FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I VÄXJÖ 2011-10-06
Mål nr 2126-11
Sida 1 (10)
 Föredraganden Karolina Sölsnaes
SÖKANDE
Meddelad i Växjö
Stoby Måleri AB, 556128-9744 Okvägen 6, Gäddastorp
281 51 Hässleholm
Ombud: Advokat Nicklas Hal).sson
MAOS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226
201 22 Malmö
MOTPART
Karlshamnsbostäder AB, 556526-8355 Rådhusgatan 28
374 36 Karlshamn
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om.
KONKURRENSVffi1<Er1
�
I
  Avd
Dnr
Doss
Aktbil
1D
  Dok.Id 32206
Postadress
Box 42
3.51 03 Växjö
Besöksadress
Kungsgatan 8
Telefon Telefax
0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:30
 
 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2126-11
I VÄXJÖ
YRKANDEN M.M.
Karlshamnsbostäder AB (Karlshamnsbostäder) genomför en upphandling av ramavtal avseende golvarbeten där tre entreprenörer kommer att antas. Anbud har inkommit från Colorama Ronneby AB, Colorama Karlshamn AB, Stoby Måleri AB och Sandå Sverige AB. Den 9 juni 2011 beslutade Karlshamnsbostäder att anta anbuden från Colorama Ronneby AB (1), Co­ lorama Karlshamn AB (2) och Stoby Måleri AB (3).
Stoby Måleri AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Som princip för tilldelning av kontrakt anges i punkten B.22 i entreprenadbeskrivningen, som utgör en del av förfrågningsunderlaget, att "för större arbeten (normalt över 100 00 kr) kan beställaren göra en förnyad konkurrensutsättning bland samtliga tre antagna entreprenörer". Detta står i strid med LOU. Det är inte möjligt att kombinera tilldelning av kontrakt efter bästa anbud enligt 5 kap. 6 § andra stycket LOU och tilldelning efter förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § LOU på det sätt som Karlshamnsbostäder ställt upp som förutsättning för upphandlingen. Förutsättningarna för tilldelning av kon­ trakt innebär i princip att Karlshamnsbostäder har fritt skön att välja mellan de båda tilldelningsmodellerna för kontrakt som av Karlshamnsbostäder anses vara "större arbeten". De grundläggande principerna om likabehand­ ling, icke-diskriminering, transparens och proportionalitet ska iakttas vid upphandling av ramavtal. Kravet på likabehandling innebär bland annat att tilldelningskriterierna enligt ramavtal inte får ge den upphandlande enheten valfrihet vid tilldelning och kravet på transparens innebär bland annat att en leverantör ska kunna på förhand veta hur tilldelning av kontrakt enligt ett ramavtal kommer att ske. I synnerhet avser detta frågan om när förnyad konkurrensutsättning kan komma att ske eftersom detta förfarande medför ytterligare kostnader som ska beaktas inför avgivandet av anbud. Av för­ frågningsunderlaget framgår att Karlshamnsbostäder anger såväl bästa an-

 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2126-11
 I VÄXJÖ
bud som förnyad konkurrensutsättning som metod för tilldelning av kon­ trakt vid "större arbeten". Det framgår dock inte under vilka förutsättningar som respektive metod kommer att tillämpas. Istället anges att Karlshamns­ bostäder kan göra en förnyad konkurrensutsättning. Förfrågningsunderla­ get uppfyller inte kraven på likabehandling och transparens eftersom Karlshamnsbostäder har en valfrihet i fråga om tillämpning av modell för tilldelning av vissa kontrakt. Upphandlingen har därför skett i strid med de grundläggande principerna för upphandling. Frågan har prövats i rättsfallet RÅ 2010 ref. 97. För att en kombinationsmodell ska vara tillåten ska det klart framgå i vilka situationer en upphandlande myndighet ska tillämpa förnyad konkurrensutsättning. Så har inte varit fallet i upphandlingen.
Påståendet från Karlshamnsbostäder om att man kan göra en förnyad kon­ kurrensutsättning inom ramen för LOU går inte att utläsa av förfrågnings­ underlaget. Förfrågningsunderlaget kan inte heller tolkas som att den upp­ handlande myndigheten ska göra en förnyad konkurrensutsättning utan att den kan om den så önskar. Vad som utgör större arbeten definieras inte heller. Förfrågningsunderlaget anger endast att det är fråga om arbeten "normalt över 100 000 kr". Karlshamnshostäder har därmed valfrihet att avgöra om ett arbete för 100 000 kr ska anses utgöra ett större arbete eller inte. Karlshamnsbostäder skulle likväl kunna välja att definiera arbeten för 90 000 kr som större arbeten. Sammantaget är de villkor som ställs upp i förfrågningsunderlaget otydliga och inte jämförbara med de av Karls­ hamnsbostäder åberopade domarna av Förvaltningsrätten i Stockholm. Förfrågningsunderlaget är utformat på ett sätt som innebär att det kan upp­ komma situationer när båda tilldelningsmodellerna blir tillämpliga och ger Karlshamnsbostäder en valmöjlighet som strider mot LOU. Anbudsgivarna ansvarar inte för att påpeka brister i förfrågningsunderlaget under upphand­ lingen och vad Karlshamnsbostäder anför i detta avseende saknar därför relevans. Bolaget har lidit eller kunnat komma att lida skada eftersom man inte kunnat utforma ett optimalt anbud. Detta på grund av att bolaget inte

4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2126-11
I VÄXJÖ
kunnat förutse hur tilldelningen av kontraktet skulle komma att ske och därmed vilka eventuella framtida kostnader som ska beaktas. Förfråg­ ningsunderlaget strider således mot kravet på transparens och likabehand­ ling och upphandlingen ska därför göras om.
Karlshamnsbostäder motsätter sig bifall till bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen har inte skett i strid med LOU. Punkten B.22 i förfrågningsunderlaget, entreprenadbeskrivning, anger att fördelnings­ nyckel med fastställd rangordning kommer att tillämpas för löpande arbe­ ten. Vidare anges att "för större arbeten (normalt över 100 000 kr) kan be­ ställaren göra en förnyad konkurrensutsättning[...]". Bolagets tolkning att det av ordalydelsen i 5 kap. 6 § andra stycket och 6 kap. 7 § LOU skulle framgå att det inte är tillåtet att i ett och samma förfrågningsunderlag upp­ handla både en avropningsmodell med samtliga villkor fastställda och för­ nyad konkurrensutsättning har inte stöd i lagen eller det bakomliggande gemenskapsrättsliga direktivet och är inte heller förenlig med lagstiftarens intentioner. I rättsfallet RÅ 20IO ref. 97 hade den upphandlande myndighe­ ten valt att, i ett och samma ramavtal, tillämpa en kombinerad avropsmo­ dell med dels samtliga villkor fastställda, dels förnyad konkurrensutsätt­ ning. För avrop upp till 20 basbelopp kunde avrop ske enligt fastställd rangordning och för avrop mellan 5 - 40 basbelopp, dvs. 214 000 kr -
856 000 kr, kunde förnyad konkurrensutsättning komma att ske. Vid såda­ na förhållanden har den upphandlande myndigheten fritt skön att välja vil­ ken tilldelningsmodell som ska användas. Regeringsrätten konstaterade att kravet på likabehandling innebär att tilldelningskriterierna inte får ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet och kravet på transparens får anses innebära att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelning av kontrakt kommer att ske. Det är av betydelse att veta i vilken mån förnyad konkurrensutsättning blir aktuell. Regeringsrättens dom medför således inte ett absolut förbud mot kombine­ rade avropsmodeller så länge principerna om likabehandling och transpa-

5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2126-11
 I VÄXJÖ
rens upprätthålls. I målet inhämtade Regeringsrätten yttrande från Konkur­ rensverket. I punkten 27 i Konkurrensverkets yttrande angavs att den avro­ pande myndigheten i målet hade en obegränsad valfrihet hur de båda ur­ valsmodellerna skulle användas eftersom det saknades föreskrifter i för­ frågningsunderlaget som styrde val av urvalsmodell. Avsaknaden av objek­ tiva och tydliga kriterier för när vilken av de två urvalsmodellerna skulle tillämpas medförde en risk att avropande myndighet lät sig styras av andra hänsyn än rent ekonomiska. Vidare angavs i punkten 30 i yttrandet att fö­ rekomsten av två urvalsmodeller i ett och samma ramavtal inte innebär att den avropande myndigheten själv kan välja mellan de båda urvalsmodel­ lerna. Om det i ett förfrågningsunderlag finns tydliga villkor för när vilken urvalsmodell som ska användas så är detta förenligt med principerna om likabehandling och transparens. Karlshamnsbostäder har tydligt angett att det vid löpande arbeten tillämpas en fast rangordning men för större arbe­ ten, dvs. 100 000 kr, tillämpas förnyad konkurrensutsättning. Vid sådana förhållanden föreligger inte någon obegränsad valfrihet för Karlshamnsbo­ städer och anbudsgivarna kan vid anbudsgivningen på ett tydligt sätt få klart för sig hur tilldelningen av kontrakt kommer att ske. I förfrågnings•• underlaget anges tydliga föreskrifter och objektiva kriterier som styr val av urvalsmodell. Karlshamnsbostäder har uppfattat att bolaget inte anser att det är otillåtet att kombinera avropsmodeller om det klart och tydligt fram­ går i vilka situationer en upphandlande myndighet ska tillämpa förnyad konkurrensutsättning. Bolaget har närmast hakat upp sig på att Karls­ hamnsbostäder angett att man kan göra en förnyad konkurrensutsättning. Vad Karlshamnsbostäder avser är givetvis att Karlshamnsbostäder kan göra en förnyad konkurrensutsättning inom ramen för LOU. Karlshamns­ bostäder åberopar Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 21 december 2010 i mål nr 44 557-10 och 47 068--47 237-10. I det här målet är omstän­ digheterna i allt väsentligt de samma som i målet från Förvaltningsrätten i Stockholm, då det tydligt framgår av förfrågningsunderlaget hur val av urvalsmodell kommer att ske samt att det inte heller föreligger någon risk

6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2126-11
I VÄXJÖ
för överlappning. Bolaget har vidare angett att man inte kunnat utforma ett optimalt anbud. Bolagets anbud kom sist av samtliga anbud som kvalifice­ rade sig eftersom man lämnat betydligt högre anbudssummor än övriga anbudsgivare samt tilldelats relativt dåliga poäng både avseende utvärde­ ringskriteriet miljö och utvärderingskriteriet kvalitet. Det skiljer 117 poäng mellan det vinnande anbudet och bolagets anbud. Oaktat om Karlshamns­ bostäder angett ordet ska istället för kan så är det uppenbart att bolaget aldrig skulle tilldelats kontrakt. Bolaget har vare sig lidit eller riskerat att lida skada. Det saknas således stöd i LOU för att förordna om att upphand­ lingen ska göras om.
Det åligger bolaget att visa att upphandlingen skett i strid med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Karlshamnsbostäder vidhåller att det måste anses lite märkligt att anbudsgivare anför att förfrågningsunderlaget är så oklart att det inte gått att formulera ett konkurrenskraftigt anbud sam­ tidigt som anbudsgivaren inte under anbudstiden hört av sig, ställt några frågor eller på annat sätt gett Karlshamnsbostäder en antydan om att för­ frågningsunderlaget skulle vara otydligt.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 5 kap. 6 § LOU framgår att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske ge­ nom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa an­ budet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet.

7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2126-11
I VÄXJÖ
Av 5 kap. 7 § LOU framgår att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska parterna in­ bjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ram­ avtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
Vid tillämpning av första stycket ska, enligt andra stycket punkt 4, den upphandlande myndigheten tilldela varje enskilt kontrakt till den anbuds­ givare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskri­ terier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning).
Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
I punkten B.22 i förfrågningsunderlaget anges följande. I: t \'Rnfrringsk ritt•rkr
Endast anbud sum 11ppfyller samtliga krav <:nligl B.21 kommer att uMir<kras. 3 si olika <.>nlri:pre11ö1w kommer antas.
[kn cnt1cpw11ÖJ �c,111 pltmnar sig på fthsta plats i 111v1!1dcringcn kommer nt1 Hir löpande arh1�tcn <:rh.illa 50-iH% av dessll. Entreprenör som placerar �ig pä ,rndrn plals i utvärderingen kommer att crl1�1IB 30·50% !!\I de löpande mbt�1c1rn och c111rcprcr1ör snrn pla<:ernr sig. pti tredje plat� utgör 1cser1·.
 
8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2126-11
Vid förnyad ko11ku1Te11su1s�miing inom ramanal kommer c!eu enlreprcnör so111 acccpll:'rar de- lidsvillkor och ,mclrn förn1sätmingar S\)lll g!lllcr f(ir objt'�li:I och som l/l11111a1 del lägsta priscl au antas
I ör mer omfätlanck pr�it-kl som 11yp1orluktion cwh s!Örl'ii ombyggmickr gelli)1nl'ö1� 110,mnl! en hdt $cpaml upphandling <.'.Hligt. I.DU.
Uvanslftende fördelning /(\r löpandl: arbeten gäller tmtkr fUnn�ä1111ing 1111 resp. enltl'preni\r har erfmderlig. kapacitet och har utfört HdigaH· f\W(lp i cntighi;I 11wd rn11al:,\ illkM och god yrkes sed.
För större ;1rbelen (nonniih öv.:r lOO 000 kr) km1 kställim·n gilrn en fömy,,d konk wren\�t,ts/Htni11g bland samtliga 3 c1nlatma entreprenörer,
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Principerna om likabehandling och transparens (öppenhet och förutsebar­ het) är några av de gnmdläggande principerna för upphandling. Kravet på likabehandling innebär bl.a. att tilldelningskriteriema enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myndigheten eller enheten obegränsad valfri­ het och kravet på öppenhet och förutsebarhet innebär bl.a. att det av för­ frågningsunderlaget ska framgå hur utvärdering kommer att göras och be­ dömas samt vilken metod som ska användas.
Bolaget har gjort gällande att det inte är möjligt att kombinera de båda till­ delningsmodellerna på så sätt som Karlshamnsbostäder har gjort eftersom förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven på likabehandling och trans­ parens samt ger Karlshamnsbostäder möjlighet att efter fritt skön välja mellan de båda tilldelningsmodellerna för kontrakt som av Karlshamnsbo­ städer anses vara "större arbeten". Karlshamnsbostäder har å sin sida anfört att det tydligt framgår att det vid löpande arbeten tillämpas en fast rang­ ordning men för större arbeten, dvs. 100 000 kr, tillämpas förnyad konkur­ rensutsättning och att det därför inte föreligger någon obegränsad valfrihet för Karlshamnsbostäder samt att anbudsgivarna på ett tydligt sätt kan få klart för sig hur tilldelningen av kontrakt kommer att ske.
I VÄXJÖ
    
9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2126-11
I VÄXJÖ
När ett förfrågningsunderlag ger den avropande myndigheten en valfrihet i fråga om vilken urvalsmodell som ska användas vid tilldelning av kontrakt uppfyller det inte kraven på likabehandling och transparens. För att vara förenligt med principerna om likabehandling och transparens torde det krävas att det i förfrågningsunderlaget till ett ramavtal för varje typ av till­ delningssituation föreskrivs tydliga villkor för vilken urvalsmodell som ska användas samt att dessa föreskrifter inte lämnar något utrymme för avro­ pande myndighetens fria skön (jfr RÅ 2010 ref. 97).
Av punkten B.22 i förfrågningsunderlaget i målet framgår att löpande arbe­ ten ska fördelas på så sätt att den entreprenör som placerar sig på första plats i utvärderingen kommer att erhålla 5 0-70 procent, att den entreprenör som placerar sig på andra plats kommer att erhålla 30--50 procent och att den entreprenör som placerar sig på tredje plats blir reserv. Vidare framgår att beställaren vid större arbeten (normalt över 100 000 kr) kan göra en förnyad konkurrensutsättning bland samtliga tre antagna entreprenörer. Enligt förvaltningsrättens mening innebär formuleringen "att beställaren vid större arbeten (normalt över 100 000 kr) kan göra en förnyad konkur­ rensutsättning" att det inte tillräckligt tydligt framgår vilken urvalsmodell som ska användas. Det framgår inte heller av ordalydelsen att det vid arbe­ ten över 100 000 kr ska göras en förnyad konkurrensutsättning. Karls­ hamnsbostäder har därmed utrymme att efter fritt skön avgöra om ett arbe­ te är att anse som ett större arbete eller inte och därmed också välja vilken urvalsmodell som ska tillämpas.
Förvaltningsrätten finner att upphandlingen strider mot likabehandlings­ principen och principen om öppenhet och förutsebarhet i 1 kap. 9 § LOU. Det kan inte uteslutas att bolaget kan komma att lida skada till följd av bristen i förfrågningsunderlaget. Eftersom bristen är hänförlig till det kon­ kurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.
 
10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2126-11 I VÄXJÖ
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU)
 
  HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i .Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövn.in.g enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lD LOU