7. AFR.. 2C'C '2:53 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR.0193 S. 2/12 Dok.Id859 'Postadress Box 53197 400 15 Goreborg B�i,;iksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732. 70 00 031 • 711 78 59 E-post forvaltningsrattenigoteborg@doxn.se E,cpeditionstid måndag-fredag 09:00-15:00 DOM 2010�04-07 Meddelad i Göteborg Mål nr 4785-10 E Enhet 1:1 Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz ochjur. kand. Joel Gusrafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART STO-Upphandling, Stenungsunds kommun Orust komm.un 473 80Henän Ombud: Kommunjuristen Petra E Ahlström Stenungsunds kommun 444 82 Stenungsund SAKEN överprö-vning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Länsrättens i Göteborg interimistiska beslut den 30 december 2009 upphör därmed att gälla. Slda l {10) KLAGANDE KPMG AB, 556043-4465 Box 16106 103 22 Stockholm " 7. AFR. 2G'O '2:53 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l BAKGRUND �JR.0193 s. 3/12 "9JA,"""U. - STO�Upphandling (STO), Stenungsunds kommun� har genomfört en öppen upphandling avseende Revisionstjänster för Stenungsunds kommun, ST­ Hem, Stiftelsen Stenungsunds Fjärrvärme och SEMAB. Av tllldelningsbeslut den 21 december 2009 framgår att avtal kommer att tecknas med Ernst & Young AB. YRKANDEN M,M. KPMGAB Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om och att den in.te far avslutas innan något annat har beslutats (interimistiskt beslut). Bolaget anför i huvudsak fiiljande. Enligt punkten 10 i förfrågningsunderlaget ska det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Inkomna anbud ska bedömas utifrån kriterierna (i) Pris, viktning 70 procent, och (ii) Kvalitet, viktning 30 procent. För utvärderingskriteriet pris har angetts att en viktning kommer att göras genom fördelning med vardera 50 procent på fast pris respektive timpris. Av förfrågningsunderlaget framgår inte hur inkomna anbud kommer att relate:ras till varandra, eller hur utvärderingspriset kommer att räknas fram. Av gjord utvärdering kan dock utläsas att anbudsgivarna har erhållit relativa poäng i förhållande till varandras offererade priser. Att så skulle ske framgår inte av förfrågningsunderlaget. Bolaget har angett de timpriser som gäller för de olika konsultkategorierna som offererats i upphandlingen. STO har i senare skriftlig begäran om förtydligande angett vad som närmare ska ingå i begreppet pris. Dårefter har STO muntligen vid en intervju den 3 december 2009 begärt ytterligare komplettering och då efterfrJ.gat hur resursfotdelningen kan se ut vid en FÖRVALlNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 särskild granskningsinsats. Begärd infonnation har emellertid inte efterfrågats i förfrågningsunderlaget, eller i STO:s skriftliga begäran om komplettering, Det får anses oförenligt med LOU att efter anbudstidens utgång efterfråga prisuppgifter som inte angetts i förfrågningsunderlaget och samtidigt ange vad som avses med begreppet pris. Genom kompletteringen har STO begärt att thnpriset ska avse vissa särskilda personalkategorier: vilka inte har angetts särskilt i förfrågningsunderlaget. Det saknas möjligheter att begära sådant förtydligande, vilket är att jämställa med förändring av förfrågningsunderlaget Gfr Kammarrättens i Stockholm dom den 19 november 2008, mål nr 7405-08). Av tilldelningsbeslutet framgår att STO lagt timpris för Director och Partner och för Manager till grund vid utvärderingen av bolagets timpris. Avseende manager framgår inte av utvärderingen h1.trUvida STO baserat sin be dömning på manager som är (i) godkänd revisor� (ii) övrig revisor med mer än fem års erfarenhet eller (iii) revisor med tre till fem års e:cfarc:nhetAvföxfrågningsundedagetharintehellerfram,e;åttattjust ovanstående två personalka tegorier skulle komma att utvärderas särskilt. STO har på forhand enbart angett timpris och fast pris, såsom underkriterier till u.tvärderingskriteriet pris, och inte specificerat detta närmare. Således har omständigheter som inte presenterats i förfrågningsunderlaget lagts till grund for prövningen. STO har heller fnte presenterat någon dokumentation avseende genomförda intervjuer med anbudsgivarna, varken information från eller till STO har dokumenterats och presenterats för bolaget. I avsaknad av protokoll över de intervjuer som STO genomfört går det inte att säkerställa att samtliga anbudsgivare erhållit samma infonnati.on och därigenom identiska förutsättningar. Risken för särbehandling är däd:or uppenbar. �10a .3 NR.0193 S. 4/12 4785-10 E 7.APR.20'0 '2:54 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN NR.0193 S. 5/12 I GÖTEBORG Avdelning 1 kom.mer att få betydelse vid utvärderingen och däxmed varit forhlndrade att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Utvärderingskriteriema ger därför ett alltför stort utrymme för godtyckliga bedömningar och innebät i praktiken att STO förbehållit sig fri prövningsrJtt och obegränsad valfrihet. Upphandlingen är därmed behäftad med betydande brister avseende kraven påförutsebarhetochtransparens.Ombolagetvetathurutvärderingen skulle genom.föras, skulle bolagets anbud sett annorlunda ut. STO har i utvärderingen inte beaktat denpdsrabatt som. bolaget offererat. I punkten 9,6 i förfrågningsunderlaget anges att enbart en leve,:antör kommer att antas. Vidare framgå! att den leverantör som antas kommer att erhålla hela uppdraget, och att den särskilda granskningen kommer att uppgå till cirka 200 timmar. Erfarenhetsmässigt har även sådan prisrabatt utgått till den leverantör som utfört uppd:raget, något som STO vet. Det är därför felaktigt att påstå att det är alltf'or osäkert om bolaget skulle komma att erhålla samtliga uppdrag, eller att särskilda granskmngar skulle uppgå till200timmar.Bolagetsprisrabattbordedärförhabeaktatsvid anbudsutvärderlngen. Genom att underlåta att beakta all information i bolagets anbud har STO agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Sammanfattningsvis har upphandlingen genomförts på ett sätt som strider mot LOU. Bolaget har därigenom lidit eller kan komma att lida skada. DOM Sida 4 4785-1 0 E Eftersom. pris inte närmare definierats får en a:nbudsgivare närmast sluta sig till att samtliga angivna priser som lämnas ska utgöra underlag för utvärderingen. Mot bakgrund av den otydlighet som präglat förfrågni:ngsunderlaget i albnänhet och utvärderingskriteriet pris i synnerhet har bolaget inte på förhand haft möjlighet att fomtse.:va4 som 7·APR.2010 12:54 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Nl0193 c'12 • cl. .911 5 4785-10 E STO-Upphandling, St,:mungsunds kommun STO bestrider bolagets yrkande om att upphandlingen ska göras om samt anför i huvudsak följande. LOU anger vissa minimikrav som ska ti1lgodose1 och reglerar inte i detalj hur ett förfrågningsu.nderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds förnär (se Regeringsrättens avgörande RA. 2002 ref. 50). De utvärderingskriterier som har angivits i :forfrågningsunderlaget har varit tillräckligt tydligt beskrivna. Utvärderingsk.riterierna har rangordnats och dess inbördes viktning har angetts. Utvärderingskdteriema ger därför inget utrymme för godtyckliga bedömningar och innebär inte på något sätt att STO förbehållit sig fri prövn.ingsrätt och obegränsad valfrihet. Det har varit möjligt för anbudsgivaroa att bilda sig en rättvis uppfattning om vad som krävs för att avge ett konkurrenskraftigt anbud. Anbudstiden löpte ut den 7 oktober 2009. När inkomna anbud öppnats beslöt STO att kalla sa:n:itliga fyra anbudsgivare till intervjuer och för presentation av toretaget. Den 1 december 2009 skickades elektronisk post med identiskt innehåll ut till anbudsgivama, innebärande att de senast den 3 december 2009 skulle lämna förtydligande avseende timpriser och personalkategorier, eftersom de hade använt sig av prisintervaller respektive olika benämningar för de oHka personalkategorierna i respektive timprislista. För att kunna neutralisera skillnaderna i hur de olika anbudsg:ivarna utformat sina anbud och på ett rättvist sätt utvärdera anbuden begärde STO att timpris skulle fortydligas för uppdragsansvarig, 7.APR.2010 12:54 FÖRVALTNINGSRÄTIEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM N�.0193 S. 7/12 Sida 6 4785-10E granskningsledareochgranskare.Samtligaanbudsgivareinkommedett förtydligande avseende tidigare lämnade prisintervall, Bolagets ftirtydligande saknade, till skillnad :från ö-vrigas, ett klargörande avseende personalkategorierna. Vid intervjun den 3 december 2009 gavs bolaget möjlighet att muntligen förtydliga dessa. Samtliga anbudsgivare fick vid dettatillfällemöjlighetattsvarapåhurresursfördelningenskulleseutvid en granskningsbeställning. En upPhandlande myndighet får enligt 9 kap. 8 § LOU begära att en ansökan eller ett anbud ftirtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkU1Tensbegränsning. Det begärda förtydligandet och den vid intervjun efterfrågade kompletteringen har inte inneburit någon särbehandling av någon anbudsgivare eller på något sätt verkat konkurrensbegränsande. Bolaget har haft exakt samma förutsättningar som övriga anbudsgivare att inkomma med ett förtydligande och komplettering av tidigare ingivna anbud. vilka enbart har inneburit att redan lämnade uppgifter konkretiserats� och inte att STO i efterhand har bestämt vad som ska ligga till grund för utvärderingen. Vid intervjuerna har inte efterfrågats annan infonnation än den som skriftligen aviserats och som sedan redovisats i utvärderingen, Kravet på likabehandling har upprätthållits genom att samtliga anbudsgivare tillåtits lämna nämnda förtydliganden och kompletteringar. Ingen förändring har skett av förfr:ågningsunderlaget. Varken bolaget eller annan presumtiv leverantör har lidit och kommer att lida någon skada. Bolagets prisrabatt har inte beaktats, eftersom det utgör ett s.k. kombinatoriskt anbud� vilket endas t får antas om det i förfrågningsunderlaget anges att sådant får lämnas. Det är inte heller möjligt att utvardera en fast rabatt på ett rörligt arvode, eftersom det inte finns några garantier för att bolaget kommer att erhålla samtliga uppdrag, och att uppdraget särskilda granskningar kommer att uppgå till minst 200 7.APR.2010 12:55 NR.0193 S. 8/'2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l GÖTEBORG Avdelning l timmar. I anbudet har den ungefärliga tidsåtgången för särskilda granskningar uppskattats till cirka 200 timmar. Dock går det inte att ge några garantier för hw: många timmar dessa uppdrag kommer att omfatta, utan om.fattningen bestäms utifrån behov och budget. STO har inte brutit mot principen om likabehandling när det bortsett från bolagets pdsrabatt Sammanfattningsvis har förfrågningsunderlaget varit tillräckligt tydligt. Ingen av de grundläggande principerna för offentlig upphandling har trätts förnär. Bolaget har da:rför inte lidit och kommer inte att lida någon skada. Länstätten i Göteborg har den 30 december 2009 förordnat att upphandlingen inte far avslutas innan rätten slutligen prövar upphandlingenellerbeslutarnågotannat(inhibition). DOMSKÄL Tilltimpliga besttimmelser Sida 7 4785-10 E Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU f'ar en upphandlande myndighet begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förvaltningsrättenharenligt 16 kap, 2 § förstastycketLOU attprövaom den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande 7.APR.2010 12:55 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har :medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning U'tVärderingskriterietpris och dess komplettering m.m. Detärettoeftergivligtkravattförfrågningsunderlagetskavarasåklartoch tydligt utfonnat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrå.gningsunderlaget ska innehålla samtliga krav på det som sl(a upphandlas. Vidare får den upphandlande myndigheten begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ett förtydligande eller en komplettering får inte leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförs ett anbud eller en ansökan. Bolaget ;menar att STO genom att inte ange vilket timpris som utvärderas har förbehållit sig fri prövningsrätt samt gjort det omöjligt för bolaget att lämna ett så ekonomiskt fördelaktigt anbud som annars har varit möjligt I förfrågningsunderlaget, punkten 51 anges bl.a. följande a:vseende prissättning och timpris. Timpris ska anges för avrop beträffande fördjupade granskningsprojekt avseende redovisning (säkerhet) respektive ändamålsenlighet och effektivitet (förvaltningsrevision.). För ovanstående önskas precisering avseende timtaxa på olika personalkategorier. Av punkten 1 0 i förfrågningsunderlaget framgår att timpris utgör Nl0193 S. 9/12 Sida 8 4785-10 E 7.APR.2010 12:55 N10193 S. 10/12 Sida 9 4785-10E FÖRVALTNlNGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 underkritetium till pris och kommer att tilhnätas betydelse vid utvärderingen samt att priskriteriet viktats totalt till 70 procent. Bedömningskriterierna får mot den bakgrunden anses kända för anbudsgivama. Senare preciseringar kan inte i sig anses innebära en förändring av utvärderingskriteriema och att omständigheter som inte var kända vid anbudsgivningen tillkommit. Att anbudsgivamas priser relateras till varandra, i förhållande till lägsta respektive högsta pris, där lägst pris givits högsta poäng, bör bolaget ha kunnat räkna med, med risk att pris annars inte skulle fylla sin :funktion som utvärderingskriterium. Vad bolaget anför utgör därför inte skäl för annan bedömning än att anbudsgivama på ett tillfredsställande sätt kunnat utläsa och förstå hur ett konkurrenskraftigt och ändamålsenligt anbud ska fonnuleras. Förfarandet kan där:för inte anses stå i strid med kraven på :förutsebarhet, transparens och likabehandling. Annat framgår inte heller än att bolaget har förstått vad som efterfrågats och också har, liksom andra anbudsgivare, efter begärt förtydligande kommit in med det underlag som har legat till grund för utvärderingen. Bolaget får även anses ha förstått innebörden av begärda förtydliganden avseende konsult.priser och granskningspriser och dänned givits lika förutsättningarvidförtydligandetavpriser.Attläru.nadinformationskulle ligga till grund för utvärderingen måste bolaget rimligen ha :förstått. Förvaltningsrätten kan inte heller se att begärda förtydliganden har varit konkurrensbegränsande i något skede, eftersom det redan av förfrågningsunderlaget framgår att timpris avseende dessa kategorier skulle lämnas. Av utvärderingen framgår också att upphandlande myndigheten följt den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsmodellen avseende viktning på huvud.kriterier och underkriterier. 7.APR.2010 12:56 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 N\.0193 S. 11/12 DOM Sida 10 Förvaltningsrätten menar därfor att de brister som bolaget påtalat avseende angivna utvärd eringslo:iterier och genomfö;,;andet av utvärderingen inte är sådana att de motiverar ett ingripande mot upphandlingen. Prisrabatt Bolaget har gjort gällande att STO genom att underlåta att beakta bolagets i anbudet angivna prisrabatt har agerat i strid med likabehandlingsprincipen. STO har härvid angett att bolagets prisrabatt har bedömts vara ett kombinatoriskt anbud och att det därför har bortsetts :från samt att det inte heller är säker att omfattningen av uppdraget kommer att uppgå till minst 200 timmar. STO har i förfrågningsunde:t:laget angett att den ungefärliga tidsåtgången för särskilda granskningar uppskattats till cirka 200 timmar. STO har därförhaftatthållasigtilldegrundersomangesiförfr!gningsunderlaget avseende omfattningen av det som upphandlas. STO kan mot den bakgrundeninteanseshabehandlatbolagetpåettickelikvärdigtsätt jämfört med övriga anbudsgivare, när STO bortsett från den prisrabatt som b o laget angett i sitt anbud. Sammanfattningsvis har b olaget därmed inte visat att upphandlingen har innehålli t sådana bris ter att det finns skäl att ingripa mot den. Bolagets ansökan om överprövning ska därföravslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1B) COlle Holmstedt chefsrådman /Föredragande i målet hat varit föredraganden Henny Johansson. 4785�10 E SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Om p.töv.oittgstill.stand inte meddelas ståt fö:r:- valtningstättens beslut fast. Det är därföt vik- � tigt att detklart och tydligt framgår av öve,:kli- 9� u:I Skrivelsen ska va.ta undertecknad av klagmden eller hms om.bud. Adresset1 till föt9'altningståt• ten fr:u:ngår av b�utet. Om klaganden av.litat ombud ska den.ni; siio.da in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adi:ess och telefon­ nummer. � gandet till katomru;:rätten varför man anset: :att l j prövciugstillstånd bö:t meddelas. Cl "O0 � . s� � 5. de bevis som klaganden. vill åbe:opa och 'V'3dhiin/honvillstyw.med'VR!jesärskilt bevis. MR. 0193 S. 12/12 Den som vill öve.tlcl.aga förvaltningstättens be­ slut ska skriva till I<:ammattiitb?.tt i Göteborg. Skrivelsen. ska dock skickas eller lämnas till fö.tvalt:11ingstätten. Övc:tk.lagandet ska ha kommit in till förvalt� ningsd.tten inom tte veckor frän den dag då k.lagaodeu fick del av beslutet. T.idm for över­ klagandet för offentligpart ci.k.t:i.as emelle.rtid från den dag besluw tneddelades. Omsistadagenforöverklagandetinfallerpå lör� söndag elle.t hdgd.ag, midsotutt').ll..tatto.n julafton. eller nyåtsafton räcker det att sk:ci.vel- ' senkow.tttetinnist.a�- Fö:tattettö..-� deskakunna.tasuppi gan Skrivelsen m!!d överklagande ska innehålla 1. denklagandesnamn,pci:sonnummer,yt"ke, posmdtess och telefonnw:nmer. Dessutom • .skaadressochtclefoc.nu.rmoettillatbets­ platsen och t;trentuell a:m.uw plats där kla­ ganden. kan nås för delgwning lämnas om dessa uppgiftet inte tidigare uppgetts i to.å­ let Om llågon person- ellet adtesSt!ppgift äodra.s är detviktigt:attatJ.1'.0.älan snarast görs till katntaattätt.en, 2 det beslut sotn öv�� med uppgift om förvalmic.gs.tätten.s namn, wålnummec S1Ullt dagen för beslutet,, S. deskälsomklagandenangertillsti:>dför begäran. om p:r:övningstillstw.:u;l, k.amtoat:tätten fordras att prövningstillstå.D.d med.dcl.as.'.K.amimttätten1äm:c.arptövwngstill" st.åndomdetäta:vviktfö.t:ledci:ti.gav.rättstil­ somklagandenvillfatillstå:od, lämpningen att Ö'9'e.rklagandet p.t�1 an.led� ning f'"O.tekomme.r till ändring i. det slutvattill ffu:valtrungSiåtw:J. kot.O.m.it eller det mnm finns synnaliga skäl att pröva övetkla.gandet 4. den ändring av fö.rvaltningsrittens beslut www.dom$tol.re