LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE Fidelia AB,556262-1614 DOM 20090- 5-20 Meddelad i Stockholm Målm 8707-09 Rotel202 Sidal(ll) Box 1113 131 26 Nacka MOTPART 2009 -05- 2 2 ta ;I Begäran om överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU Norrtä\je kommun Tiohundranämndens förvaltning Box 801 761 28 Norrtälje SAKEN DOMSLUT Länsrätten avslår Fidelia AB:s begäran om överprövning. Dok.Id 425218 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Sida2 LÄNSRÄTTEN I DOM 8707-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Norrtälje kormnun, genom Tiohundranämndens förvaltning, (kommunen) har bjudit in leverantörer att lämna anbud avseende förenklad upphandling av transport av avlidna från särskilda boenden, diarienr 09-19-705. Sista dag,för att lämna anbud var den 17 mars2009. Enligt ett beslut som med­ delides 23 april 2009 har kommunen beslutat att avbryta den aktuella upp­ handlingen med i huvudsak följande motivering. Skälen för beslutet är dels att förfrågningsunderlaget har brister och är utformat på ett sätt som med­ för att Norrtälje kommun inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, dels bristande konkurrens. I förfrågningsunderlaget anges att det anbud som innehåller det lägsta priset kommer att antas. Norrtälje kornmuns bedömning att enbart välja kriteriet lägsta pris är olämplig. I denna typ av tjänst finns ett antal ytterligare relevanta utvärde­ ringskriterier och omständigheter som borde ha ingått i förfrågningsunder­ laget. Norrtälje kommuns avsikt är att omarbeta förfrågningsunderlaget på ett sådant sätt att det blir möjligt att välja det ekonorniskt mest fördelaktiga anbudet. Vid anbudstidens utgång inkom endast två stycken anbud vilket innebär att konkurrensen i upphandlingen är bristfällig. Norrtälje kommun kommer omgående att påbörja framtagandet av ett nytt förfrågningsunder­ lag och därefter annonsera upphandlingen på nytt. YRKANDEN M.M. Fidelia AB (bolaget) ansöker om överprövning av beslutet ovan och yrkar att upphandlingen inte skall avbrytas utan att ett tilldelningsbeslut skall fattas i enlighet med förfrågningsunderlaget. Bolaget har även yrkat att länsrätten skall ålägga Norrtälje kommun att till länsrätten inge det materi­ al som hör till utvärderingen av bolagets anbud. Norrtälje kommun bestrider bifall till bolagets yrkanden. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 8707-09 STOCKHOLMS LÄN Fidelia AB anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Tiohundraför­ valtningen har brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i LOU, genom att avbryta en pågående upphandling trots att man inte har presenterat sak-­ liga skäl för att avbryta upphandlingen. Bolaget skulle ha vunnit upphand­ lingen om utvärderingen hade genomförts i enlighet med LOU. I ett e­ postmeddelande den 1 april 2009 ställde kommunen ett antal frågor till bolaget med anledning av bolagets anbud. Bolaget besvarade dessa frågor. Därefter begärdes svar på ytterligare frågor, vilket bolaget lämnade, och den 6 april 2009 kallades bolaget till ett möte med förvaltningens ekono­ michef och medicinskt ansvariga �juksköterska. Vid mötet fick bolaget svara på ett stort antal frågor och fick veta att bolaget låg bäst till vid ut­ värderingen. Tiohundraförvaltningen har inte anfört sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Kommunen borde ha preciserat de brister man upptäckt samt vad som var fel på förfrågningsunderlagets utformning. För­ frågningsunderlaget uppvisar inga brister som kan motivera att avbryta upphandlingen, utan innehåller relevanta utvärderingskriterier för att kommunen på ett betryggande sätt skall kunna vä\ja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Genom att bjuda in de två anbudsgivama i enlighet med punkten 2.13 hade anbuden kunnat kompletteras och förtydligas utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Genom att det kom in två anbud i upphandlingen kan man enligt rättspraxis inte hävda att det råder brist på konkmTens och detta kan således inte utgöra skäl att avbryta upphandlingen. Genom att inte precisera sakliga skäl för att avbryta upp­ handlingen har kommunen brutit mot LOU:s principer om transparens. Bolaget kan inte gissa sig till vilka skäl man åberopar till stöd för sitt beslut och gör gällande att upphandlande myndighet inte haft något lagligt stöd för det drastiska beslutet att avbryta upphandlingen. Norrtälje kommun anför till stöd för sitt bestridande i huvudsak följande. Upphandlingen annonserades den 17 februari 2009. Av förfrågningsunder-· LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 8707-09 laget framgår att utvärderingen kommer att ske enligt principen om lägsta pris. Detta innebär att det anbud med lägst pris skall antas, det finns inget utrymme att värdera andra kriterier. Vid anbudstidens utgång den 17 mars hade två anbud inkommit. Efter att ha tagit del av Fidelias anbud ställde kommunen ett antal frågor till bolaget, bl.a. hur priser angetts, hur beman­ ning skulle ske vid transporterna samt frågor om företagets kvalitetsarbete. Dessa frågor besvarades dels skriftligen, dels muntligen vid ett möte. Nå­ gon utvärdering hade inte gjorts vid tiden för mötet och syftet med mötet var att Fidelia AB skulle förtydliga sitt anbud. Efter att kommunen tagit del av svaren från Fidelia AB och anbudet från den andra anbudsgivaren stod det klart att förfrågningsunderlaget hade brister och var utformat på ett sätt som medförde att kommunen inte hade möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En upphandlande myndighet kan välja att an­ tingen anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägsta pris. I upphandlingen valde kommunen felaktigt att tillämpa principen om lägsta pris. Att i en upphandling av denna typ välja leverantör utifrån lägsta pris är olämpligt då det finns ett antal relevanta utvärderingskriterier som borde ha ingått i förfrågningsunderlaget. Norrtäl­ je kommuns beslut att avbryta upphandlingen har skett oberoende av anbu­ dens innehåll. Anledningen till avbrytandet är bristerna i förfrågningsun­ derlaget som medför att kommunen varken kan få information om eller utvärdera viktiga delar av uppdragets utförande. Avbrytande av en upphandling regleras inte i LOU, däremot framgår av domstolspraxis att upphandlande myndigheter som påvisat sakliga skäl för att avbryta en upphandling ansetts få göra detta. Det nu aktuella uppdraget, som innebär att transportera avlidna från särskilda boenden i Norrtälje kommun till ett särskilt förvaringsställe på Norrtälje sjukhus eller på Ros - omsorg och service i Norrtälje - är av speciell natur och ställer höga krav på utföraren. För att säkerställa att den leverantör som tilldelas uppdraget motsvarar de krav som ställs utifrån uppdragets känsliga karaktär är det Sida .5 LÄNSRÄTTEN I DOM 8707-09 STOCKHOLMS LÄN nödvändigt att använda ytterligare kvalitetsrelaterade utvärderingskriterier utöver pris. Det är t.ex. nödvändigt att utvärdera anbudsgivamas arbetssätt, etiska förhållningssätt, personalens erfarenhet och kunskaper, referenser m.m. Inga av dessa kriterier fanns med i förfrågningsunderlaget varför Norrtä\je kommun inte kunde vä\ja det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet i upphandlingen. Det kan konstateras att Norrtälje kommun begick ett antal fel vid framtagningen av förfrågningsunderlaget samt att detta innebär att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte kan väljas. I den uppkomna situationen hade kommunen därför möjlighet att avbryta upp­ handlingen. Vid anbudstidens slut inkom endast två anbud. Enligt rätts­ praxis kan en upphandlande myndighet avbryta en upphandling om endast ett anbud uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget. I den nu aktuel­ la upphandlingen har ingen utvärdering gjorts, varför det är oklart hur många anbud som uppfyller samtliga krav. Detta tillsammans med att en­ dast två anbud har inkommit utgör sak.liga skäl för avbrytande. Norrtä\je kommun delar inte bolagets uppfattning om att bolaget låg bäst till vid ut­ värderingen. Eftersom det inte har gjorts någon utvärdering i upphandling­ en är bolagets påstående om att det skulle ha vunnit upphandlingen felak­ tig. Fidelia AB genmäler bl.a. följande. Det Norrtälje kommun påstår om att någon utvärdering inte hade gjorts vid tiden för mötet mellan kommunen och bolaget bär prägel av att vara en efterhandskonstruktion. När de kom­ pletterande frågorna ställdes till bolaget hade bolaget redan kvalificerat sig för utvärdering av anbudet enligt utvärderingskriteriema. Bolaget hade passerat den s.k. kvalificeringsfasen och visat att det uppfyllde samtliga skall-krav. Vid beslutet att avbryta upphandlingen var bolagets anbud inne i utvärderingsfasen. Det framstår som helt uppenbmi att utvärderingspro­ cessen var långt gången. Vid utvärderingen av tidigare upphandling avse­ ende samma (jänst som i den nu aktuella, utvärderades anbudsgivaren Re- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 8707-09 ynols AB i slutskedet av anbudsutvärderingen med en muntlig prövning. Detta var vad som skedde även i den nu aktuella upphandlingen. Förfrågningsunderlaget är godkänt av förvaltningschefen och medicinskt ansvarig sjuksköterska i ett tjänsteutlåtande daterat den 27 januari 2009, dels i ett beslut av arbetsutskottet i Tiohundranämnden den 4 februari 2009, dels av Tiohundranämnden den 12 februari 2009. Eventuella brister, som var av sådan art att man inte skulle godkänna att fullfölja en upphand­ lingsprocess, skulle ha uppdagats genom denna handläggning. Ett stort antal tjänstemän och politiker har tagit del av förfrågningsunderlaget och beslutat att godkänna det. Bolaget bestrider kommunens beskrivning att det saknas ytterligare kvali­ tetsrelaterade utvärderingskriterier. Bolaget har redovisat svar på samtliga fem kvalitetsrelaterade utvärderingskriterier som Norrtälje kommun nu påstår saknas i förfrågningsunderlaget och som man presenterar som skäl för avbrytande av upphandlingen. Ekonomichefen var mycket nöjd med de svar bolaget redovisade. För ca ett år sedan upphandlade Norrtälje kom­ mun samma tjänst som den i målet aktuella. Det var då samma tre tjänste­ män inom kommunen som presenterade ett förfrågningsunderlag för Tio­ hundranärnnden. Även då godkände man ett förfrågningsunderlag som, i det stora hela, uppvisar en identisk utformning som den i målet aktuella. Det som skiljer sig mest är frågan om den s.k. kvalificeringsfasen, där man i den tidigare upphandlingen efterfrågade två referenser. Av sammanträdesprotokoll från Tiohundranärnndens möte den 19 mars 2008 framgår bl.a. följande. Två anbud kom in för utvärdering. En anbuds•· givare blev diskvalificerad i steg ett, pga. att denna anbudsgivare ej kunde stryka de obligatoriska företagskraven, och därmed inte kunde gå vidare till steg två. För den andra anbudsgivaren har utvärdering skett i två kvali­ ficeringsfaser med fokus på kreditvärdighet, betalningsförmåga samt refe­ renstagning externt och internt. Anbudsgivare har under kvalificeringsfa- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 8707-09 sen utvärderats med en muntlig prövning. I upphandlingen 2008, som av­ slutades med ett tilldelningsbeslut och kontrakt, skiljer sig ingenting från den nu aktuella upphandlingen annat än att det i den upphandlingen bara fanns en anbudsgivare kvar efter det att den ena hade uteslutits i steg 1. Här faller kommunens argument för att man hade rätt att avbryta den i må­ let aktuella upphandlingen med hänvisning till "bristande konkurrens". I det fall något av de två anbuden inte hade uppfyllt kvalificerings- och skall-kraven hade detta framgått av kommunens beslut att avbryta upp­ handlingen. Norrtälje kommun har brutit mot de gemenskapsrättsliga regler som bär upp LOU, såsom kravet på affärsmässighet, likabehandling, proportionali­ tet och icke-diskriminering. En upphandlande myndighet kan inte den ena dagen meddela tilldelningsbeslut efter ett förfrågningsunderlag som är näs­ tan exakt likadant som det i målet aktuella, och skriva kontrakt med en ensam anbudsgivare, för att i nästa stund avbryta en exakt likadan upp­ handling med motiveringen att förfrågningsunderlaget har brister, samt att det råder brist på konkurrens trots att det i aktuell upphandling var två an­ budsgivare som kvalificerat sig till utvärderingsprocessen enligt principen lägst pris. Efter att bolaget lämnat in begäran om överprövning till länsrätten, erhöll bolaget svar på tre frågor som ställts till kommunen via e-post. I svarsmed­ delandet den 29 april 2009 uppgav kommunen bl.a. följande skäl för att avbryta upphandlingen. " l . För denna typ av tjänst är det relevant att t.ex. ta del av samt utvärdera anbudsgivarnas etiska arbetssätt, referenser, kompetens hos personalen m.In." Kommunens svar är påfallande otydligt och svävande och bär tydlig prägel av efterhandskonstruktion. Förklaringen till varför man valde att avbryta upphandlingen kan inte tillmätas betydelse, eftersom den lämnades i efter­ hand. Norrtälje kommun har, trots begäran från bolaget, inte lämnat ut det Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 8707-09 STOCKHOLMS LÄN material som hör till utvärderingen till bolaget. Bolaget har inte fått något svar på sin begäran, ej heller något besked om eventuell sekretess eller besvärshänvisning. Den egentliga orsaken till att Nontälje kommun avbröt upphandlingen var att kommunens företrädare var oroliga för skriverier i Norrtälje tidning ifall kommunen tecknade avtal med Fidelia AB, efter det som skedde i maj 2008 när Stockholms läns landsting köpte ut bolaget med en stor summa pengar. Vårdbolaget Tiohundra i Norrtälje kommun är ett samarbete mel­ lan Stockholms läns landsting och Norrtälje kommun i det gemensamägda bolaget Tiohundra. Vid tidpunkten för mötet mellan bolaget och kommu­ nen den 6 april 2009 fanns en politisk oro för konsekvenserna av ett avtal med Fidelia AB. Att som upphandlande myndighet basera sina beslut på oro inför eventuella skriverier i lokala medier, tidningsuppgifter och illa­ sinnade rykien om bolaget, är ett mycket oprofessionellt agerande som inte hör hemma i offentliga upphandlingar. DOMSKÄL Av 16 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggan­ de principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestärnrnelse i denna lag och detta ha_:r medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp-­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget till upphandlingen "Transport av avlidna från särskilda boenden", avsnitt2 "Upphandlingsföreskrifter", framgår bLa. följande. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 8707-09 2.10 Bedömning av anbud Anbudsutvärderingen kommer att ske i två steg: 1) Kvalificeringsfasen, som är en prövning av anbudsgivaren, där uteslut­ ningsgrunderna i l O kap. LOU samt anbudsgivarens lämplighet enligt la­ gens 11 kapitel prövas. 2) Utvärderingsfasen, som är en prövning av anbudet, där det först kontrol­ leras att alla obligatoriska krav, s.k. skall-krav, uppfyllts. Därefter sker utvärdering av anbuden enligt utvärderingskriterierna.(...) 2.12 Bedömning av anbud: utvärderingsfasen En förutsättning för att utvärdering ska kunna ske är således - att anbudet är inlämnat och har besvarats i enlighet med förfrågningsun­ derlaget - att anbudsgivaren bedöms vara kvalificerad samt - att obligatoriska krav(skall-krav) uppfyllts. Utvärdering sker enligt principen om lägsta pris, varav - kostnaden dagtid(07:00 - 18:00): 95 procent - kostnaden övrig tid(18:00 - 07:00): 5 procent.(...) Länsrättens bedömning De grundläggande principer som skall efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande skall bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. I LOU saknas bestämmelser som reglerar under vilka omständigheter en upphandling får avbrytas. Av praxis från EG-domstolen följer dock att ett beslut att avbryta en offentlig upphandling skall kunna prövas av en natio­ nell domstol. Genom rättspraxis är det vidare klarlagt att en upphandlande myndighets befogenhet att avstå från att fullfölja en upphandling inte är förbehållet undantagsfall eller då det finns tungt vägande skäl(EG­ domstolens dom i målet C-92/00, Hi3G). De upphandlande myndigheterna är skyldiga att följa de grundläggande reglerna om upphandling när de be- Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 8707-09 STOCKHOLMS LÄN slutar att återkalla en upphandling. Den överprövning som ska göras får inte heller begränsas till att endast omfatta frågan om beslutet är av god­ tycklig art. Någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt god­ tagbara skäl för att avbryta en upphandling har ännu inte utbildats. Den särskilda omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare kvarstår har dock ansetts utgöra ett godtagbart skäl. Vad gäller vilka skäl i övrigt som kan godtas finns i EG-domstolens praxis exempel på att en upphandlande myndighet har gjort en förhandsbedömning avseende en upphandling och därefter startat förfarandet, men under detta insett att den begått fel vid förhandsbedömningen som medförde att den inte skulle ha möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se EG-domstolens dom i mål C 244/02, Kauppatalo Hansel). EG-domstolen fann att en upphandlan­ de myndighet som har påbörjat ett anbudsförfarande på grundval av krite­ riet lägsta pris kan avbryta detta förfarande utan att tilldela något kontrakt när denna myndighet, efter att ha bedömt och jämfört anbuden, inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som den begått vid dess förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Detta gäller under förutsättning att myn­ digheten iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling, såsom principen om likabehandling. I förevarande mål har Norrtälje kormnun inlett en upphandling med lägsta pris som enda urvalskriterium men valt att avbryta upphandlingen innan tilldelningsbeslut fattats, med hänvisning till att förfrågningsunderlagets utformning hindrar kommunen från att välja det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet. Fidelia AB har i överklagandet bl.a. anfört att kormnunen inte preciserat vilka brister man ansett funnits i förfrågningsunderlagets ut­ forrmiing som motiverar att avbryta upphandlingen. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 11 8707-09 Länsrätten finner dock att det av kommunen anförda skälet för att avbryta upphandlingen, att förfrågningsunderlagets utformning med lägsta pris som enda urvalskriterium innebär att kommunen varken kan få information om eller utvärdera viktiga delar av uppdragets utförande, utgör ett hinder för kommunen att väUa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad Fidelia AB har anfört om att kommunen tidigare har godkänt ett liknande förfråg­ ningsunderlag, och då även tecknat avtal med en anbudsgivare, kan inte medföra någon annan bedömning i denna del. Sammanfattningsvis har kommunen haft sakligt godtagbart skäl att avbryta upphandlingen Gfr. EG-domstolens dom i mål C 244/02) och såvitt fram­ går av utredningen i målet har kormnunen inte brutit mot några gemen­ skapsrättsliga regler inom offentlig upphandling. Bolagets yrkande om att länsrätten skall ålägga Norrtä\je kommun att inge till länsrätten det materi­ al som hör till utvärderingen av bolagets anbud föranleder ingen åtgärd från länsrättens sida. Bolagets ansökan om överprövning skall således avs­ lås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV 3109/la). ��� Elisabeth Rahlen länsrättsfiskal Föredragande har varit Erica Nyström. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skr. iva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkl ande skall kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. .den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ag kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd .inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. 000I r--0 www.domstol.se