FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-06-14 Mål nr 26933-15 Dok.Id 733927 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Aktbil 1 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Kentor IT Aktiebolag, 556284-2319 Ombud: Advokat Mikael Engström Peter Riiga Advokatfirman Cederquist AB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting, 232100-0016 Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKEJ' 2016 -06- 1 5 • Avd Dnr KSnr 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) har genomfört en upphandling av Drift­ och förvaltningstjänster av IT-system. Upphandlingen genomfördes med ett förhandlat förfarande enligt 4 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling. SLL har den 2 december 2015 beslutat att teckna avtal med annan leverantör än Kentor IT AB (Kentor). Kentor ansöker om överprövning av den aktuella upphandlingen avseende anbudsområde 2 och 3 och yrkar att upphandlingen ska göras om. SLL bestrider yrkandet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (ifr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933- 1 5 Frågan om förhandlingens genomförande Kentor anför bl.a. följande. Efter att ha lämnat anbud blev Kentor inbjuden till ett antal förhandlingstillfällen. Inför varje förhandlingstillfålle har SLL pekat ut ett antal tjänsteområden som den aktuella förhandlingen ska avse. Efter varje förhandlingstillfålle har SLL sedan angivit en tidsfrist inom vil­ ken anbudsgivaren ska inkomma med revidering av sitt anbud i enlighet med förhandlingsprotokollen. Förhandlingar har på detta sätt ägt rum mellan Kentor och SLL den 15 juni 2015, 1 juli 2015 och 26 augusti 2015. Efter det tredje förhandlingsmötet lämnade Kentor, inom tidsfristen, in den presentat­ ionsomefterfrågatsiförhandlingsprotokollen.Den 18september2015in­ kom Kentor med en korrigering och nedsättning av sina prislistor för att erbjuda SLL ett konkurrenskraftigare anbud. Kentor mottog sedan besked från SLL att SLL inte avsåg att ta hänsyn till de nya prisuppgiftema. SLL angav bl.a. att anbudsgivare getts ett bestämt tidsutrymme för att inkomma med eventuell anbudsredigering inklusive eventuell prisnedsättning samt att SLL därefter genomför en successiv uteslutning och att anbudsgivare därför måste säkerställa ett optimalt utformat anbud vid varje givet tillfälle. Av utredningsrapporten framgår att Kentor vad avser de första fem tjänsteom­ rådena getts mycket små prisavdrag samt för det sjätte tjänsteområdet, inget prisavdrag alls. Möjligheten att tillämpa förhandlat förfarande ska tolkas restriktivt och för­ farandet får tillämpas endast i undantagsfall. SLL har motiverat undantags­ förfarandet med hänvisning till att det som upphandlas avseende tjänsteom­ rådet Övertagandetjänster, är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg. De övriga fem tjänsteområdena i upphandlingen avser alltså sådana tjänster för vilka SLL inte anser att ett förhandlat förfarande är tillämpligt. Det är dock enbart dessa övriga fem tjänsteområden som Kentor har fått förhandla. Att förhandlingen skulle genomföras på detta sätt har Kentor inte I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 kunnat förutse. Men hänsyn till den avgörande verkan som Övertagande­ tjänster och pris har för utvärderingen och hela upphandlingen har Kentor förutsatt att dessa skulle förhandlas under förhandlingstillfälle 4 och/eller 5. Först efter att Kentor uteslutits från vidare förhandling har Kentor fått för­ klarat för sig att prissättning skulle ingå i de reviderade anbuden. Kentor har därmed inte på förhand kunnat bilda sig en uppfattning om hur Övertagan­ detjänster och pris avsett att behandlas i förhandlingen. Det har inte framgått att anbudspris inte avsetts att behandlas särskilt. Inte heller har framgått att ett för högt och icke ännu förhandlat anbudspris skulle kunna resultera i uteslutning i förhandlingen. Av förfrågningsun­ derlaget och förhandlingen har enbart framgått att förhandling skulle ske med samtliga anbudsgivare samt omfatta hela anbudet. Hade SLL klargjort förutsättningarna skulle Kentor haft möjlighet att anpassa sitt anbud avse­ ende såväl Övertagandetjänster som pris efter vart och ett av förhandlings­ tillfällena istället för att felaktigt förvänta sig att dessa för upphandlingen avgörande faktorer skulle behandlas senare. Tillämpningen av det förhand­ lande förfarandet har varit oförutsebar och öppnat för en godtycklig bedöm­ ning i strid med principerna om transparens och likabehandling. Övertagan­ detjänster har utgjort den mest komplexa delen av anbudet och den slutliga innebörden och omfattningen av detta tjänsteområde har en självständig och avgörande betydelse för övriga tjänsteområden. Förhandling av detta om­ råde skulle även ha påverkar priset för övriga tjänsteområden. Det primära syftet med förhandlat förfarande är att genom diskussion anpassa anbuden till ett svårbeskrivet behov. Eftersom prissättningen är osäker fram tills dess att den tekniska lösningen är definierad är det naturligt att prisförhandling sker först efter förhandlingen av den tekniska lösningen. Den logiska ut­ gångspunkten för Kentor har varit att anbudspris skulle förhandlas senare under förfarandet. Det faktum att anbudsgivare efter varje förhandlingstill­ fälle skulle erbjuda ett optimalt anpassat anbud innebär inte att anbudspris direkt eller indirekt de facto har förhandlats. Kentor har lidit skada genom I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 att berövas möjligheten att lämna ett optimalt anpassat anbud och att maxi­ mera chanserna att tilldelas avtal SLL anför bl.a. följande. Förhandling med successiva steg under det för­ handlade förfarandet har genomförts i enlighet med gällande lagstiftning och annonserat förfrågningsunderlag samt utan någon särbehandling av viss eller vissa anbudsgivare. Föremålet för upphandlingen utgörs av ett omfat­ tande IT-outsourcingsuppdrag. De olika outsourcinguppdragen är förenade med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter kan vara svårt att ange något slutligt totalpris i förväg. Avgörande för valet av upp­ handlingsform har varit omfattningen av de outsourcade uppdragen och komplexiteten i samtliga IT-funktioner och deltjänster och inte enbart de s.k. övertagandetjänsterna så som Kentor påstår. Redan i början av förhandlingsprocessen informerades samtliga anbudsgi­ vare att förhandlingens syfte var att anpassa anbuden till förfrågningsun­ derlaget samt att förhandlingarna skulle omfatta hela anbudet varvid det var av vikt att vid varje tillfälle inkomma med sitt bästa möjliga anbud. Just möjligheten till förhandling i successiva steg innebär att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att avsluta förhandlingarna med samtliga an­ budsgivare. Syftet med bestämmelsen är att successivt minska det antal an­ bud som förhandlingen ska omfatta. Någon absolut skyldighet att särskilt förhandla om själva anbudspriset eller delpriserna finns inte. Syftet med förhandlingarna har framförallt varit att säkerställa samma förståelse hos anbudsgivarna för kraven på IT-tjänsterna för att underlätta för dem att anpassa sina anbud därefter. Därigenom ökar anbudsgivarnas insikt och förståelse för de eventuella riskerna förknippade med varje tjänsteområde och följaktligen hur dessa kan hanteras prismäss­ igt. Det har därför aldrig varit fråga om att avsätta ett specifikt förhandlings­ tillfälle för att bokstavligen köpslå om anbudspriser och samtliga däri ingå- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 I STOCKHOLM ende detaljerade delbelopp. Det är inte heller myndighetens uppgift att exakt påpeka inom vilka områden anbudet, och särskilt inte på vilket sätt deras anbudspris, kan förbättras. Förvaltningsrättens bedömning Kentor har sammanfattningsvis i denna del anfört att SLL har genomfört det förhandlade förfarandet i strid med de grundläggande principerna om trans­ parens och likabehandling då Kentor uteslutits från fortsatta förhandlingar innan bolaget fått tillfälle att förhandla om samtliga aktuella tjänsteområden eller om pris. Kentor menar att SLL inte har klargjort förutsättningarna för förhandlingen vilket resulterat i att Kentor genom uteslutning ur förhand­ lingen berövats möjligheten att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU får förhandlat förfarande med föregå­ ende annonsering bl.a. användas om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständig­ heter inte går att ange något totalpris i förväg. Av 4 kap. 4 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ange att förhandlat förfarande med föregående annonsering ska äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen ska omfatta. Därvid ska de tilldelningskriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen eller i fcirfrågningsunderlaget. Det slutliga antalet anbud ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lämpliga anbudssökande eller anbudsgivare. Av ansökningsinbjudans punkter 7.3 och 13 framgår att upphandingen ge­ nomförs som förhandlat förfarande samt att förhandlingarna kan komma att ske i successiva steg. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933- 1 5 I protokollet till det första förhandlingstillfället avseende anbudsområde 2, daterat den 17 juni 2015 redogörs för förhandlingsprocessen och anges un­ der punkt 1: Som anges i ansökningsinbjudan kommer förhandlingsprocessen att succe­ sivt utesluta anbudsgivare varefter förhandlingarna pågår. Efter varje ge­ nomgång gör SLL en summering av läget av lämnade erbjudanden och vär­ derar dessa mot i förfrågningsunderlaget angiven utvärderingsmodell. Det är därför av yttersta vikt att Kentor vid varje givet tillfälle erbjuder ett utifrån utvärderingskriterierna optimalt anpassat anbud. Protokollet är undertecknat av både företrädare för Kentor och SLL och av närvarolistan framgår att flera företrädare för Kentor var närvarande. Det måste enligt förvaltningsrätten mening redan utifrån ansökningsinbju­ dans uppgifter varit möjligt för Kentor, som en omsorgsfull anbudsgivare, att utläsa att anbudsgivare kunde komma att successivt uteslutas under för­ handlingarnas gång. Att Kentor utan invändning undertecknat det förhand­ lingsprotokoll där detta tydligt anges som etablerat redan i ansökningsinbju­ dan får uppfattas som att Kentors företrädare redan var medvetna om detta. Det får också anses framgå att det var av stor vikt att det senast lämnade anbudet var det bästa möjliga. Detta måste enligt förvaltningsrättens mening även innefatta pris. Vidare framgår av förarbetena till bestämmelsen att den omständigheten att förhandlingen får ske i successiva steg innebär att leve­ rantörer kan utestängas från den pågående förhandlingen utan att ha haft möjlighet att lämna ett slutligt anbud (se prop. 2006/07:128 s 326). Förvaltningsrätten anser därmed att den omständigheten att Kentor inte fått förhandla om samtliga tjänsteområden eller inkomma med ett slutpris, inte medför att SLL har genomfört upphandlingen i strid med principerna om transparens eller likabehandling. Skäl för ingripande i denna del saknas därmed. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 I STOCKHOLM Frågan om utvärderingskriterierna Kentor anför att utvärderingskriterierna avseende både Anbudsområde 2 och 3 är så otydligt formulerade att det inte gått att utläsa vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen. Av betygsskalorna ges inte någon som helst ledning, utöver enstaka värdeord såsom "godtagbart" eller "ut­ märkt" för vad anbudsgivaren genom sina redovisningar har att uppfylla för att erhålla viss poäng och därmed visst prisavdrag. Kentor har inte på för­ hand kunnat bilda sig en uppfattning om vad SLL krävt för att bedöma att en redovisning visar på "utmärkt insikf' eller "gjort sannoliktför SLL" att man kommer att leverera efterfrågade tjänster på ett "utmärkt sätt". Utform­ ningen och tillämpningen av utvärderingskriterierna har mot denna bak­ grund öppnat för en godtycklig och oförutsägbar bedömning i strid med principerna om transparens och likabehandling. I utvärderingsrapporten re­ dovisas enbart vilka poängavdrag anbudsgivarena erhållit men på vilken grund dessa har erhållits framgår inte. Hur poängsättningen ska ske samt vad som fästs avseende vid baseras uteslutande på värdeord. Skillnaden mellan exempelvis en utmärkt insikt eller mycket bra insikt kan endast be­ dömas utifrån hur skillnaden mellan begreppen utmärkt och mycket bra de­ finieras och vilket innehåll de fylls med. Några sådana definitioner finns inte i förfrågningsunderlaget. Anvisningar om vad som ska beskrivas är inte samma sak som vad som krävs för att erhålla en viss poäng. SLL anför att de olika poängnivåerna har baserats på hur väl, utförligt och precist respek­ tive anbudsgivare har lyckats beskriva efterfrågade IT-funktioner, lösningar och arbetssätt. Dessa kriterier och grunder återfinns inte alls i utvärderings­ modellen. Kentor har berövats möjligheten att utforma inlämnade redovis­ ningar på ett optimalt sätt utifrån respektive poängskala och därmed chansen att tilldelas avtal. Kentor har därmed lidit skada eller kan komma att lida skada. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 I STOCKHOLM SLL anför att bl.a. följande. SLL har angett det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet som tilldelningsgrund och använt en absolut utvärderingsmodell där kvalitet viktas mot anbudsgivarens totala anbudspris för respektive an­ budsområde. Tilldelningskriteriet kvalitet för t.ex. anbudsområde 2 består av sex utvärderingskriterier vilka motsvarar de redovisningar och lösningsför­ slag som anbudsgivare ska lämna in för respektive IT-funktion: Bastjänster Applikationsförvaltning, Bastjänster Vidareutveckling, Bastjänster Utökad Applikationsdrift, Stödtjänster, Samverkan och styrning samt Övertagande­ tjänster. Utvärderingsmodellen för anbudsområde 3 är konstruerad på ett liknande sätt. Varje anbuds utvärderingspris räknas fram genom att anbudets totalpris justeras med ett prisavdrag i förhållande till uppfyllda kvalitetskri­ terier utifrån en fyrgradig skala. Utvärderingsmodellen hänvisar till de rele­ vanta delarna av kravspecifikationen som närmare beskriver vad myndig­ heter kommer att fästa avseende vid och vilka delar anbudsgivarna måste beröra i sina svarsbilagor. Varje kvalitetskriterium innehåller således ett par närmare angivna underkriterier, som bör-krav, som ska bevaras i anbudsgi­ varnas lösningsförslag. Genom tydliga instruktioner om vad inlämnade lös­ ningsförslag ska innehålla har SLL således utförligt beskrivit samt på ett transparent sätt angett vad som kommer att fästas vikt vid i samband med utvärderingen. De närmare preciserade utvärderingskriterierna som har an­ getts i kravspecifikationen har en objektiv utformning och framstår varken som godtyckliga eller oskäliga. Poängskalan som är graderad utifrån tydligt definierade nivåer - Utmärkt, Mycket bra, Bra, Godtagbart- baseras på hur väl, utförligt och precist respektive anbudsgivare har lyckats beskriva efter­ frågade IT-funktioner, lösningar och arbetssätt i sina redogörelser. Det framgår tydligt vad som krävs för att uppnå maximal poäng och högsta pris­ avdrag. En upphandlande myndighet har stor frihet att välja metod för anbudsutvär­ dering förutsatt att denna på ett transparent och förutsägbart sätt redogör för hur utvärderingen kommer att gå till. SLL har använt en absolut utvärde- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 ringsmodell med sex tydligt viktade underkriterier inom utvärderingskrite­ riet Kvalitet samt har, genom tydlig anvisning om vad anbudsgivarna ska beskriva i kvalitetsredogörelser, tydligt redovisat vad som krävs för att er­ hålla viss poäng. Kentor efterfrågar exakt information om hur SLL kommit fram till de poäng och prisavdrag som bolagets anbud fått. Av rättspraxis på området framgår bl.a. att omständigheten att avsaknad av detaljerad inform­ ation om exakt hur poängsättningen gått till inte innebär att de grundläg­ gande principerna om transparens trätts förnär samt att visst mått av subjek­ tiv bedömning vid enskild poängsättning är ofrånkomlig. Förvaltningsrättens bedömning I kravspecifikationerna avseende de aktuella anbudsområdena återfinns av­ snitt 7 Lösningsförslag och redogörelser. I detta avsnitt efterfrågas diverse lösningsförslag och redogörelser, kopplade till de krav som uppställs i krav­ specifikationer, som utgör underlag för bedömning och poängsättning. Exempelvis uppställer kravspecifikationens punkt 2.1.2.4 i ett ska-krav gäl­ lande att anbudsgivaren ska ha en väl beprövad metod för ständiga förbätt­ ringar inom sin förvaltningsverksamhet och med stöd av denna kontinuerligt presentera förslag till förbättringar av applikationer till SLL. Förbättrings­ förslagen ska omfatta så väl enskilda applikationer, grupper av applikation­ er, tekniska miljöer som rutiner och arbetssätt. Under punkt 7 .1.1. B anges att anbudsgivaren ska redogöra för hur löpande förbättringsarbete genomförs enligt de krav som ställs i kravspecifikationens punkt 2.1.2.4. Anbudsgivaren ska då redogöra åtminstone för 1) HurAnbudsgivarenarbetatförattbevakaochfånganyaomvärlds­ krav/möjligheter; 2) HurAnbudsgivarenfångarinternaochkundspecifikaförbättringsbe­ hov/möjligheter; 3) HurAnbudsgivarenarbetarförattförbättringarnaskakommaSLL:s verksamhet till gagn; I STOCKHOLM 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933- 1 5 Som ska-krav anges vidare att anbudsgivaren ska redovisa sitt lösningsför­ slag avseende överlämnande och förbättringsarbete samt att alla redogörel­ ser ska innefatta en beskrivning av "hur" efterfrågad tjänst löses samt "var­ för" lösningen ser ut som den gör. I utvärderingsmallarna UV -2.2 och UV -3.3, som utgör bilagor till anbuds­ inbjudan, finns utvärderingsmallar som är kopplade till kravspecifikationer­ na. Här anges vilket prisavdrag på anbudspriset en anbudsgivare kommer att erhålla utifrån hur SLL bedömer att anbudsgivaren har redogjort för sina lösningar avseende de icke-obligatoriska krav som uppställs i kravspecifi­ kationen. Störst prisavdrag ges till anbudsgivare som bedöms ligga på nivå utmärkt: - Anbudsgivaren har med sina redogörelser visat utmärkt insikt i SLL:s verksamheters och användares behov och svarar på ett ut­ märkt sätt mot de mål, riktlinjer, krav, förutsättningar samt doku­ ment som presenteras i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivaren har med sina redogörelser gjort sannolikt för SLL att anbudsgivaren kommer att leverera Tjänsterna på ett utmärkt sätt. Mindre prisavdrag ges till anbudsgivare som bedöms ligga på nivå mycket bra, minst prisavdrag ges till anbudsgivare som bedöms ligga på nivå bra och inget prisavdrag ges till anbudsgivare som bedöms vara på nivå godtag­ bart. Kentor har anfört att denna utvärderingsmodell är alltför otydligt för att en anbudsgivare ska kunna utläsa vad som ska tillmätas betydelse vid utvärde­ ringen och att detta öppnat för en godtycklig och oförutsägbar bedömning i strid med principerna om transparens och likabehandling. Särskilt invänder I STOCKHOLM 4) HurAnbudsgivarensamarbetarmedSLLiattidentifieraochreali­ sera förbättringar; 5) HurochnärAnbudsgivarenpresenteratförbättringsförslag. 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 I STOCKHOLM Kentor emot att det saknas definitioner av begreppen utmärkt, mycket bra, bra och godtagbart. Förvaltningsrätten anser att SLL genom kravspecifikationerna och utvärde­ ringsmallarna har specificerat och tydliggjort vad myndigheten avser att tillmäta betydelsen vid värderingen. SLL har efterfrågat lösningar på speci­ fika behov som myndigheten har identifierat och har specificerat att myn­ digheten önskar få en redogörelse för både anbudsgivarnas förslag till lös­ ning samt varför denna lösning har valts. När en upphandlande myndighet inte i förväg vet vilken lösning som en anbudsgivare kan erbjuda kan det enligt förvaltningsrättens mening inte fullt ut krävas av den upphandlande myndigheten att den i förväg och i detalj ska specificera hur lösningar kommer bedömas och poängsättas. Det framgår vidare av praxis att en upphandlande myndighet allmänt sett måste ges en stor frihet att inom ramen för ett affärsmässigt övervägande värdera ett anbud som kvalificerat sig till anbudsutvärderingen. Det uttalas bland annat att den upphandlande myndighetens värdering får godtas om det inte finns uppenbara skäl till en annan bedömning (se Kammarrätten i Stockholms dom den 5 september 2012 i mål nr 2304-12 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari 2009 i mål nr 5-09). Mot bakgrund av det anförda anser förvaltningsrätten att den i målet aktuella utvärderingsmodell­ en inte strider mot principerna om transparens och likabehandling. Frågan om tillräckligt underlag för uteslutning Kentor anför bl.a. följande. Bolaget har uteslutits på grund av att SLL har ansett att Kentors anbudspris inte varit konkurrenskraftigt nog trots att frå­ gan om anbudspris inte hade varit föremål för förhandling. Agerandet strider mot principerna om transparens, likabehandling och den bestämmelse i LOU som reglerar successiva uteslutningar ur förhandlingar. En anbudsgi- 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933- 1 5 vare kan bli utesluten från vidare förhandling för det fall den upphandlande myndigheten kommer fram till att anbudsgivarens lösning inte kan ligga till grund för ett vinnande anbud. Det krävs härvid att myndigheten har tillräck­ ligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar inte kan leda fram till ett vinnande slutligt anbud. Det enda underlag som SLL kan ha haft för be­ dömningen är skillnaden i anbudspris mellan Kentor och anbudsgivare med lägre anbudspris. Denna relativa skillnad förelåg dock enligt utvärderings­ protokollet redan när förhandlingen inleddes. Med den logik SLL har till­ lämpat skulle uteslutningen snarare ha skett redan efter första förhandlings­ tillfället. Att utesluta en anbudsgivare enbart på grund av högre anbudspris jämfört med andra anbudsgivares anbudspris skulle strida mot 4 kap. 4 § LOU då det inte finns något underlag som styrker att anbudsgivaren inte skulle kunna lämna ett lägre pris vid ett slutligt anbud. Som ensam grund för uteslutning tycks SLL ha identifierat anbudspriset som åtminstone ett av förbättringsområdena i Kentors anbud. Trots att Kentor riskerade uteslut­ ning från vidare förhandling på grund av sitt dittills ofördelaktiga anbuds­ pris berörde inte SLL frågan om anbudspris överhuvudtaget. För högt pris kan ensamt inte utgöra grund för uteslutning från vidare förhandling då pris inte utgör ett sådant kriterium mot vilken jämförelse kan göras som resulte­ rariuteslutningvidförhandlatförfarande. Iförarbetenaexemplifierasmöj­ ligheten att utestänga anbudsgivare från vidare förhandlingar för det fall anbudsgivares lösningar inte är sådana att de kan läggas till grund för ett slutligt anbud. Ett anbudspris som inte grundas på ett definierat anbudsinne­ håll utgör inte en del av lösningen i den mening som avses i förarbetena. Vidare kan anbudspriset komma att ändras vid ett slutligt anbud, exempelvis genom att anbudsgivaren tillåter sig minskade marginaler. Kentor uteslöts trots att SLL inte konstaterat några avgörande brister i förhållande till lös­ ningarna. Kentor har lidit skada genom att berövas möjligheten att lämna ett optimalt anpassat anbud och tilldelas kontrakt. I STOCKHOLM 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 SLL anför bl.a. följande. Möjligheten att i successiva steg minska antalet anbudsgivare innebär att en leverantör kan utestängas utan att få ha lämnat ett slutligt anbud. Av förarbetena framgår att uteslutning i successiva steg kan aktualiseras då den upphandlande myndigheten i en inledande fas för­ handlar fram en teknisk lösning för det som ska upphandlas. Myndigheten har rätt att utestänga en viss anbudsgivare från vidare förhandling om myn­ digheten vid förhandlingen kommer fram till att anbudsgivarens lösning inte kan leda fram till ett slutligt anbud. Myndigheten måste ha inhämtat tillräck­ ligt underlag för att kunna bedöma om ett av en viss anbudsgivare uppdate­ rat anbudsförslag inte kan leda till ett vinnande anbud. Myndighetens be­ dömning i denna del utgår ifrån de tilldelningskriterier, som kan vara båda pris och kvalitet med tillhörande underkriterier, som har angetts i förfråg­ ningsunderlaget samt de uppdaterade anbudshandlingar som lämnats in vid varje förhandlingstillfålle. Förhandlingarna har även om fokus primärt hart legat på erbjuden teknisk lösning, indirekt även inkluderat lämnat anbudspris. I enlighet med 4 kap. 4 § LOU har SLL bedömt inlämnade uppdaterade anbudsförslag, inklusive justerade prisbilagor, och successivt uteslutet de anbudsgivare som inte an­ setts ha en realistisk möjlighet att inkomma med ett tillräckligt konkurrens­ kraftigt anbud utifrån uppställda utvärderingskriterer. Kentor hade angett att ursprungligt anbudspris om 389 263 081 kr för anbudsområde 2 och 279 651 863 kr för anbudsområde 3 vilket efter det tredje förhandlingstill­ fället hade justerats till 345 231 315 kr respektive 250 376 934 kr. Detta ska jämföras med det vinnande anbudspriset om 238 898 30 1 kr anbudsområde 2 respektive 172 500 926 kr anbudsområde 3. Baserat på de utförliga uppda­ terade svarsbilagor och prisbilagor som Kentor skickat efter förhandlings­ tillfällena har SLL bedömt att vidare förhandlingar inte skulle leda till ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud från Kentor. I STOCKHOLM 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 Kentor har framhållit att möjligheten att förhandla om Övertagandetjänster och justera sitt ursprungliga anbudspris i denna del har påverkat dess möj­ lighet att inkomma med ett mycket bättre och mer konkurrenskraftigt anbud. Övertagandetjänstema berättigar till ett prisavdrag om max 20 000 000 kr. Även om Kentor uppnått det maximala poängavdraget för sitt lösningsför­ slag hade dess senaste uppdaterade anbudspris minskat enbart med detta belopp. Vidare utgör priset för Övertagandetjänsten, som prissätts som ett fast pris, endast 2,6 % av Kentors sammanlagda anbudspris för anbudsom­ råde 2 respektive 3. Möjligheten att förhandla denna prispost i skulle knapp­ ast ha haft någon nämndvärd inverkan på Kentors totala anbudspris eller dess möjlighet inkomma med ett konkurrenskraftigt anbud. Det av Kentor offererade anbudspriset var inte heller ofördelaktigt för SLL utan en klar förbättring mot dagens nivåer varför SLL inte kunde informera Kentor om att anbudspriset var i behov av förbättring utan att samtidigt avslöja att andra anbudsgivare hade längre anbud. Det är inte korrekt att SLL skulle ha selekterat Kentors anbud från vidare förhandling enbart baserat på anbuds­ pris. Av utvärderingsrapporten framgår att selekteringen av uppdaterade anbud har gjorts genom att tillämpa annonserad utvärderingsmodell och inte bara tilldelningskriteriet pris. Förvaltningsrättens bedömning Frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om SLL har haft tillräck­ ligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar med Kentor inte kunnat leda fram till ett vinnande slutligt anbud från bolaget. Kentor menar att så inte är fallet samt att SLL, i strid med 4 kap. 4 § LOU och principerna om transparens och likabehandling, har uteslutit bolaget enbart på grundval av det inlämnade anbudspriset. I förarbetena till bestämmelsen i 4 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Att förhandlingen får ske i successiva steg innebär att leverantörer kan ute- I STOCKHOLM 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 stängas från den pågående förhandlingen utan att ha haft möjlighet att lämna ett slutligt anbud. Det innebär exempelvis att den upphandlande myndighet­ en i en inledande fas förhandlar fram en teknisk lösning för föremålet för upphandlingen. Om myndigheten i förhandlingarna kommer fram till att vissa leverantörers lösningar inte kan ligga till grund för slutliga anbud vid en prövning mot de i annonsen förutskickade kriterierna ger bestämmelsen möjlighet för myndigheten att utestänga dem från vidare förhandlingar. Det förutsätter naturligtvis att myndigheten har tillräckligt underlag för att be­ döma att vidare förhandlingar med leverantören inte kan leda fram till ett vinnande slutligt anbud från leverantören i fråga (prop. 2006/07:128 s. 326). Under anbudsinbjudans punkt 10.1 anges under rubriken Grund för tilldel­ ning att SLL avser att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelakt­ iga med hänsyn till pris samt angivna utvärderingskriterier i bilagorna UV- 1.2, UV-2.2 och UV-3.2. De ovannämnda bilagorna består av utvärderingsmallar. Av dessa kan utlä­ sas att anbudsgivarna kan erhålla visst prisavdrag bl.a. utifrån hur de genom sina redovisade lösningsförslag visar insikt i SLL:s behov och svarar mot de mål som presenterats i förfrågningsunderlaget. Klart står därmed enligt för­ valtningsrättens uppfattning att pris är ett av tilldelningskriterierna och att detta även påverkas av de utvärderingskriterier som utgör de andra tilldel­ ningskriterierna. Förvaltningsrätten kan inte utläsa att SLL uteslutit Kentor enbart utifrån det lämnade anbudspriset utan detta har bedömts ihop med det prisavdrag som Kentors presenterade lösningar har genererat. Då detta är i överensstämmelse med vad som angetts i anbudsinbjudan har SLL genom förfarandet varken agerat i strid med 4 kap. 4 § LOU eller principerna om transparens eller likabehandling. Vidare anser förvaltningsrätten utifrån vad som framkommit i målet att SLL måste anses ha haft tillräckligt underlag för att göra en bedömning av Kentors möjlighet att inkomma med ett vin­ nande slutligt anbud. Skäl för ingripande på denna grund saknas därmed. I STOCKHOLM 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15 I STOCKHOLM Sammanfattning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det Kentor har anfört i sin ansökan om överprövning inte medför att upphandlingen ska rättas eller göras om. Kentors ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Erik Hjulström Rådman Madeleine Pettersen har föredragit målet. ;fÅ}1ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND BHaga 'I Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1 . Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se