Sida 1 (6) KONKURRENSVERKET 2013 -03- 2 7 Avd Onr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Poolwater Nordic AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1 MALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE Poolwater Nordic AB, 556167-9761 Box 902 671 29 Arvika MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö Ombud: Advokat Johan Tollgerdt Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö DOM Mål nr 13104-12E 2013 m03m 2 6 Meddelad i Malmö SAKEN Dok.Id 148858 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13104-12E Avdelning1 I MALMÖ YRKANDE M.M. Malmö stad genomför upphandling av totalentreprenad för renovering av Se­ gevångsbadet och renovering av reningsanläggning, pm8 8 34. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU och efter utvärdering av in­ komna anbud beslutade Malmö stad att anta anbudet från Processing Borgås AB. Poolwater Nordic AB, nedan Poolwater, begär överprövning av upphandling­ en och anför därvid följande. De två billigaste anbuden har inte lämnats enligt de krav som ställts i den tekniska rambeskrivningen vad gäller dimensionering avseende filter. I beskrivningen anges att filterhastigheten inte får överstiga 24 m/h. Det billigaste anbudet lämnades av Processing Borgås AB som i sitt an­ bud lämnat förslag på filterhastighet med 30 m/h. Dimensioneringen av en filteranläggning är avgörande för det antal och storlek av filter som krävs för att tillgodose beställarens önskemål. Om Poolwater hade haft vetskap om att högre filterhastighet kunde accepteras hade anbudet varit betydligt lägre. Malmö stad har i samband med utvärderingen begärt förtydligande från Pro­ cessing Borgås AB angående formuleringen i anbudet "Vi har räknat med filterhastighet på 30 m/h med hänsyn till klar platsbrist". Processing Borgås AB har som svar angett "att 30 m/h endast var en schablon som använts vid beräkningen". Poolwater ställer sig mycket frågande till detta då det med for­ muleringen i anbudet finns en klar reservation mot att man på grund av plats­ brist i anläggningen inte klarar de i anbudet ställda kraven på filterhastighet. Då Poolwater inte erhöll upplysning om att Malmö stad kunde tänka sig högre filterhastighet än det som angetts i förfrågningsunderlaget har särbehandling av anbudsgivare förekommit. Nummer två i utvärderingen är Inblue AB som även de lämnat förslag på en filterhastighet över 24 m/h. Det stämmer inte att anbudet skulle hålla sig inom ramen för förfrågningsunderlaget. Eftersom fil­ terhastighet har med total vattenkvalitet att göra så är det naturligtvis så att om något av filtren i en anläggning har högre filterhastighet än föreskrivet kom­ mer detta att påverka den totala vattenkvaliteten. Poolwater anser att de inte Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13 104- 12E I MALMÖ Avdelning 1 fått samma förutsättningar för sitt anbud som övriga anbudsgivare och att Poolwater på grund av detta lidit skada. Om förvaltningsrätten mot förmodan skulle lämna ansökan utan bifall kräver Poolwater att, då anläggningen är fär­ dig, få kopia på av oberoende besiktningsmans intyg om att anläggningen byggts med föreskriven filterhastighet och i anbudet angivet pris. Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför följande. Den aktuella en­ treprenaden kommer att utföras som en totalentreprenad, vilket innebär att den entreprenör som antas kommer att ansvara för både projektering och utförande av de aktuella arbetena. Entreprenören har ett så kallat funktionsansvar. I praktiken har beställaren i förfrågningsunderlaget ställt upp ett antal funk­ tionskrav som entreprenören sedan inom ramen för sitt åtagande har att upp­ fylla i syfte att den färdigställda entreprenaden ska uppfylla kraven avseende användbarhet, prestanda och andra egenskaper. Entreprenörens ansvar är såle­ des långtgående i en totalentreprenad. Av Processing Borgås AB:s anbud framgår vad avser dimensionering att de "har räknat med en filterhastighet på 30m/hmedhänsyntillenklarplatsbrist". Isambandmedanbudsprövningen efterfrågade Malmö stad ett klargörande avseende användningen av begreppet "har räknat med". Malmö stad frågade vid detta tillfälle om skrivningen inne­ bar att Processing Borgås AB kommer att uppfylla kraven avseende dimens­ ioneringen och fick till svar att så var fallet och att 30 m/h endast var en scha­ blon som använts vid beräkningen. Det kan härvid noteras att en upphand­ lande myndighet enligt LOU får begära att ett anbud förtydligas eller komplet­ teras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Malmö stad har gjort bedömningen att Processing Borgås AB:s anbud avgetts i enlighet med förfrågningsunderlaget och att det därför rätteligen kvalificerats för utvärdering. Av Inblue AB:s anbud framgår vad avser dimensionering att två olika filtertyper kommer att användas av vilket det ena har en filterhastig­ het på24,25 m/h och det andra en filterhastighet på23,48 m/h. Medelhastig­ heten mellan dessa filter är 23 ,865 m/h. Eftersom denna hastighet är lägre än 24 m/h framstår Poolwaters talan i denna del som ogrundad. Malmö stad har genomfört upphandlingen i enlighet med förfrågningsunderlaget och i enlighet Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13104-1 2E Avdelning 1 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. - Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Av 16 kap. 4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Relevanta delar av förfrågningsunderlaget I den tekniska rambeskrivningen anges under dimensionering att filter di­ mensioneras med en sammanlagd filterarea så att vattnets hastighet genom filtren inte överstiger 24 m/h. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet får inte anta ett anbud som inte uppfyller kra­ ven i förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen och utvärd­ ringen av anbuden mot andra kriterier än de som funnits med i förfråg­ ningsunderlaget. När det gäller Processing Borgås AB:s anbud kan förvaltningsrätten kon­ statera att det i anbudet visserligen angetts att man har räknat med en fil- I MALMÖ med LOU. Malmö stads förfarande i upphandlingen har inte medfört att Poolwater har lidit eller kan komma att lida skada. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13104-12E I MALMÖ Avdelning 1 terhastighet på 30 m/h. Bolaget har emellertid därefter fått möjlighet att förtydliga sitt anbud och då uppgett att30 m/h endast var en schablon och att man kommer att uppfylla kravet på 24 m/h. Förvaltningsrätten kan inte finna annat än att Processing Borgås AB därmed får anses uppfylla det aktuella kravet. Enligt förvaltningsrättens mening kan inte heller den aktu­ ella skrivningen i Processing Borgås AB:s anbud anses utgöra en otillåten reservation. När det gäller frågan om komplettering framgår av15 kap.12 § andra stycket LOU att den upphandlande myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och det får inte handla om att ersätta tidigare uppgifter utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt. Enligt förvaltningsrät­ tens bedömning kan Malmö stads förfarande att inhämta nu aktuellt förtyd­ ligande från Processing Borgås AB inte anses ha medfört att det förelegat risk för att konkurrensen därigenom begränsats eller att Processing Borgås AB därmed kan anses ha särbehandlats i förhållande till övriga anbudsgi­ vare. När det därefter gäller Inblue AB:s anbud kan förvaltningsrätten konstatera att det i anbudet när det gäller dimensionering angetts två olika filtertyper av vil­ ket det ena, såsom Poolwater anfört, överstiger efterfrågad hastighet på 24 m/h. Av utredningen i målet framgår emellertid att medelhastigheten mellan de aktuella filtrena understiger 24 m/h. Med hänsyn till hur det aktuella kravet är utformat i förfrågningsunderlaget kan förvaltningsrätten inte finna att det är visat annat än Inblue AB:s anbud därmed får anses uppfylla kravet. Förvaltningsrätten kan enligt LOU endast besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Poolwaters yrkande om att få kopia på intyg från oberoende besiktningsman när anläggningen är fär­ dig föranleder därför ingen åtgärd. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13104-12E I MALMÖ Avdelning 1 Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att vad Poolwater anfört och åberopat inte visar att Malmö Stad i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att Poolwater har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande mot upphandlingen förelig­ ger därmed inte. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Ql Cu, L