KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT 2012-06-04 Meddelat i Jönköping Sida_ 1 .(4) Mål nr 716-12 KLAGANDE Alfa Kommun & Landsting AB, 556549-2807 Dockplatsen 1 211 19 Malmö Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg Karlskrona kommun Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen 371 83 Karlskrona ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE MOTPART Klaganden/ombudet Motparten/ombudet FOrsllkringskassan FOrvaltningsrltten For klnnedom FOråtglrd Fordelpvnlng Dok.Id125356 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Förvaltningsrätten i Växjös dom den 20 februari 2012 i mål nr 4460-11, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten undanröjer den överklagade domen och återförvisar målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon 036-15 68 00(vx) E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Telefax 036-161968 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning2 BESLUT Sida2 Mål nr 716-12 YRKANDEN M.M. Alfa Kommun & Landsting AB (Alfa) yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och förordnar i första hand om rättelse genom ny utvärdering vid vilken Alfas anbud ska prövas och i andra hand om att upphandlingen ska göras om. Karlskrona kommun bestrider bifall till yrkandet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Alfa har i sitt överklagande till kammarrätten gjort gällande att Karlskrona kommun inte åberopat de grunder som förvaltningsrätten lagt till grund för sitt avgörande och att förvaltningsrätten därmed gått utöver ramen för prövningen. Karlskrona kommun har i sitt svar på överklagandet till kammarrätten endast hänvisat till det kommunen anfört i förvaltningsrätten och till förvaltningsrättens dom. För mål enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter talan grundar sig på (se RÅ2009 ref.69). Samma huvudprincip bör gälla för den som är motpart till en sökande i ett mål enligt LOU. I det fall det finns otydligheter i ett mål beträffande vilka grunder parterna åberopar, kan rättens ansvar enligt 8 § förvaltningsprocesslagen ( 1971 :291, FPL) kräva viss aktivitet från rättens sida. Även om rättens ansvar enligt 8 § FPL typiskt sett är begränsat i mål enligt LOU, åligger det ändå rätten att så långt möjligt genom frågor eller påpekanden till parterna undanröja eventuella otydligheter i fråga om en sådan för rättens prövning central fråga som ramen för prövningen. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida 3 Mål nr 716-12 Den aktuella upphandlingen har genomförts som ett selektivt förfarande. Del 1 i förfarandet, kvalificerings- och selekteringsfasen, bestod av såväl kvalificeringskrav som villkor för selektering. Del 2, utvärderingsfasen, bestod av villkor för utvärdering, varav vissa var skall-krav, som skulle utgöra grund för att tilldela kontrakt till leverantören med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Då antalet leverantörer som skulle bjudas in att lämna anbud inte överskreds i upphandlingens del 1, bjöds samtliga fyra leverantörer som inkommit med anbudsansökningar in att lämna anbud. Detta gjordes efter att Karlskrona kommun fattat ett kvalificeringsbeslut att samtliga fyra leverantörer kvalificerat sig för att bjudas in att lämna anbud. För del 2 gällde enligt tilldelningsbeslutet att de anbud som kvalificerat sig till utvärderingen skulle utvärderas. Tre av anbuden utvärderades inte. Beträffande Alfa uttrycktes detta i tilldelningsbeslutet på så sätt att anbudsgivaren Alfa inte gick vidare. En upphandling sker normalt i två moment som bör hållas åtskilda, nämligen urvalet som framförallt rör anbudsgivaren och tilldelningen som framförallt rör varan eller tjänsten. Alfas talan tar sikte på tilldelningen. När det gäller Karlskrona kommuns talan är det klart att kommunen bestrider bifall till Alfas ansökan. I fråga om grunden för kommunens inställning ger det kommunen anfört i förvaltningsrätten visst stöd för att kommunens talan innebär att den anser att Alfa inte kvalificerade sig från del 1 i upphand­ lingen. Att grunden är denna vinner också stöd av formuleringarna i tilldelningsbeslutet. Om kommunens talan tar sikte på urvalet, kan det vid överprövningen enligt 16 kap. LOU få betydelse för bedömningen av om Alfa lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av påstådda brister vid tilldelningen. Det finns emellertid samtidigt omständigheter som tyder på att också Karlskrona kommuns talan tar sikte på tilldelningen. Sammantaget framstår det dock som oklart vilka grunderna är för kommunens inställning. Dessa oklarheter, som förelåg redan vid förvaltningsrättens prövning, bör undanröjas innan Alfas ansökan prövas i sak. Åtgärder för att undanröja dessa oklarheter bör inte göras av kammarrätten som första instans. Den KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida4 Mål nr 716-12 överklagade domen bör därför undanröjas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Rättelse/komplettering Dom, 2012-02-20 Rättelse, 2012-02-21 Beslutat av: rådmannen Carl-Gustaf Juhlin Rättat enligt 32 § FPL. Rätt datum för dom ska vara 2012-02-20. I Mål nr 4460-11 " FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Jan Käll DOM 2012-6:t-l!- - �-,.. l. Meddelad i Växjö Sida 1 (5) fe t �,(.,, J.2.S, 'ff>j_ :Pl<-O'"J..-<'/2 .. Mål nr 4460-11 � l\ C\-� SÖKANDE Alfa Kommun & Landsting AB, 556549-2807 Dockplatsen 1 211 19 Malmö Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Karlskrona kommun Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen 371 83 Karlskrona Ombud: Per Mortensen Karlskrona kommun Upphandlingsenheten 371 83 Karlskrona SAKEN Begäran om överprövning av upphandling enligt lagen om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 44314 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besliksad ress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4460-11 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Karlskrona kommun beslutade avseende verksamhetssystem för handi­ kapp- och äldreomsorg att anta det anbud som lämnats in av Logica Sve­ rige AB. Alfa Kommun & Landsting AB (bolaget) yrkar i första hand att ffirvalt­ ningsrätten fastställer att bolagets anbud är kravuppfyllande och förordnar om rättelse i form av ny utvärdering vid vilken bolagets anbud ska beaktas. I andra hand yrkas, för det fall att bolagets anbud inte anses kravuppfyl­ lande, att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bla. följande. Bolagets anbud är kravuppfyllande. Det skulle vara i direkt strid med li.kabehandlingsprincipen att kräva att samtliga funktioner är färdigutvecklade vid tidpunkten för anbuds avgivande. Om en anbudsgivare kan göra sannolikt att funktionen är färdigutvecklad vid leveranstidpunkten - som enligt avtalsvillkoren senast är vid starten av kvartal 4 år 2012 - så kan den upphandlande myndigheten inte förkasta anbudet. Bolaget har gjort sannolikt att det kommer att ha ett färdigt sy­ stem i enlighet med vad som rätteligen kan krävas. Redan nu eller inom kort är 56 % av de obligatoriska kraven där kommunen anser brist före­ ligga uppfyllda. När det gäller det vinnande bolaget Logicas anbud så är det inte kravuppfyllande. Logica har avseende krav 61 och 70 i kravspeci­ fikationen uppgett att de funktioner som där efterfrågas kommer att vara färdiga för leverans under 2012. För det fall att bolagets anbud inte skulle anses vara kravuppfyllande kan i konsekvens härmed inte heller Logicas anbud vara kravuppfyllande. Vidare uppfyller inte heller Logica ska­ kraven 10, 11, 12 och 16 i förfrågningsunderlaget. Logica har inte heller, vilket är ett ska-krav, oreserverat accepterat de obligatoriska avtalsvillko­ ren utan har fört fram kompletteringar som helt avviker från de obligato­ riska avtalsvillkoren. Kommunen skulle således vid en korrekt hantering ha forkastat Logicas anbud. Karlskrona kommun anser att ansökningen ska avslås. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4460-11 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap 5 § LOU följer att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphand­ lande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada. Av utredningen framgår att den aktuella upphandlingen är en s.k. selektiv upphandling och att den har genomförts i två steg, där det första steget ut­ gjordes av kvalificering och det andra steget av utvärdering. Bolaget har i kvalificeringsdelen uppgett att samtliga ska-krav varit uppfyllda. Det har dock, i samband med utvärderingsdele� visat sig att bolagets anbud brister i 94 stycken av de uppställda ska-kraven. Bolaget har häremot invänt att det inte kan krävas att samtliga programfunktioner ska vara färdigutveck­ lade vid tidpunkten för anbudets avgivande samt att bolaget redan i dagslä­ get uppfyller 56 % av de obligatoriska kraven där brist ansetts föreligga. Förvaltningsrättens gör därvid följande bedömning. Även om det inte kan krävas av bolaget att samtliga funktioner var färdig­ utvecklade vid tidpunkten fflr anbudets avgivande så måste emellertid bo­ laget kunna göra sannolikt att bolaget vid leveranstillfället kommer att kunna leverera ett funktionsdugligt system. Enligt förvaltningsrättens upp­ fattning ankommer det inledningsvis på kommunen art pröva och bedöma om det av bolaget offererade systemet skulle äga funktionalitet i drift vid leverenstillfället. Vid utvärderingen framkom att de påvisade bristerna i 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4460-11 I VÄXJÖ bolagets system i ett flertal fall hänförde sig till sådana krav som lagstift­ ningen ställer på dylika system. Mot bakgrund härav, samt det faktum att bolaget självt uppgett att det i dagsläget endast uppfyller dryga hälften av de påvisade bristerna samt att systemet enligt avtalsvillkoren ska börja le­ vereras i mars 2012, kan bolaget inte anses ha gjort sannolikt att det vid leveranstillfället skulle kunna leverera ett på alla sätt funktionsdugligt sy­ stem. Kommunen har således haft fog för sitt beslut att inte ta med bolagets anbud i den slutliga utvärderingen av de inkomna anbuden. Vad det gäller frågan huruvida Logicas anbud är kravuppfyllande så fram­ går det av utredningen avseende krav 61 och 70 i kravspecifikationen att Logica angett att dessa funktioner kommer att levereras under 2012. Såd­ ana förbehåll har också varit möjliga att göra, och i konsekvens- med vad som ovan anförts om att en upp,handlande myndighet vid tidpunkten för anbuds avgivande inte kan kräva att samtliga funktioner ska vara färdigut­ vecklade samt att det i förevarande fall endast är fråga om två stycken funktioner får Logica anses ha gjort sannolikt att de vid leverans kommer att kunna uppfylla kraven. Logicas anbud är således kravuppfyllande i dessa delar. När det så gäller fdrrrågningsunderlagets anbudskrav 10, 11 och 12 så kan det inte av vad bolaget anfört anses visat att Logicas anbud skulle stå i strid med dessa. Vad bolaget anfört angående krav 16 om att det endast ska redovisas ett timpris för konsulter. Något sådan specifikat­ ion kan emellertid enligt förvaltningsrättens mening inte utläsas ur aktuella anbudskravet. Vad slutligen angår det bolaget anfört om att Logica inte oreserverat antagit de obligatoriska avtalsvillkoren så framgår det av ut­ redningen att de kompletterande avtalsvillkor som Logica bifogat sitt an­ bud endast utgör förslag till komplettering. Därtill har Logica uppgett att de accepterar de av kommunen uppställda avtalsvillkoren. Därmed kan det heller inte i den delen anses visat att Logicas anbud skulle stå i strid med de i ffirrrågningsunderlaget uppställda kraven. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4460-11 I VÄXJÖ Sammanfattningsvis har upphandlingen inte skett i strid med de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Inte heller kan bolaget, då dess anbud rätteligen uteslutits från utvärderingen, ansetts ha lidit skada. Bolagets an­ sökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-1D-LOU) �Ju 5 . • • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Ulla�a I Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till törvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska inneru\lla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU