FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2015-01-13 Meddelad i Linköping Mål nr 8133-14 RK KONKURRENSVE ET 2015 -01- 1 3 1 Wilzens Byggtjänst AB, 556945-1841 Idögatan 31 582 78 Linköping MOTPART Lejonfastigheter AB, 556477-7851 Box 1943 581 18 Linköping SAKEN Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 192871 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8133-14 I L INKÖPING Enhet 2 BAKGRUND Lejonfastigheter AB (Lejonfastigheter) har genomfört en upphandling av en entreprenad avseende förskola/skola, Vreta Kloster Berg 3:50 Ny förskola/skola Vreta kloster, Linköping, ref nr: 14-29 (upphandlingen). Upphandlingen har genomförts i ett förenklat förfarande enligt LOU. Som tilldelningsgrund har tillämpats lägsta pris. Av anbudssammanställningen framgår att sex stycken anbud inkommit i upphandlingen, varav två stycken inte kvalificerats till slutlig anbudsutvärdering. Ett av dessa anbud ingavs av Wilzens Byggtjänst AB (Wilzens). Av anbudssammanställningen framgår följande avseende Wilzens anbud. "Nystartat 140123, ingen rating och ingen bolagsgaranti". YRKANDEN Wilzens ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse gjorts på sådant sätt att ny anbudsutvärdering genomförs, varvid Wilzens anbud beaktas och konstateras vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. I andra hand yrkar Wilzens att upphandlingen ska göras om. Lejonfastigheter bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Wilzens Förfrågningsunderlaget är otydligt avseende kravet på att anbudsgivare ska ha en stabil ekonomisk ställning. Det är också otydligt hur Lejonfastigheter 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8133-14 I LINKÖPING Enhet 2 får information om att anbudsgivare uppfyller kravet när krav utöver moderbolag/koncerngaranti inte finns preciserade. Slutsatsen är att anbudsgivare enligt kravet ska tillhöra riskklass A. Olika kreditinstitut ger olika svar på sin bedömning om ett företag är kreditvärdigt. Leverantörer behöver veta hur deras ekonomiska status ska bedömas och inte hur ett av flera kreditinstitut kommer att göra bedömningen. Om det ekonomiska och finansiella kravet hade specificerats tydligt hade det inte spelat någon roll mot vilket institut kontrollen gjordes. Alternativt borde Wilzens ha fått tillfälle att på annat sätt styrka sin finansiella och ekonomiska ställning, t.ex. genom intyg från UC som klart anger att Wilzens enligt UC:s mått tillhör kategorin kreditvärdig. Wilzens kontrollerade vid inlämnande av sitt anbud med UC att bolaget tillhörde lägst riskklass A utifrån Soliditets klassificering. Utifrån detta bedömde Wilzens att det inte var nödvändigt med någon moderbolagsgaranti. En sådan hade bifogats anbudet om förfrågningsunderlaget hade angett tydliga krav på ekonomiska mått såsom soliditet, likviditet eller omsättning. Anledning att kommentera ja-svaret i rutan avseende ratingkravet saknades också med utgångspunkt i UC:s klassificering. Utan distinkta krav på ekonomisk och finansiell ställning och genom att i slutändan låta ett kreditinstituts bedömning vara helt avgörande för huruvida kravet ifråga är uppfyllt har Lejonfastigheter brutit mot principerna om transparens och proportionalitet. Lejonfastigheter borde, i enlighet med dessa principer, godta UC:s intyg om att Wilzens tillhör lägst riskklass A enligt Soliditets klassificering. Vid en jämförelse av Lejonfastigheters bedömning av kravet ifråga och kravet i sig förefaller förfrågningsunderlaget kunna tolkas på olika sätt, 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8133-14 I LINKÖPING Enhet2 nämligen att anbudsgivaren ska uppfylla riskklass A enligt Soliditets klassificering eller enligt Bisnode Kredit AB:s egen klassificering. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att anbud från anbudsgivare som befinner sig i en av Bisnode Kredit AB angiven riskklass ska förkastas. Wilzens åberopar till stöd för sin talan bl.a. utdrag från en av UC genomförd kreditupplysning av bolaget. Lejonfastigheter Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU. Samtliga grundläggande principer har iakttagits. Wilzens kan därmed inte ha lidit skada, varför grund för ingripande enligt LOU saknas. Kravet på ekonomisk och finansiell ställning är inte oklart och otydligt. Kvalificeringskravet är lägst A-rating (riskklass A) enligt Soliditets klassificering, vilket kreditupplysningsföretaget Bisnode Kredit AB använder sig av. Av den kreditupplysning som Lejonfastigheter inhämtat framgår att Wilzens är nystartat och att bokslut saknas. Det finns ingen riskklassificering/rating och således uppfylls inte kravet på riskklassificering som är ställt i upphandlingens förfrågningsunderlag. Då Wilzens vid anbudsgivningen inte har lämnat in några anbudshandlingar som på annat sätt styrker uppfyllande av kravet på ekonomisk ställning i förfrågningsunderlaget kan dess anbud inte antas. Utöver den av Lejonfastigheter genomförda kreditupplysningen finns inga andra uppgifter att ta hänsyn till för en eventuell individuell bedömning. Wilzens anbud kan rätteligen inte antas. Wilzens har vidare kryssat ja i rutan där man säger att ratingkravet uppfylls och inte heller lämnat någon kommentar till detta. Endast de handlingar som bifogats anbudet har beaktats. Utdrag från 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8133-14 I LINKÖPING Enhet 2 UC kan således inte beaktas. Wilzens har inte gjort gällande i anbudsskedet på vilket sätt UC:s klassificeringskrav skulle motsvara rating A. Kravet på ekonomisk ställning är ställt så att exempelvis ett moderbolag i en koncern kan lämna garanti för avtalets uppfyllande. Wilzens är ett dotterbolag till Wilzens Förvaltning AB som Lejonfastigheter har ramavtal med och som därmed också uppfyller kravet på ekonomisk ställning. Det hade således varit fullt möjligt för moderbolaget i det här fallet att ställa ut en garanti för dotterbolaget för att klara kvalificeringskravet i upphandlingen. Lejonfastigheter har ingen skyldighet att begära förtydliganden av anbudsgivarnas anbud. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågor i målet är om kravet i upphandlingen på ekonomisk och finansiell ställning är tydligt och om Lejonfastigheter rätteligen uteslutit Wilzens anbud från slutlig anbudsutvärdering på grund av att Wilzen inte uppfyllt det aktuella kravet. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att en förutsättning för prövningen av leverantörers ekonomiska förhållanden är att en individuell bedömning görs av varje anbudsgivare. Det är således inte tillåtet att förkasta ett anbud på grund av ett generellt tillämpligt beslut att utesluta leverantörer som enligt ett kreditinstitut klassificeras på visst sätt. Ett sådant förfarande får till följd att leverantörer inte har möjlighet att med egen utredning bemöta de upplysningar som den upphandlande myndigheten inhämtar och det kreditomdöme som institutet lämnat (RÅ 2005 ref. 47). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 133-14 I LINKÖPING Enhet2 I upphandlingen framgår kraven för anbudsprövning, enligt punkten AFB.52 Prövning av anbud i förfrågningsunderlaget, av anbudsformuläret. I punkten 3.6 i anbudsformuläret anges att "för att anbudsgivare ska gå vidare till punkten 4. Utvärderingskriterier måste ovanstående kvalificeringskrav enligt 3. 1-3.6 vara uppfyllda". I punkten 3.3 Krav på ekonomisk ochfinansiell ställning i anbudsformuläret anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk ställning och bedömas som kreditvärdigt av kreditupplysningsföretag. Detta krav anses uppfyllt om anbudsgivaren tillhör lägst riskklass A enligt Soliditets klassificering. Beställaren gör en kontroll hos kreditupplysningsföretaget Bisnode Kredit AB. Om särskilda koncernförhållanden föreligger och anbudsgivaren · därigenom ej uppfyller ställt krav kan kravet ändock anses uppfyllt om moderbolags-/koncerngaranti utfärdas och sådan bifogas anbudet. Om anbudsgivarens verksamhet är av sådan art att riskklassificering inte kan erhållas kan kravet ändå anses uppfyllt om anbudsgivaren lämnar en sådan redogörelse att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren har motsvarande ekonomisk ställning. Årsredovisning eller motsvarande ska biläggas för att en sådan bedömning ska kunna göras. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av anbudsformuläret kan tydligt utläsas dels att kravet på anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella ställning anses uppfyllt om anbudsgivarna tillhör lägst riskklass A enligt Soliditets klassificering, dels att kontrollen av anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella ställning kommer att göras hos ett namngivet kreditupplysningsföretag. Kravet ifråga anses med 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8133-14 I LINKÖPING Enhet 2 beaktande härav vara klart och tydligt. Även de alternativa sätten att visa att kravet är uppfyllt får anses ha angetts tillräckligt klart och tydligt. Vidare bedöms inte kravet oproportionerligt eller i strid med någon annan grundläggande upphandlingsrättslig princip. Det kan också konstateras att det av förfrågningsunderlaget framgår vad bristande kravuppfyllelse får för konsekvenser. Anledning saknas därmed att ifrågasätta förfrågningsunderlaget på denna grund. Av praxis följer att det åligger anbudsgivaren att visa att ett uppställt krav är uppfyllt. Om inget annat har angetts i förfrågningsunderlaget ska kravet vara uppfyllt vid tiden för anbudsingivandet Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 5 april2012 i mål nr26-12). En upphandlande myndighet är inte skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Denna skyldighet sträcker sig normalt inte längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december2009 i mål nr 4904-09). I det aktuella kravet har tydligt angetts hur bedömningen av leverantörers ekonomiska ställning skulle komma att göras. Lejonfastigheter har inte begärt att anbudsgivarna ska lämna in handlingar till stöd för deras ekonomiska och finansiella ställning. Däremot har en sådan möjlighet funnits för de situationer då koncernförhållanden förelegat eller då arten av anbudsgivarnas verksamhet varit sådan att riskklassificering inte kunnat erhållas. Lejonfastigheter har oemotsagt uppgett att Wilzens till sitt anbud inte har bifogat några handlingar till stöd för sin ekonomiska och finansiella ställning. Wilzens har i sitt anbud kryssat i ja-rutan avseende om det aktuella kravet är uppfyllt. Enligt den av Lejonfastigheter inhämtade 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8133-14 I LINKÖPING Enhet2 kreditupplysningen beträffande Wilzens anges emellertid att bolaget är ett nystartat företag. Någon klassificering/rating finns inte angiven i upplysningen. Vid beaktande av Wilzens anbud och den kreditkontroll som Lejonfastigheter gjort konstateras att underlag saknats för att, vid tiden för anbudsinlämningen, bedöma att Wilzens ekonomiska och finansiella ställning uppnådde lägst riskklass A i enlighet med det ställda kravet. Det förhållandet att Wilzens, efter egen kontroll med UC, bedömt att underlag för dess ekonomiska förhållanden inte behövt bifogas anbudet medför ingen annan bedömning. Med beaktande möjligheten för anbudsgivare att bifoga sitt anbud garanti eller ekonomisk redogörelse kan endast den omständigheten att ett krav på viss lägsta riskklass ställts inte anses innebära att Lejonfastigheter inte gjort en individuell bedömning av Wilzens. Lejonfastigheter har alltså, med utgångspunkt i Wilzens anbud och i enlighet med det aktuella kravet, gjort en individuell bedömning av Wilzens ekonomiska förhållanden och funnit att kravet inte uppfyllts. Mot bakgrund härav anses Lejonfastigheter ha haft fog för att inte kvalificera Wilzens anbud till slutlig anbudsutvärdering. Sammanfattningsvis konstateras att skäl för ingripande i upphandlingen på av Wilzens anförda grunder saknas, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/l D LOU). Magnus Wickström Föredragande: Seyde Bunyemen Ogur 8 '�� \!!;��'{ Ii' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. q ,--<0N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se