaret tillför i vart fall inte för disciplinen "Pro­ jekt- och byggledning" något utöver vad som redan framgår av förfråg­ ningsunderlaget. EKAB anger att svaret inte avsetts att utgöra någon änd­ ring av förfrågningsunderlaget. Det framgår klart av utvärderingskriteriet att poängtilldelningen inom disciplinen "Projekt- och byggledning" för post4 ska avse antal år som konsulten har arbetat i uppdragsutförande fö­ retag inom "Projekt- och byggledning". Det kan inte läsas ut av utvärde­ ringskriteriet att det inom disciplinen "Projekt- och byggledning" skulle kunna undantas erfarenhet av något arbete inom disciplinen ifråga. "Upp­ dragsutförande företag" inom disciplinen kan inte tolkas som annat än fö­ retag som utför uppdrag inom disciplinen "Projekt- och byggledning", alltså företag som utför projekt- och byggledning. Bolaget ifråga, Gront­ mij, Skanska och YIT är alla sådana företag. All Susanne Fahlströms tid hos bolaget, Grontmij, YIT och Skanska utgör arbete inom disciplinen "Projekt- och byggledning" och ska beaktas endera inom post4 eller post5. EKAB har i svar till fråga 15:2 tydliggjort utvär­ deringen: "Syftet med post4 i kompetensmatrisen är att ... fånga upp rele­ vant kompetens för det fall konsulten inte fullt ut kan tillgodoräknas erfa­ renhet av sådana uppdrag som upphandlingen avser". Allt arbete med arbetsuppgifter som ligger inom disciplinen "Projekt- och byggledning" ska alltså ligga till grund för beräkning av den tidigare rele­ vanta erfarenheten i post4. Om detta inte följs uppkommer brott mot upp­ handlingsreglema. Det bJir då inte förutsebart vad det är för utvärdering Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-15 I LINKÖPING som görs av anbuden och den avvikande utvärderingen kan medföra ett annat utfall av utvärderingen, så att anbudsgivarna behandlas olika. Även vid poängsättningen av post5 ska antal år som konsulten har arbetat inom disciplinen "Projekt- och byggledning" värderas. Tidsspannen har angetts lite oprecist. En bortre gräns i post5 kan läsas in genom att EK.AB har angett4-10 år för 3-poängsnivån. Enligt normalt språkbruk innebär "från och med" det första året (fjärde i det här fallet) "till" (inte till och med) början av det andra (tionde i det här fallet). Därefter återstår endast det tionde året att värdera på5-poängsnivån och det blir begripligt vilken tidsperiod som avses med "tidigare" erfarenhet i post4. Det blir därmed också begripligt vad EK.AB avsåg i svaret på frågan 15:2 med att syftet med posten4 i kompetensmatrisen är att bred kompetens ska premieras samt att f°anga upp relevant kompetens för det fall konsulten inte fullt ut kan tillgodoräknas erfarenhet av sådana uppdrag som upphandlingen avser. Någon annan rimlig bortre gräns för perioden "mer än tio år" i posten5, än utgången av det tionde året, finns inte. EKAB Bolaget har inte visat att EK.AB brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de unionsrättsliga principerna. Utvärderingen har skett helt enligt förfrågningsunderlaget och i vart fall har bolaget inte lidit skada av eventuella brister. Den tolkning av utvärderingskriteriet kompetens som bolaget gör gällande är varken riktig eller möjlig att tillämpa vid utvärde­ ring. Skillnaden mellan post4 och post5 i kompetensmatrisen har genom svar förtydligats. Förtydligandet syftar till att tydliggöra de två typer av bredd i kompetens vilket utgör ett mervärde som post 4 är tänkt att fånga upp. Som anges i förtydligandet handlar det om "på golvet"- erfarenhet, d.v.s. av att operativt utföra det som konsulterna i upphandlingen bl.a. utarbetar un- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-15 I LINKÖPING derlag och kalkyler för och samordnar/leder. Ingenstans i svaret på fråga 15 anges att någon ändring av post 4 eller kompetensmatrisen i övrigt av­ setts. Innebörden av Post 5 tycks till viss del vara ostridig, nämligen att den av­ ser erfarenhet i tid av sådant arbete som omfattas av upphandlingen och enligt disciplinbeskrivningen. Bolaget gör dock gällande att överskjutande erfarenhet i tid enligt post 5 ska tillgodoräknas inom post 4. Det bestrids att bolagets tolkning överhuvudtaget är riktig enligt förfrågningsunderlaget samt ifrågasätts att en sådan tolkning av post 5 är möjlig att tillämpa. Bola­ get tycks mena att den överskjutande erfarenheten i tid ska räknas från bör­ jan av det elfte året. Gränsen för den högsta poängnivån är dock inte "tio år" utan är "mer än" tio år, d.v.s. allt från tio år och en dag och uppåt.Fjor­ ton års erfarenhet är fyra år mer erfarenhet än tio år, men det är oklart hur mycket längre än "mer än" tio år det är. Med bolagets tolkning är det knappast möjligt att exakt fastställa hur mycket erfarenhet i tid som ska anses vara överskjutande enligt lydelsen av post 5. Bolaget har vidare endast citerat delar av förtydligandet iFrågor och svar avseende post 4. Precis som förfrågningsunderlaget ska läsas i sin helhet, i den meningen attFrågor och svar ska beaktas så som en del av förfråg­ ningsunderlaget, så ska också förtydligandet läsas i sin helhet. Läst i sin helhet innebär förtydligandet av post 4 att anbudsgivaren tilldelas poäng på grund av det mervärde för beställaren som en bred kompetens innebär. Om anbudsgivarens konsulter, utöver erfarenhet som just konsulter inom den aktuella disciplinen, har så kallad "på-golvet"-erfarenhet inom samma om­ råde, d.v.s. också har arbetat operativt med sådant arbete som konsulterna inom upphandlingen och aktuell disciplin projekterar, tilldelas poäng för detta inom post 4. Bolaget har fått fullgod poäng i post 4 för den erfarenhet som redovisats i bifogat CV. Någon erfarenhet från beställarsidan har inte åberopats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 2524-15 Med den tolkning av förfrågningsunderlaget som bolaget gör gällande blir kompetensmatrisens post 4 och post 5 en och samma post. Om en sådan väsentlig förändring av kompetensmatrisen som bolaget gör gällande var åsyftad genom svaret på fråga 15 (2), skulle detta rimligen framgått direkt av svaret. Vidare skulle ett svar där frågeställaren efterlyser ett förtydli­ gande av skillnaden mellan post 4 och post 5 i kompetensmatrisen rimligen innefatta en skrivelse som också uttrycker att det inte görs någon skillnad, utan att post 4 skulle vara en ren förlängning av post 5. I förtydligandet har istället uttryckts att vad som är syftet med post 4 är att fånga upp en bre­ dare erfarenhet, än enbart erfarenhet av sådant arbete som direkt omfattas av upphandlingen och disciplinen (post 5), alternativt erfarenhet från kon­ sultens motpart vid uppdrag, d.v.s. beställaren. I skriftväxling och telefon­ kontakt innan ansökan om överprövning lämnades in har bolaget såvitt får förstås fullt ut delat den tolkning av post 4 och post 5 som får anses vara riktig. Av uppgifter lämnade i ev för SusanneFahlström framgår att hon har mer än tio års erfarenhet av projekt- och byggledning. För denna erfarenhet i tid har hon redan erhållit maximal poäng i det delkriterium som svarar mot den typen av erfarenhet, d.v.s. post 5. Vad gäller poäng i post 4 framgår dock inte annat än att SusanneFahlström näst intill uteslutande haft roller som är närmast jämförbara med projekt- eller byggledare eller på annat sätt inneburit övergripande ansvar, utan innefattande av något operativt utfö­ rande av arbete. Under perioden 1998-1999 hos Skanska har hon dock haft funktionen arbetsledare, vilket enligt post 4 genererat poäng enligt den lägsta poängnivån "upp till 3 år". Poängnivån för "upp till 3 år" har tillde­ lats, eftersom det framgår att erfarenheten finns, men samtidigt framgår det inte av bifogat ev att erfarenheten så som arbetsledare skulle vara tre år eller mer. Även om samtliga funktioner som SusanneFahlström haft under perioden "1996-1998" och "1998-2000" skulle godtas för tidigare relevant erfarenhet i post 4, skulle tidsperioden enligt oklarhetsregeln beräknas som FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 2524-1 5 allt mellan strax över ett år och max två/tre år för respektive period (bero­ ende på vilken av perioderna som räknas som max tre år räknas den andra perioden som max två år). Sammanräknat blir osäkerhetsspannet här strax över, två - fem år. Enligt oklarhetsregeln tilldelas därmed poäng för "upp till tre år", vilket varken innebär någon ändring i poängen för bolagets an­ bud eller tilldelningen för upphandlingen. UTREDNINGEN I MÅLET Förfrågningsunderlag m.m. I de administrativa föreskrifterna anges bl.a. följande. AUB.52 Värderingsgrunder vid utvärdering av anbud Kompetensför uppdraget, vikt=7 Anbudsgivarens CV/meritförteckning för konsulterna kommer att ligga till grund för poäng enligt den i förfrågningsunderlaget bifogade förklaringen till kompetensmatrisen, se "2.4 Förklaring kompetensmatris". Viss poängnivå kan endast uppnås om det av uppgifter i anbudet klart framgår att poängnivån för aktuell post uppnås. Står det klart att poäng ska tilldelas för viss post, men det är oklart vilken av två poängnivåer som ska tilldelas, kommer posten tilldelas den lägre av de två poängnivåerna. Maximalt kan kriteriet ge5 poäng vilket ger 35 poäng i utvärderingsmo­ dellen. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-15 I LINKÖPING Förklaring kompetensmatris Av en handling benämnd "4.4 Förklaring kompetensmatris 2014-12 -12 " framgår bl.a. följande. För Post4, "Tidigare relevant erfarenhet", uppnås5 poäng vid arbete minst 5 år i uppdragsutförande företag inom disciplinen eller hos beställare inom fastighetsbranschen. För Post5, "Erfarenhet i tid inom disciplinen (som verksam med liknande arbetsuppgifter)", uppnås 5 poäng vid arbete mer än 10 år inom discipli­ nen. 3 poäng uppnås vid arbete4-10 år inom disciplinen. Frågor och svar Fråga och svar 15.2 Av fråga 15.2 framgår bl.a. att det önskas ett förtydligande av skillnaden på den erfarenhet som efterfrågas i post4 respektive post5. Av svar 15.2 framgår följande. Med "uppdragsutförande företag inom di­ sciplinen" menas företag som typiskt sett utför det som konsulterna inom denna upphandling projekterar. Syftet med post 4 i kompetensmatrisen är att en bred kompetens ska premieras, samt att fånga upp relevant kompe­ tens för det fall konsulten inte fullt ut kan tillgodoräknas erfarenhet av så­ dana uppdrag som upphandlingen avser. Det handlar här om "på golvet"­ erfarenhet (utförare) eller erfarenhet från beställarsidan i fastighetsbran­ schen, exempelvis bostads- eller fastighetsbolag. Exempel: X har arbetat 10 år som el-konsult: Post4-0 p Post5-5p Sida 10 FÖ RVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-15 I LINKÖPING Y har arbetat 1 0 år som el-konsult Y har arbetat 3 år som el-installatör Post4- 3 p Post 5-5 p Z har arbetat 1 0 år som el-konsult Z har även arbetat 3 år som el-installatör och 3 år som beställare hos ett bostadsbolag Post 4-5 p Post5-5p S KÄLEN FÖR FÖRVALTNINGS RÄTTENS AVGÖ RANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap.6 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överpröv­ ning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. I mål om offentlig upphandling bör som huvudprincip krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (se RÅ 2009 ref.6 9). Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2524-15 I LINKÖPING Av rättspraxis framgår att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. Lagen om offentlig upphandling ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en ut­ värderingsmodell ska vara konstruerad. I kravet på affärsmässighet får an­ ses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmo­ dell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resul­ tat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas (se RÅ 2002 ref. 5 0). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har åberopat att EK.AB ska ha agerat felaktigt vid utvärderingen av anbudet såvitt gäller bolagets kompetens för uppdraget genom att tilldela bolaget för låga poäng för Post 4. Bolaget har uppgett att det inte är någon egentlig skillnad på utvärdering av post 4 och post 5 utan att överskjutande erfarenhet i post 5 ska tillgodoräknas i post 4. EK.AB uppger däremot att det är en skillnad mellan posterna. Enligt förvaltningsrättens mening kan visserligen beskrivningen av post 4 och post 5 i "Förklaring kompetensmatris" till viss del anses vara allmänt hållen. I 15.2 "Frågor och svar", som utgör en del av förfrågningsunderla­ get, har EK.AB bl.a. uppgett att post 4 avser "på-golvet"-erfarenhet. Vad som menas med "på-golvet"- erfarenhet har vidare illustrerats genom ett exempel på hur utvärdering av olika erfarenheter kan ske. Mot bakgrund av förtydligandet och exemplifieringen i fråga och svar 15.2 finner förvalt­ ningsrätten att förfrågningsunderlaget får anses ha gett anbudsgivama en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 12 2524-15 tillräckligt klar bild av hur utvärderingen av post 4 respektive post 5 kom­ mer att ske samt k:largjort att det finns en skillnad mellan utvärderingen av posterna vad avser erfarenheten som ska utvärderas. Det finns inte stöd i förfrågningsunderlaget eller i EKAB:s agerande i öv­ rigt för bolagets uppfattning att eventuell överskjutande erfarenhet från post 5 ska tillgodoräknas i post 4.Förfrågningsunderlaget är i åberopad del utformat så att anbudsgivama haft möjlighet att kunna förutse vad som skulle komma att bedömas vid utvärderingen och hur poängsättningen skulle falla ut. Det finns vidare mot bakgrund av det bolaget åberopat inte skäl att ifrågasätta tilldelningen av poäng i berörd del. Förvaltningsrätten finner således att det bolaget anfört inte innebär att EK.AB brutit mot LOU eller någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN1 ÖV�RKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). / ••·] / ,J- ,' M s sg0 För.--�1de har varit Sandra Dahl /F , J// I /.i ' <')rl 0 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I