Dok.Id 796638 Postadress 115 76 Stockhohn Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forva1tningsrattenistockho1m@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM. Avdelning 30 SÖKANDE Konkurrensverket 103 8 5 Stockholm DOM 20 16-11-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 2 1 779 -16 Sida 1. (7J MOTPART KON�URRENSVERKEI 2016 -12- 0 2 Avd Dnr KSnv AldbU 'Stoqkholms läns landsting Ombud: Landstingsjurist Johan Johansson Box 22550 104 22 Stockholm ,• SAKEN Upphandlingsslcadeavgift FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Stockholms läns landsting ska betala eh upphandlingsskadeavgift om 530 000 kronor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !STOCKHOLM· · Sida2 21779-16 ·, ..r; Till stöd för sin talan anför Konkurrensverket bl. a. följande. . SLL har bmtit mot LOU genom att den �9 oktober 2015 ingå ett avtal om tillhandahållande av tjä_ nster inom vårdområdet ldrurgi med legitimerade läkarna Ulf Holmgren (Läkarkonsult AB) och Stefan Ffustenberg (Praktikertjänst AB). Avtalet gäller under perioden 1 j anuari-31 december 2016 och är en förlängning av ett tidigare avtal. Det tidigare avtalet avsåg urspmngligen perioden 1 oktober 2007-30 september 2010 och inte heller det avtalet hade föregåtts av något annonserat upphandlingsförfarande. Trots att avtalet inte medgav förlängning har SLL förlängt det med ett eller två år i taget sedan dess. Tjänsterna har hela tiden utförts av de namngivna läkarna, även när de bytt organisationstillhörighet. Avtalet med UlfHolmgren och Stefan Fiirstenberg avser tjänster som enligt bilaga 3 till LOU är s.k. B-tjänster (kategori 25, hälsovård och socialtjän­ ster). För upphandling av.sådana tjänster ska 15 kap. LOU tillämpas. Avta­ let har ingåtts utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOU, trots att förutsättningarna för e� sådant·agerande saknades. Kontrak:tsv?,rdet översti­ ger klart direktupphandlingsgränsen. Konkurrensverket anser att det inte förelåg synnerlig!l skäl och inte heller synnerlig brådska i LOU:s mening. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Med hänsyn till att överträdelsen är klar samt att SLL upprepade gånger·har ingått otillåtna direktupphandlingar anser Konkurrensverket v�d en samman­ tagen bedömning att en upphandlingsskadeavgift på 530 000 kr är en avs�·äckande och p1:oportio_nerlig sanktion för den �ella överträdelsen. YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § 3 lagen . {2007:1091) om offentlig upphl;llldling, LOU, ska besluta att Stockholms läns landsting (SLL) ska betala 530 000 kr i upphandlingsskadeavgift. . Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21779 -16 ISTOCKHOLM SLL'bestrider bifall till Konkurrensverkets yrkande och yrkar, för det'fall förvaltningsrätten finner att avtalen skulle ha annon�erats, att upphandlings­ skadeavgiften ska f!:!,stställas till ett avsevärt lägre belopp. Till stöd för sin talan anför SLL bL�. följande. Hälso- och sjukvår�en inom - . SLL står inför stora förändringar. Det skulle inte vara ändamålsenligt att starta traditionella upphandlingsförfaranden för att täcka vårdbehovet under en k01iare �vergångsperiod. Volymerna för primär- och speci_alistvård utan- .. för akutsjukhusen kunde definieras först ll.lJ.der hösten 201'5, vilket även påverkar tidsplanen för föreslagna upphandlingar. Samtliga avtal inom SLL ska vara upphandlade· enligt gällande upphandlingsregler i slutet av 2017. Det krävs dock en viss överbryggning genom förlängning av befintliga vårdavtal, annars riskerar dessa vårdområden salma tilhäckligt vårdutbud under en viss tid. Domstolen har stort utrymme att ta hänsyn även till förmildrande omstän­ digheter inom ramen för upphandlingsavgiftens avskräckande syfte. Den. preventiva effekten och den av Konkurrensverket önskade o_rganisations­ förändringen har redan realiserats genom den plan för framtidens hälso- och sjukvård som SLL har upprättat. En upphandlingsskadeavgift på nio procent är oproportionerlig och bor vara reserverad för särsldlt graverande fall där den preventiv� effekten är särskilt påkallad. SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET HarSLLgenomfört en otillåten direktupphandling? Förvaltningsrätten har först att ta stäl}ning till omKonkurrensverket har visåt att SLL har genomfört en otillåten direktupphandling genom att ingå det aktuella avtalet avseende ldrnrgi utan föregående annonsering. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I-STOCKHOLM Sida4 21779- 16 . . DOM Av 1 5 kap. 3 § LOU framgår att direktupphandling får användas i vissa situationer. I målet är ostridigt att det aktuella avtalet utgör ett nytt avtal vars värde överstiger direktupphandlingsgränsen. SLL har anfört att synnerliga skäl föreligger. Av :förarbeten framgår att möjligheten att använda direktupphandling vid synnerliga skäl � tänkt för sådana oförutsedda händelser som myndigheten inte själv kunnat råda över. Brådska på grund av egen bristande planering medför.tex. inte en rätt för den upphanqlande myndigheten att företa en ... . . . . direktupphandling. Vidare bör hälso- och sjuk:vårdstjänster därrelationen mellan vårdgivare och vård- och omsorgst�gare skulle störas, situationer där det endast finn:fettmöjligt vård- och boendealternativ samt sådanafall där patienters fria val av vårdgivare omöjliggör annonserad upphandling grunda. rätt till direktupphandling (prop. 2001/02: 142 s. 99). Kammarrätten i Göteborg har uttalat att direktupphandling endast får ske i enstaka fall där omstäncligheterna är· mycket speciella, tex. i ett enstaka fall för vård av mycket vårdkrävande patienter, och inte som en generell upphandlings­ metod (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 1 8 april 2007 i mål m 6 870- 6871-06). Det avtal som har förlängts avser inte vård i ett enskilt fall utan innefattar ett mer generellt tillhandahållande av vissa vårdtjänster. Av utredninge� i målet framgår att aktuella -tjänster även tidigare har direktupphandlats. Behovet_ av tillhandahållande av de aktuella tjänsterna måste ha varit känt för SLL o_ch omständigheten att SLL inom organisationen arbetar med att implementera en ny upphandlingsplan utgör, enligt förvaltningsrättens mening, inte synnerliga skäl. Förvaltningsrätten anser därför. att det inte hrir varit fråga om en sådah situation som innebär att det har funnits synnerliga skäl att direktupphandla. Vad SiL i övrigt har anfört ändrar inte denna bedömning. Förvaltningsrätten finner således att Konkunensverket har visat att SLL har genomfört en otillåten direktupphandling. _ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 5 21779-16' Upphandlingsskadeavgiftens stor.Jek Eftersom SLL har genomfört en otillåten direktupphandling får förvalt­ ningsrätten _enligt 17 kap. 1 § LOU besluta att SLL ska betala en upphand­ lingsskadeavgift. Av 17 kap. 5 § LOU :framgår att särsldld hänsyn ska tas till hur allvarlig överträdelsen är :vid fastställande av avgiftens storlek. Av samma paragraf framgår vidare.att någon avgift inte ska beslutas i ringa fall · och att avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. Överträdelsen är, enl�gt förvaltningsrättens mening, i nte ringa, varför det finns grnnd för att ålägga SLL att betala en upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till lägst 1 0 000 kr och högst 1 0 000 000 kr. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Värdet av ett kontrakt ska enligt 15 kap. 3 a § LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Konkurrensverket har angett att kontraktsvärdet är 5 976 481 kr. Upphand­ lingsskadeavgiftenkandärmedbestämmastillhögst597648 kr. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgi�en är att s�kerställa att upphandlingsreglerfi�iakttas och, �tt skattemedlep. används _ påettkorrektsätt.Utgångspunktenärattavgiftenbestäms�åattmyndig­ heten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller .sig från överträdelser. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och .· . avskräckande. Hänsyn ska tas till både förmildrande och försvårande omständigheter. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att t. ex. rättsläget är oklart bör påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. .. Otillåten direktupphandling an�es vai:a en av de allvarligaste övert!ädelsema .. inom upphandlingsområdet, vilket bör leda_ till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Upprepat beteende bör ses som en försvårande Sida6 .FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21779-16 'I STOCKHOLM omständighet. Avtalstidens längd och avtalets värde kan också påverka ... sanktionsvärdet. Det förhållandet att den upphandlande myndigheten på. annat sätt drabbats negativt kan i viss� fall ses som en ;förmildrande omständighet (se prop. 2009/ 10:180 s. 196 f och s. 36 9 f). Upphandlings­ skadeavgiften ska bestämmas efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det ensldlda fallet. SLL har genomfört en otillåten direktupphandling och det framkommer att samma avtal har förlängts under flera års tid utan att något upphandlings­ förfarande har inletts. SLL har även vid ett flertal tidigare tillfällen ålagts att betala en sanktionsavgift för otillåtna direktupphandlingar av vårdtjänster G f r b l . a . F ö r v a l t ni n g s r ä tt e n i S t o c kh o l m s d o m d e n 1 9 o k t o b e r 2 0 1 5 i m å l n r 2 9514-14). SLL har anfört att det föreligger förmildrande omständigheter bl. a. eftersom avtalet upprätthåller SLL:s ahsvar om hälso- och sjukvård samt att det är fråga om allmännyttiga tjänster. Konkurrensverket har anfört att det inte råder någon motsättning mellan att å ena sidan· iaktta de lagstadgade skyldigheterna på vårdområdet och samtidigt iaktta skyldigheterna på upphandlingsområdet. Förvaltningsrätten konstaterar att SLL ha;r varit väl medvetna om a� behov av dessa vårdtjänster har förelegat och-instämmer.i Konkurrensverkets bedömning att det inte råder någon motsättning mellan skyldigheterna. Enligt förvaltningsrättens mening finns det inte heller anledning att sänka upphandlingsskadeavgiften med anledning av kontraktets värde eller avtalstiden. r· .. Vid en samlad bedömning firu;ier förvaltningsrätten att en avgift om 530 000 kr får anses vara en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar. Det har inte :framkommit sådana qmständigheter som medför att det skulle framstå som orimligt eller FÖRVALTNINGSRÄTTEN. I STOCKHOLM DOM Sida 7 21779-16 stötande att ta ·ut avgiften. Det finns därmed inte heller förutsättningar för eftergift. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande. �<:ari överklagas. Information om hur man överldagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOD). (Ji'1v11a1 �-'plb�--- Linnea Fagerberg Förvaltningsrättsfiskal Johanna Sköld har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ro0 � Den som vill överklaga förvaltnings rättens beslut ska skriva till Ka.tntnarrätten i Stockholm Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till föt­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet .. hakommitin,inom'treveckorfråndendag · . domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsorruruu:afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen korntner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i katnmattätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrlifteu lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det.slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillärnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. · det annats finns sy.nnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövuingstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnurruner anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål antnälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnutn­ mer samt dagen för b�slutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt " lagen (2007:1091) om offentligupphandling, " lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetso.tnrådet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se