FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Nyström SÖKANDE DOM Mål nr 3218-12E Sida 1 (7) 2012 -05- 3 1 Meddelad i Malmö AL Studio arkitektur & planering, 761118-3315 Monsungatan 61 417 66 Göteborg MOTPART Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg Ombud: Chefsjurist Anna Liedholm Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. Dok.Id l 07168 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 3218-12 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Helsingborgs stad genomför upphandling avseende ramavtal för konsult­ uppdrag inom detaljplaneområdet. Upphandlingen, som omfattar tre sepa­ rata delområden, genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Genom tilldelningsbeslut den 23 mars 2012 har Helsingborgs stad beslutat att teckna avtal med Tengbomgruppen AB, Norconsult AB och Atkins Ar­ kitektkontor AB inom delområde 3 - Visionsarbete. AL Studio arkitektur & planering (AL Studio) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att den ska göras om. Helsingborgs stad bestrider bifall till ansökan. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gj01ts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3218-12 E Avdelning 1 !MALMÖ Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att för­ foga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Relevant information i förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget anges under punkten 3.1.5. - Kompetens - att anbudsgivaren ska ha dokumenterad kompetens och erfarenhet av att ut­ föra liknande uppdrag och enligt i förfrågningsunderlaget ställda krav. Så­ vitt avser delområde 3 anges vidare att anbudsgivaren, inom organisation­ en, ska ha tillgång till följande kompetenser. Arkitekt- eller planeringsarki­ tektexamen från teknisk högskola eller likvärdigt. God kännedom om PBL och övriga lagar inom området. God och dokumenterad erfarenhet av pro­ jektledning. God förmåga att uttrycka sig muntligen och skriftligen. Erfa­ renhet av visionärt arbete såsom framtagning av programarbete utifrån ett strategiskt och kreativt perspektiv i ett tidigt skede. Det kan vara i form av bilder/skisser med referenser kopplade till visualiseringar med mera samt framtagning av strategier och genomförande av dialogprocesser. Parternas argumentation AL Studio: Upphandlande myndighet har gjort bedömningen att AL Stu­ dio uppvisar god teknisk kompetens, men saknar referenser som styrker kompetens vad gäller dialog och/eller gestaltning. På begäran har moti­ veringen förtydligats med att:"Redovisningen saknar referenser som redo­ visar visionär gestaltning och dialogarbete. I referensmaterialet är visuali­ seringar genomförda av annan person eller företag som inte finns angiven som personalresurs". AL studio har i anbudet gjort en kort beskrivning av två referensuppdrag. Av beskrivningen för referensprojekt 1 framgår att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3218-12 E Avdelning 1 I MALMÖ Johan Altenius (AL Studios offererade person) roll i projektet har varit kommunens projektledare, planarkitekt och planförfattare. I uppdraget har även ingått att genomföra olika workshops och skissdagar, att genomföra programsamråd och hålla samrådsmöte, politiska beredningar, att vara ta­ lesperson i media m.m. Ingivet referensmaterial visar att AL Studio har kompetens och tillgång till resurser enligt vad som efterfrågas i förfråg­ ningsunderlaget. Av materialet framgår vidare att framför allt referenspro­ jekt 1 innebär ett visionärt arbete i form av ett programarbete utifrån ett strategiskt och kreativt arbete i ett tidigt skede. I både text och bilder fram­ går att projektet innehåller såväl visionär gestaltning som beskrivning av gestaltningsprinciper inför fortsatt arbete. Flera olika 3-d visualiseringar finns med, varav de som är undertecknade av Daniel Hultman beställts och tagits fram på uppdrag av och enligt instruktioner från Johan Altenius. Samtliga planillustrationer, där annan upphovsman inte anges, är fram­ tagna av Johan Altenius. Inte någonstans i förfrågningsunderlaget framgår det att en och samma person eller att samtliga personer som deltagit i an­ budsgivarens referensuppdrag ska erbjudas som offererade personer för att anbud ska anses uppfylla kraven. Det torde således vara tillfyllest att an­ budsgivare visar på referensuppdrag som visar att anbudsgivaren har resur­ ser, erfarenhet och kompetens att tillgodose efterfrågad kompetens enligt vad som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Under anbudsprocessen sva­ rade upphandlande myndighet på frågor som löpande ställdes av anbudsgi­ varna. En av frågorna löd: "I anbudsförfrågan står det att för delområde 3 ska även anbudsgivaren kunna utföra delar av utredningar som miljöut­ redningar, miljökonsekvensbeskrivningar, landskapsanalyser, 3-d visuali­ seringar m.m. I hur stor omfattning ska kravet uppfyllas för att anbudsgi­ varen ska vara godkänd?" I svaret angavs: "Anbudsgivaren ska kunna uppvisa referensuppdrag med kopplad kompetens, dvs. hanterat frå­ gan/frågorna i referensuppdrag". Detta måste tolkas som att det för ovan angivna områden handlar om att man ska visa att frågan hanterats i pro­ jekten med den kompetens som finns att tillgå. I samband med referens- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3218-12 E Avdelning 1 I MALMÖ uppdrag 1 har AL Studio visat att man kunnat utföra dessa delar av efter­ frågad kompetens med fullgott resultat, likaså i referensuppdrag 2. Med aktuellt anbud avser man nu använda en i företaget intern kompetens för motsvarande uppgift, vilket framgår i anbudet under beskrivna kompeten­ ser. De tre anbudsgivare som tilldelats ramavtal för delområde 3 har inte inlämnat ett anbudsmaterial som styrker att man besitter den efterfrågade kompetensen. Detta gäller särskilt kravet på att kunna göra visualiseringar, vilket ingen av dessa tre anbudsgivare förmått visa på ett sådant sätt som efterfrågas av upphandlande myndighet. Det har därmed inte gjorts en kon­ sekvent bedömning av de inkomna anbuden utifrån de uppgifter som an­ getts i förfrågningsunderlaget, med de förtydliganden som publicerats i upphandlingen. Det måste därför konstateras att kvalificering eller utvärde­ ring inte kan ha skett utan att ovidkommande hänsyn tagits. Genom att upphandlande myndighet varit inkonsekvent vid sin bedömning av anbu­ den har principerna som ligger till grund för LOU överträtts. Förfarandet orsakar, eller kan orsaka, AL Studio skada genom att företaget inte tillde­ lats upphandlingskontrakt. Helsingborgs stad: AL Studios anbud uppfyller inte kravet på kompetens att utföra uppdrag inom delområde 3 och anbudet har därmed rätteligen diskvalificerats från att delta i utvärderingen. AL Studio har inte visat att man kan komma att lida skada till följd av stadens agerande. Beträffande delområde 3 anges i punkten 3.1.5. i förfrågningsunderlaget vilka kompe­ tenser som anbudsgivaren ska ha tillgång till inom sin organisation. Att kräva erfarenhet och kompetens inom just det område som efterfrågas - i detta fall visionsarbete - kan inte anses strida mot LOU. Tvärtom är det rimligt att en upphandlande myndighet får bekräftat att anbudsgivare fak­ tiskt kan och har erfarenhet av att utföra det slags tjänster som ska upp­ handlas. Det bästa och lämpligaste sättet att påvisa detta är om anbudsgi­ vare genom ingivande av referensmaterial styrker att denna har utfö1t upp­ drag av motsvarande slag tidigare. Kravet på att ha tillgång till den efter- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3218-12 E Avdelning 1 IMALMÖ frågade kompetensen inom anbudsgivarens egen organisation kan inte hel­ ler anses strida mot de grundläggande principerna i LOU, då det finns en direkt koppling till de efterfrågade tjänsterna. Kravet är sålunda objektivt utformat och varken godtyckligt eller osakligt. För att visa på att kravet på erfarenhet av visionsarbete är uppfyllt ska anbudsgivama presentera refe­ rensuppdrag för motsvarande uppdrag. Av AL Studios ingivna referens­ material, Referensprojekt 1, framgår att visualiseringarna är genomförda av Daniel Hultman. Denne är, vilket också bekräftats av AL Studio, inte an­ ställd hos bolaget. Härav följer att AL Studio inte förmått visa att man inom den egna organisationen besitter den efterfrågade kompetensen. Vad AL Studio anfört beträffande möjligheten att använda sig av underkonsult vid genomförande av uppdrag och att på detta sätt säkerställa att uppdragen genomförs till efterfrågad kvalitet, förändrar inte slutsatsen. Förvaltningsrättens bedömning Helsingborgs stad har i målet gjort gällande att Johan Altenius tillsammans med åberopad kompetens inom AL Studio inte uppfyller de ställda kraven i förfrågningsunderlagets punkt 3.1.5. på att kompetens rörande visuali­ seringar och dialogprocesser ska finnas inom organisationen. Det visuali­ seringsarbete som åberopats av AL Studio i referensuppdrag 1 har utförts av Daniel Hultman, som inte är anställd inom AL Studio. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov åberopa andra företags ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet om ett åtagande tillhandahållits från företagen ifråga. Frågan i målet är således om AL Studio har kunnat visa att man har tillgång till en extern kompetens och på så sätt uppfyller det av Helsingborgs stad ställda skall-kravet. Såsom förvaltningsrätten får förstå AL Studios talan anser bolaget att man har den kompetens som krävs för att kunna genomföra uppdragen genom att man har resurser att tillgå. För att Daniel Hultmans eller någon annan extern persons kompetens ska kunna åberopas av AL Studio krävs att det finns ett intyg/åtagande som Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3218-12 E Avdelning 1 I MALMÖ visar att man genom underleverantören uppfyller det ställda skall-kravet. AL Studio har i målet inte redovisat något åtagande från Daniel Hultman eller någon annan extern person med efterfrågad kompetens och heller inte på annat sätt visat att man kommer att förfoga över dessa resurser när kon­ traktet ska fullgöras. Vidare anser förvaltningsrätten, i likhet med Helsing­ borgs stad, att AL Studio inte heller har visat att företaget innehar den ef­ terfrågade kompetensen inom sin organisation. Med anledning härav finner förvaltningsrätten att AL Studios anbud inte uppfyller det av Helsingborgs stad ställda skall-kravet. Staden har därmed rätteligen uteslutit AL Studio från utvärderingen. Vad AL Studio anfört om brister i övriga anbudsgivares anbud finner för­ valtningsrätten ingen anledning att pröva då AL Studio inte kan anses ha lidit någon skada. Det finns således inte skäl för ingripande enligt LOU och AL Studios talan ska därför avslås. • HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b LOU) t�, \Il � 1iJ 1 Hu Ola Brändström HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU